Sentencia Civil Nº 322/2004, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 44/2004 de 27 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

VALENCIA

ROLLO NÚM.- « 44/04»

SENTENCIA Nº: 322

Ilustrísimas Sras.:

MAGISTRADAS

Dª. Rosa María Andrés Cuenca

Dña. Mª Antonia Gaitón Redondo

Dª. Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia a veintisiete de mayo de dos mil cuatro.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Purificación Martorell Zulueta del presente rollo de apelación número 44/04, dimanante de los autos de Verbal promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valencia, bajo el número 129/01, entre partes; de una, como demandante Estíbaliz , y de otra como demandado ALICANTINA DE FUEGOS ARTIFICIALES SL, CENTRO ASEGURADOR S.A., Jesús Carlos Y FALLA OBISPO AMIGO-SAN JOSE DE CALASANZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 21 en fecha 5/9/03, contiene el siguiente FALLO:"

Que estimañndo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Benito Navarrete en nombre de Dª Estíbaliz debo condenar y condeno, de forma solidaria, a Alicantina de Fuegos Artificiales S.L., a Centro Asegurador, S.A., a D. Jesús Carlos y a Falla Obispo Amigó-San José de Calasanz a que abonen a la demandante la cantidad de 373.836 ptas (2.246,80 euros) más los intereses legales que para la aseguradora condenada serán los del artº 20 de la Ley de Contrato de Seguro a computar desde la fecha del siniestro, con imposición de costas a los demandados. ".

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por FALLA OBISPO AMIGÓ-SAN JOSE DE CALASANZ, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad demandada FALLA OBISPO AMIGÓ-SAN JOSÉ DE CALASANZ se formula recurso de apelación contra la sentencia de 5 de septiembre de dos mil tres, estimatoria de la demanda formulada por DOÑA Estíbaliz contra la expresada entidad y contra ALICANTINA DE FUEGOS ARTIFICIALES S.L., DON Jesús Carlos y la entidad CENTRO ASEGURADOR S.A. por la que se condena a los expresados demandados al abono a la demandante de la cantidad reclamada en concepto de lesiones sufridas como consecuencia del disparo de una "mascletá" el día 19 de marzo de 1998.

La recurrente sustenta su apelación en los motivos, que seguidamente y a modo de síntesis, se exponen:

Vulneración del artículo 1902 del C. Civil por incumplimiento de los requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad extracontractual (por culpa in eligendo). Argumenta la recurrente que no hay relación de causalidad por el único hecho de firmar un contrato con personal especializado y cualificado profesionalmente para la organización del espectáculo pirotécnico y el resultado dañoso. La actuación de la entidad demandada no puede encuadrarse en el artículo 1902 pues actúa como mero espectador y no organizador del evento, razón por lo que la responsabilidad es exclusiva de la empresa pirotécnica.

Responsabilidad directa y única de la empresa pirotécnica, de sus empleados y de su aseguradora conforme al artículo 1902, en relación con el artículo 1903 del C. Civil. Destacó la existencia de una cláusula de exoneración de responsabilidad de la Falla con asunción de cualquier responsabilidad en el evento por el pirotécnico que tiene cubierta la responsabilidad con la compañía CENTRO ASEGURADOR S.A., por lo que no se puede trasladar ninguna responsabilidad a la Comisión de la Falla. Argumentó que únicamente se cumplen los presupuestos del artículo 1902 del C. Civil respecto de los empleados de la pirotecnia: defecto en un artefacto pirotécnico cuya supervisión y control es en exclusiva un acto de la empresa, produciéndose el accidente por la rotura de un tubo lanzador con pérdida de fuerza en la elevación, yendo a estallar en el lugar en el que se encontraba la demandante.

Exclusión de la responsabilidad "in eligendo o in vigilando" de la Comisión de la Falla en atención a las siguientes consideraciones:

Circunstancia imprevisible para la comisión fallera: la explosión de un artefacto defectuoso fuera de la zona de seguridad acotada por las vallas.

Al concurrir las circunstancias del artículo 1105 decae la imputación de responsabilidad ex artículo 1903 in fine, al haber encargado la falla la organización y ejecución a personal especializado.

Inexistencia de responsabilidad in vigilando al ser el deber de vigilancia exclusivo del profesional pirotécnico, a tenor del contrato suscrito entre las partes.

Alternativamente: la responsabilidad imputable a la comisión de la Falla es subsidiaria a la responsabilidad del agente causante de los daños y no solidaria, al haber quedado determinada la participación concreta de los diferentes demandados en los daños causados.

En atención a todo ello, suplica del tribunal la revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de las pretensiones deducidas frente a su representada o alternativamente que se establezca la condena subsidiaria de la comisión de la falla respecto de la obligación principal del resto de los codemandados, con imposición de las costas de primera instancia y de la apelación a la contraparte.

A los expresados argumentos se opuso la representación de la actora por las razones que constan a los folios 277 y siguientes de las actuaciones, e igualmente la representación de la entidad aseguradora codemandada por los motivos que quedan expresados al folio 279 a 286, solicitando cada una de las expresadas partes la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Centrado el recurso de apelación en los términos expuestos en el precedente ordinal, procede que esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia, dé cumplida respuesta a cada uno de ellos, conforme al contenido del artículo 218 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo fin, se ha de partir de la consideración de que las cuestiones sometidas a la decisión de la Sala, no afectan a la realidad del siniestro acaecido el día 19 de marzo de 1998, ni a las consecuencias dañosas derivadas del mismo, sino única y exclusivamente a la determinación de la responsabilidad que se atribuye en la sentencia apelada a la FALLA OBISPO AMIGÓ Y SAN JOSÉ DE CALASANZ.

TERCERO.- No pueden ser acogidos los dos primeros motivos de apelación deducidos por la representación de la falla recurrente, esto es, los relativos a la ausencia de responsabilidad ex art. 1902 del C. Civil que se sustenta en la no participación de la actora en el evento dañoso, por considerarse mera espectadora del mismo sin intervención en su desarrollo - argumentación que no comparte el Tribunal por las razones que se expondrán - y sin que la existencia en el contrato que se invoca de una cláusula de exoneración de responsabilidad de la comisión de la falla, y de asunción por parte de la pirotecnia, en el que no ha sido parte la demandante, puede perjudicar a quien resulta perjudicado por el evento dañoso.

Este tribunal, en sentencia 714/2003 de 29 de noviembre de 2003 (Pte. Sra. Gaitón Redondo), con ocasión de examinar el mismo siniestro que da origen a la presente litis, y tras analizar la doctrina del Tribunal Supremo en interpretación del artículo 1902 del C. Civil, argumentó: "... no cabe que dicha responsabilidad quede excluida en lo que se refiere a la Comisión de Fallas por el hecho de que la misma hubiere contratado con una empresa, la codemandada AFA SL, pues las medidas de seguridad a adoptar durante el espectáculo correspondían a la Comisión, aun cuando lo fuera bajo las indicaciones o supervisión de la indicada codemandada, porque lo determinante, a los efectos de la reclamación del demandante, es que las medidas en todo caso resultaron insuficientes ya que no evitaron el riesgo; es decir, la Comisión contrata a la entidad AFA SL para la realización del espectáculo de fuego, pero la organización de los mismos resulta de la conveniencia de la propia Comisión Fallera y, en tal sentido, debe asumir los riesgos específicos, incluso los no controlables, derivados del espectáculo frente al público que pueda verse afectado, y ello, desde luego, sin perjuicio de las acciones contractuales que en su caso le pudieran corresponder frente al ejecutor de la actividad en virtud del contrato suscrito entre una y otra entidad el 30 de enero de 1998."

Por otra parte, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 13 de abril de dos mil (Pte. Sr. Ortega Llorca) y en un supuesto similar al que ahora es objeto de enjuiciamiento, declaró en orden a la determinación de responsabilidades y de la concurrencia o no de culpa in eligendo o in vigilando que: "La Comisión fallera demandada incurre en responsabilidad extracontractual al menos por culpa "in eligendo" y también "in vigilando", al ser quien organiza los festejos y contrata con la entidad que elige, para el disparo de los fuegos de artificio, asumiendo la vigilancia del orden del espectáculo. La Pirotecnia, en tanto que es quien dispara los fuegos por medio de técnicos con experiencia en el campo pirotécnico, quienes ubican el fallo del cohete en un defecto de fabricación. Y la entidad aseguradora, en cuanto que es la encargada de la cobertura de los riesgos derivados de la actividad de su asegurada. Resultando que por los demandados no ha sido acreditada la realidad de los hechos expuestos como excluyentes de la responsabilidad que de contrario se les reclama, así, no se prueba la existencia de una pretendida ráfaga de viento que interviniera en los acontecimientos, desencadenándolos al alterar la trayectoria de cohete, y que de haber existido, como bien razona las actora hubiera conllevado la exigencia de un mayor grado de seguridad para evitar consecuencias, en tal supuesto, más previsibles, como tampoco se acredita la invocada concurrencia de culpas, pues no puede pretenderse una colaboración de la víctima en la causación del daño por la misma padecido, por el solo hecho de presenciar pasivamente un espectáculo de fuegos de artificio que es la fuente creadora del riesgo, siendo imputable el reproche indemnizatorio a la conducta que no ha previsto un riesgo previsible y evitable, pero no puede trasladarse tal culpabilidad a quien como se ha expuesto presencia tal evento de forma pasiva. Del mismo modo, y por lo que respecta a los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, resulta probado tanto el resultado dañoso, lesiones del actor, como el nexo de causalidad entre tal resultado y la conducta imprudente, ya descrita, de los demandados."

CUARTO.- Respecto de los motivos tercero y cuarto del recurso de apelación, tampoco pueden prosperar y hemos de dar por reproducido cuanto expusimos en la Sentencia de esta sección citada ut supra, en la que respecto a los mismos argumentos deducidos en esta litis, dispusimos:

" "En base a los mismos razonamientos que hasta aquí han sido expuestos, y de los que resulta no ser suficiente con acreditar por parte del causante del resultado que procedió con sujeción a las disposiciones legales para prevenir y evitar los daños previsibles y evitables, cuando esta previsión no ha ofrecido un resultado positivo, pues el propio resultado dañoso revela su insuficiencia y que faltaba algo por prevenir, resultando incompleta la diligencia exigida, ha de desestimarse la alegación relativa a la concurrencia del supuesto legal previsto en el artículo 1105 del Código Civil, con arreglo al cual no cabe responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables, pues como indica la STS de 8 de octubre de 1996 (Rfª El Derecho 1996/6951) para un supuesto similar al de autos, "no es viable hablar de caso fortuito, pues los hechos que se han declarado probados, contradicen los requisitos exigidos relativos a la falta de previsibilidad y de evitabilidad que contiene el art. 1105 del C. Civil; ya que en la quema de fuegos de artificio siempre es previsible por su peligrosidad la posibilidad de un accidente, y este es evitable adoptando cuantas medidas extremas sean necesarias para procurar que no ocurra".

Por último, y en lo que se refiere a la petición alternativa de apreciar en la Comisión de la Falla una responsabilidad subsidiaria y no solidaria, por considerar que no cabe equiparar la responsabilidad de unos y otros demandados, necesario es indicar que, además de tratarse de una alegación ex novo planteada por primera vez en esta alzada y que, por ende, no debería ser objeto de análisis so pena de causar indefensión a los demás litigantes, el demandante lo que ejercitaba era la acción prevista en el artículo 1902 del Código Civil de modo que, como ha declarado nuestro Tribunal Supremo, se produce la responsabilidad solidaria de los responsables sin necesidad de que se produzca una actuación conjunta o que la causa sea común o única (STS07/11/2000), produciéndose la solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y la posibilidad consiguiente de que el perjudicado pueda dirigirse contra cualquiera de ellos o contra todos ellos."

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición a la demandada recurrente de las costas procesales derivadas de la presente apelación, conforme al contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, quiere hacer el Tribunal la siguiente precisión en orden a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida. Asume, al respecto, este Tribunal, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000, entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada. Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de FALLA OBISPO AMIGÓ - SAN JOSÉ DE CALASANZ contra la sentencia de cinco de septiembre de dos mil tres, que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas procesales derivadas de la presente apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.