Sentencia Civil Nº 322/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 347/2009 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00322/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 347/09

Asunto: ORDINARIO 178/08

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.322

En Pontevedra a ocho de julio de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 178/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 347/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: AGEDI Y AIE, representado por el procurador D. CARMEN TORRES ÁLVAREZ y asistido por el Letrado D. LUCIA SILVOSO FUENTES, y como parte apelado-demandado: ADEGAS CONDES DE ALBAREI SA, representado por el Procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. EDUARDO BELIN VILELA, sobre daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 17 febrero 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda deducida por la representación procesal de ASOCIACIÓN DE GESTION DE DERECHOS INTELECTUALES y en su consecuencia, absuelvo a AEGA CONDES DE ALBAREI, SA de las pretensiones deducidas de contrario. Condeno a las demandantes a soportar el pago de las costas del proceso."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Adegi y Aie se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día ocho de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales y de Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España, (AGEDI y AIE) se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 178/08 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad que desestimó su pretensión de reclamación de cantidad por los actos de comunicación pública de los derechos protegidos de la propiedad intelectual que se estaban llevando a cabo por la demandada fundándose en la falta de prueba. Argumenta a su favor que ha quedado probado que la demandada viene realizando habitualmente los eventos que celebra como elemento inherente a su actividad comunicación de fonogramas sin satisfacer la remuneración prevista en la LPI a su favor. El derecho a remuneración nace en el momento que el usuario incorpora a su negocio un elemento de propiedad intelectual ajeno consistente en la remuneración que ha dejado de percibir. Ha acreditado que la demandada es la titular de un negocio y que en el mismo se desarrolla la actividad de restaurante desde el año 1996 lo que se corrobora con su página web. El juzgador a quo erróneamente desestima la demanda porque interpreta que no ha quedado acreditado qué número de bodas y eventos se llevan a cabo en la bodega cuando se ha probado que ese es el destino de la misma y que en ella se utiliza música.

Adegas Condes de Albarei S.A. se opone al recurso aduciendo que no viene realizando actos de comunicación pública habitualmente conforme sostiene la apelante. La adversa convierte un hecho puntual en general, es más no goza de la presunción de dedicarse a esa actividad y lucrarse con ella porque se trata de una bodega y nada tiene que ver ello con la indisponibilidad del local con que se utilice con el fin indicado en el escrito de recurso.

SEGUNDO.- Realmente y pese a la justificación que obra en los primeros puntos del Recurso a propósito del derecho al cobro de la indemnización fundamenta la recurrente su escrito en el error en la apreciación de la prueba practicada por el juzgador a quo, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Por lo tanto, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

En consecuencia, en el segundo grado jurisdiccional no se despliega un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece; más bien se elabora una argumentación que pone en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Dicho esto, las alegaciones de la parte recurrente sobre este particular se ciñen a una interpretación aislada de algunos elementos que pueden resultar equívocos, haciendo una interpretación partidista de la prueba e intentando hacer prevalecer su criterio sobre el más objetivo e imparcial del Juez "a quo" que ha razonado debidamente sobre el material probatorio existente.

TERCERO.- Se sostiene por la apelante que se ha interpretado erróneamente el artículo 20 del TRLPI , habida consideración que se ha de afirmar la existencia de una comunicación pública dado que la apelada, aunque no contrate directamente la música, facilita todos los medios posibles para que aquella se lleve a efecto; resultando de aplicación la doctrina de las Audiencias Provinciales que consagra la presunción de comunicación pública de fonogramas, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba; alegato que enlaza con la infracción del artículo 217 LEC .

Por tanto, la discrepancia que constituye el objeto del litigio estriba en si en la bodega que explota la demandada se vienen realizando actos de comunicación pública de fonogramas. Cierto es, como apunta la parte recurrente, que en la materia que nos ocupa se viene aplicando una inversión de la carga de la prueba sustentada en la presunción de comunicación pública en supuestos de: a) establecimientos de hostelería abiertos al público que ofrecen eventos musicales; b) contando con medios materiales y técnicos destinados a dicho fin.

En efecto, aún admitiendo que efectivamente en la bodega se lleven a cabo celebraciones "sociales" (como las califica la recurrente, más que familiares) por referencia a las bodas, y que en el año 2007 estaban siendo todo un éxito, según manifestó la Sra. Ofelia , como responsable del negocio al detective de la demandada, sin embargo, ello no excusa a la apelante de la acreditación de que por parte de Adegas Conde de Albarei S.A. se esté incursa en los actos de comunicación pública a que alude el art. 116 de la LPI cuando es así que según el oficio remitido desde la Agencia Tributaria su actividad es la de elaboración y crianza de vinos desde 1993 así como restaurante de un tenedor desde 1 de enero de 1994. Es verdad que el administrador de la demandada admitió la celebración de bodas y eventos con amenización musical "excepcionalmente" cuando algún cooperativista lo pide, pero esta Sala, como tampoco el juzgador a quo, no entiende que con ello quepa entender que la demanda tenga viabilidad: una cosa es que el local se arriende para bodas, no sabemos cuántas, y otra muy distinta es que se haya probado que en las mismas haya ni "barra libre" ni se haga uso en ellas de la actividad protegida por la LPI.

Que rija dicha regla presuntiva no implica que se libere a la actora de la obligación de probar la base de su pretensión, esto es, la realización por el interpelado de actos de comunicación pública de fonogramas; extremo que no se ha considerado demostrado en el supuesto de autos, habida consideración que no existen en el establecimiento de la demandada aparatos reproductores de música, amplificadores de sonido y demás medios técnicos y materiales necesarios para dicha finalidad, circunstancias que pudieron acreditarse sin dificultad dado que la actividad denunciada (a diferencia de lo que sucede en otros ámbitos relacionados con las infracciones de los derechos de la propiedad intelectual) se desarrolla en un establecimiento comercial abierto al público.

Y en ausencia de la debida demostración de los referidos extremos, pretende la recurrente que se tengan por acreditados los actos de comunicación pública que han dado lugar a la demanda sobre la única base de una acreditada actividad de restaurante y arrendamiento para eventos no anudados a la música según lo que se anuncia en la página web. Ello es así porque lo único demostrado es que la actividad principal que se desarrolla en los salones de la demandada es la de hostelería y actividades la cooperativa del vino, siendo ocasional la celebración de bodas, al margen de que en el año 2007 tuviera gran éxito el alquiler de la bodega para eventos, pero nada se dice la comunicación pública de obras protegidas por más que en alguna de las cuales puede haber baile, no siendo organizado ni contratado por la apelada de manera habitual. En consecuencia, siendo dichos extremos los únicos que han resultado probados en la litis, no puede afirmarse que haya existido una errónea interpretación del artículo 20 TRLPI , en cuanto a qué debe entenderse por actos de comunicación pública de fonogramas.

A este respecto, si bien es verdad que existe una tendencia a responsabilizar de dichos actos a quienes organizan los eventos en los que se reproducen obras musicales y a los titulares de los establecimientos que ofertan tales servicios, incluso cuando son contratados por los clientes; no lo es menos que la aplicación de dicho criterio exige que la organización corra a cargo del demandado, lo que no se ha acreditado en el caso que se examina, o que se demuestre que el local cuenta con las medidas de adaptación necesarias (de insonorización, distribución, sonido, iluminación...) y de los medios técnicos y materiales precisos para poder concluir que la amenización musical está integrada en el negocio; siendo preciso además que se infiera la obtención de ciertos beneficios económicos como consecuencia de ofertar ese servicio por suponer un incremento del precio de los menús y de prolongar la presencia de los clientes en el local más allá del ágape (lo que se conoce como barra libre); extremos que no pueden considerarse debidamente demostrados a tenor de la escasa prueba ofrecida por la hoy recurrente ya que, como antes se ha indicado, se ignoran las instalaciones con las que cuenta el establecimiento de la demandada, siendo su principal actividad la de hostelería, sin que tampoco se haya acreditado que la posibilidad de que haya baile implique un aumento en los precios de los menús que oferta o la prestación de un servicio añadido al propio de la restauración, como sería el de barra libre.

Efectivamente como se sostiene en la instancia, no cabe entender que se pueda acudir al principio de facilidad probatoria en el que una vez probado que en local se celebran bodas genéricamente pueda presumirse el uso de obras musicales protegidas de manera habitual porque ese no es el objeto social de la bodega, tampoco de un restaurante, con lo que la carga de la prueba sigue recayendo sobre la parte actora y no se desplaza a la demandada en los términos pretendidos del art. 150 en relación al art. 217.3 de la LEC . Mucho menos ha quedado probado, sino más bien lo contrario que la oferta del negocio incluye la comunicación pública.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales y de Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España representada por la Procuradora Dª Carmen Torres Álvarez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 178/08 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.