Sentencia Civil Nº 322/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 409/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0003277

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000409/2015- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000396/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA

Apelante: D. Casiano Y D. Constancio .

Procurador.- Dña. ELVIRA ORTS REBOLLIDA.

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 VALENCIA.

Procurador.- Dña. EUGENIA MERELO FOS.

SENTENCIA Nº 322/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a quince de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 396/2014, promovidos por D. Casiano Y D. Constancio contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 VALENCIA sobre 'impugnación de acuerdos de propiedad horizontal', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Casiano Y D. Constancio , representados por el Procurador Dña. ELVIRA ORTS REBOLLIDA y asistidos del Letrado Dña. MARIA LUANA SANCHEZ MARTIN contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 VALENCIA, representado por el Procurador Dña. EUGENIA MERELO FOS y asistido del Letrado D. JOSE Mª GARCIA SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA, en fecha 1-4-15 en el Juicio Ordinario nº 396/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por Dº Constancio y Dº Casiano , contra la comunidad de propietarios AVENIDA000 NUM000 de Valencia con imposición a los actores del pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Casiano Y D. Constancio , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 VALENCIA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 26 de noviembre de 2.015.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida que no se opongan a los siguientes, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demandada en la cual se impugnaba el acuerdo de la junta de propietarios, de fecha 10 de diciembre 2013, por el que se acordó mantener el pago de la vigilancia comunitaria por partes iguales por lo que respecta a los propietarios que lo eran en la fecha de constitución de la Comunidad de Propietarios, el 12 de julio 2006, al ser contrario la Ley y a los estatutos, de haberse aprobado con abuso de derecho, pues no es necesaria la unanimidad para revocarlo.

Habiéndose dictado Sentencia en la cual se desestimó la demanda explicando, en el fundamento de derecho tercero, que '... la resolución de la cuestión controvertida exige determinar si el acuerdo del año 2006 fue adoptado por unanimidad y si dicha unanimidad es la exigida para modificar el sistema de reparto del gasto de vigilancia en la forma establecida en tal acuerdo, fijando su distribución en función de la cuota de participación, conforme a lo determinado en los estatutos de la comunidad. Se admite por ambas partes que el acuerdo de distribución por partes iguales no se ajusta al sistema fijado en los estatutos. Ello evidentemente exigía en el año 2006 unanimidad del total de los propietarios que representara la totalidad de las cuotas de participación conforme a lo establecido en el art. 17 de la LPH . El examen de la documentación aportada revela que dicho acuerdo se adoptó por unanimidad de los propietarios asistentes siendo un hecho no controvertido que el mismo no ha sido objeto de impugnación judicial por los propietarios en los años sucesivos, sin que tampoco haya sido acreditado en modo alguno la existencia de discrepancia manifestada por los propietarios ausentes en el plazo de 30 días o que se pusieran de manifiesto defectos de comunicación de tal acuerdo conforme a lo dispuesto en el art. 9 de la LPH . Por lo expuesto debe concluirse que la valoración de la prueba practicada revela la existencia de unanimidad, la cual por otra parte era necesaria para la adopción de del acuerdo de la junta de junio del año 2006 por suponer una modificación del contenido de los estatutos de la comunidad. La Ley de Propiedad Horizontal prevé un régimen variable de mayorías más o menos cualificadas en función de la naturaleza de los acuerdos que se pretenden aprobar, pero en modo alguno impone exigencia formal alguna para las modificaciones estatutarias o del título constitutivo, sin perjuicio de que el acceso al Registro de la Propiedad de tales modificaciones produzcan el efecto adicional de su oponibilidad frente a terceras personas, si bien no hay ningún inconveniente en que se proyecte con plena eficacia sobre las partes que acordaron aquella modificación en el criterio de reparto. No existe en este caso por tanto una mera situación de hecho tolerada por los copropietarios, sino, tal y como indica el Tribunal Supremo, un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos que, como acto propio, sería vinculante para todos los que lo hubiesen adoptado. Procede por tanto rechazar la pretensión formulada por cuanto la Junta de propietarios celebrada en diciembre del año 2010 al exigir unanimidad para modificar el acuerdo del año 2006 no actuó en contravención de la doctrina de los actos propios y si en consonancia con los artículos 7.1 CC y art. 17 de la LPH al tratarse de un acuerdo modificativo de otro acuerdo adoptado por unanimidad requiriendo aquel por tanto votación de igual naturaleza....'.

Ante esta resolución por la representación de la parte demandante se formuló recurso de apelación alegando como motivos: 1º) error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 17 de la LPH , inexistencia de un acuerdo inequívoco de los propietarios de modificar los estatutos; 2º) incongruencia omisiva, falta legitimación pasiva del Presidente de la Comunidad.

SEGUNDO.-

En el primer motivo del recurso, el recurrente bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 17 de la LPH , inexistencia de un acuerdo inequívoco de los propietarios de modificar los estatutos, alegó en síntesis: en la junta de propietarios celebrada el 10 de diciembre 2013 se intentó nuevamente volver al sistema previsto por los estatutos y por el artículo 9 de la LPH , es decir, contribuir a los gastos comunes en proporción a las cuotas de participación, el Juez 'a quo' ha partido de una premisa falsa, que se habían modificado los estatutos en la junta de 12 de junio de 2006, es cierto que de los demandantes el Sr. Casiano votó a favor del citado acuerdo y el Sr. Constancio no votó pero tampoco impugnó el acuerdo, se ha intentado en numerosas ocasiones volver al sistema anterior, sin embargo el Administrador ha venido exigiendo unanimidad para ese cambió, cuando la LPH exige simple mayoría, la cuestión controvertida se centra en determinar si existe un acuerdo inequívoco de los copropietarios para modificarlo o simplemente se trata de un acuerdo que no implica modificación estatutaria, prueba de que no existió esa modificación es que por no cumplirse los requisitos legales la Registradora de la Propiedad no admitió la modificación, porque la convocatoria de la junta no advertía de dicha modificación estatutaria, al tratarse de un acuerdo en relación a la contribución de los gastos no puede ser impugnado por haber transcurrido el plazo, ocurriendo que los propietarios iniciales pagan la vigilancia por partes iguales y los propietarios posteriores según su cuota de participación, ello implica que al no haberse modificado los estatutos, este acuerdo puede ser modificado por la mayoría que establece el artículo 17 de la LPH , es decir la mayoría de los propietarios que represente la mayoría de las cuotas de participación.

TERCERO.-

El examen de este motivo del recurso debe partir de una premisa, cual es que es contrario a la LPH la existencia de un estatuto con dos contenidos para regir la Comunidad, así en el artículo 3.b de la LPH '... la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes. A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 17 de esta Ley ..', principio general que como el propio artículo solo admite las excepciones que legalmente se recogen. Y ello sin perjuicio de las facultades de la junta ( articulo 14 de la LPH ) para fijar el régimen de contribución o para modificar los estatutos, lo que ocurre habitualmente cuando concurren circunstancias diferenciales concretas, como la existencia de elementos comunes no generales y diferenciados para las distintas viviendas y locales, o por ejemplo en aquellos supuestos de comunidad compuesta por viviendas y garajes con accesos independientes para cada uno de ellos pero que forman una sola comunidad.

La conjugación de este principio con las circunstancias concurrentes y enjuiciadas nos lleva a concluir que el acuerdo del año 2006 en realidad no modificó la regla general de la contribución por cuotas. Ello por cuanto, si bien es cierto que la junta de 12 de junio de 2006, que tenía carácter constitutivo, acordó en su punto 5º (folio105), la contratación de un vigilante jurado y que el gasto se repercutiera por partes iguales entre las viviendas, aunque se aprobó por unanimidad no pudo ser inscrito en el Registro por no figurar en el orden del día. Y de los actos posteriores se observa que se permitió que existiesen propietarios que solo contribuyesen por sus cuotas y otros por partes iguales a este gasto; situación anómala, pues debe recordarse que los estatutos, conforme el artículo 5 de la LPH '...el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano. En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad ....', siendo cierto que, por su naturaleza, el acuerdo del año 2006 se podría encuadrar dentro de estos últimos. Pero dada la obligación de inscribirlos en el Registro de la Propiedad en concordancia con el número 11 del articulo 107 de la Ley Hipotecaria , que convierte las obligaciones contenidas en aquellos como accesorias a un derecho real, carácter del que carece el citado acuerdo de 2006, ya que aunque la inscripción registral no sea constitutiva, su falta produce el efecto de no vincular a terceros.

Ello ya nos sitúa en una primera conclusión de que si bien el acuerdo de 2006 no modificó el régimen general de los estatutos, si que estableció un concreto sistema de contribución al pago del coste de vigilante, servicio nuevo acordado en aquella junta. Ahora bien, la cuestión que se plantea en el debate radica en cual es la mayoría necesaria para modificar ese sistema de contribución al pago de ese gasto, pues el acuerdo de 2006 se adopto por unanimidad y el impugnado de 10 de diciembre de 2013 lo fue por mayoría.

Para resolver esta cuestión, no cabe acudir a las mayorías necesarias para la constitución de un nuevo servicio, sino que debemos estar a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en:

a.- La Sentencia de 30 Abril de 2010, Rec. 2569/2005 '... No cabe duda de que, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 (LA LEY 46/1960), regla 5ª, de la Ley de Propiedad Horizontal , sobre que '.... la primera pauta que ha de tenerse en cuenta para distribuir los gastos comunes es la referida al coeficiente o cuota de participación, y, si bien tal forma de distribución puede ser alterada ( artículo 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal ), ello exige la conformidad de todos y cada uno de los propietarios, al suponer una alteración de la cuota de participación prevista en el título... ' en referencias a otras sentencias de fecha 30 de abril de 2002 , 19 de julio de 2000 , de 3 de diciembre de 2004 )...' . b. - En congruencia a lo indicado anteriormente en la Sentencia 48/2008 de 24 Enero, '.... la regla 5ª del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , texto vigente en el momento de los hechos, pero redactada en los mismos términos que el apartado e) del artículo 9 del vigente, obliga a cada propietario a contribuir, con arreglo a su cuota de participación o a lo especialmente establecido, a los gastos generados por las responsabilidades 'que no sean susceptibles de individualización'... Se dispone, asimismo, en el art. 16,2 que para los acuerdos, como la determinación del presupuesto, es preciso el voto de la mayoría del total de propietarios que representen la mayoría de las cuotas de participación, y el mismo art. 16,1 exige la unanimidad para la validez de los acuerdos que modifiquen las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos. La sentencia de 30 de mayo de 1997 , con cita de las de 3 marzo 1994 y 20 marzo 1996 , reitera la doctrina jurisprudencial expresiva de que el plan de gastos sólo necesita aprobación mayoritaria y la distribución de los gastos generales, si no se ajustan a lo prevenido en los Estatutos, requieren acuerdo unánime ...'.

La aplicación de la anterior doctrina, con los matices expuestos en el primer párrafo, implica por tanto la desestimación del recurso en la medida que al encontrarnos ante un acuerdo que fijó la contribución al gasto del vigilante por partes iguales su modificación exige unanimidad.

CUARTO.-

El segundo motivo del recurso, el recurrente bajo el epígrafe de falta de incongruencia omisiva, falta legitimación pasiva del Presidente de la Comunidad, alegó en síntesis: esta parte al contestar la demandada alegó la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios, que no fue resuelta en dicha Sentencia, el Presidente una vez demandado dispone de un plazo de 20 días para contestar la demanda, por tanto tiene tiempo de sobra para llevar a cabo la convocatoria y celebrar la junta correspondiente, tras la contestación a la demandada no se ha realizado ninguna comunicación a la Comunidad de Propietarios con relación a la misma, en la convocatoria de junta general ordinaria de 24 de junio de 2014, no se hace mención alguna a esta demanda y además el Presidente y el Administrador hicieron constar que no habían comunicado a la junta estos hechos, la Sentencia recurrida omite el pronunciamiento en relación con la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios, ya que el Presidente no puede representar a la Comunidad para contestar unilateralmente la demanda, máximo cuando la junta no ha sido informada, ni se ha sometido a aprobación y por tanto se aprecia la existencia de incongruencia omisiva.

QUINTO.-

En el segundo motivo del recurso, (como antes se ha transcrito), se ha alegado, por un lado la existencia de incongruencia en la Sentencia por la omisión en la sentencia, al no resolver la falta de legitimación pasiva. Ahora bien este motivo carece de relevancia en la apelación si atendemos:

1º) En el suplico del recurso la única pretensión que se contiene es la de revocación de la Sentencia. Por tanto, la alegación de la incongruencia no ha implicado la solicitud de la declaración, por ese motivo, de la nulidad de aquella sino su revocación, para lo que no es trascendente esta incongruencia.

2º) Examinando la falta de legitimación pasiva, partiendo de lo establecido en el artículo 10 de la LEC , ésta no prosperará atendiendo a:

a.- Desde un punto de vista procesal, por cuanto la falta de legitimación pasiva es una excepción, como tal el demandante no la puede oponer, conforme al contenido de la demanda ( artículo 399 de la LEC ), solo puede ser opuesta por el demandado en la contestación ( artículo 405 de la LEC ), salvo que el demandado hubiese formulado reconvención, que no es el caso.

b.- Desde el punto de vista procesal, es una contradicción que el demandante que determina la persona demandada, en este caso la Comunidad de Propietarios, a su vez excepcione la falta de legitimación pasiva.

c.- Desde el punto de vista procesal, es una contradicción que se oponga por el demandante esta excepción pues su prosperabilidad le perjudica, ya que determinaría la desestimación de su demanda.

d.- Desde un punto de vista sustantivo conforme al artículo 13.3 de la LPH , el presidente ostenta la representación de la Comunidad de Propietarios y por tanto está legitimado para actuar en nombre de ella.

e.- Desde un punto de vista sustantivo, de la lectura de la excepción formulada por el demandante se constata que en puridad no se está sosteniendo la falta de legitimación ni 'ad procesum', ni 'ad causam', sino la falta de capacidad del presidente para oponerse a la demanda al no haber convocado junta de propietarios en la que se hubiese suscitado el tema de la demanda formulada contra al Comunidad; sin embargo, esta apreciación también es incorrecta, por cuanto el presidente esta plenamente legitimado como representante de la Comunidad desde el momento que se opone a la demanda en defensa de un acuerdo comunitario.

SEXTO.-

Habiéndose desestimado el recurso debe imponerse al apelante el pago de las costas causadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elvira Orts Rebollida, en nombre y representación de Don Casiano y don Constancio , contra la Sentencia número 80/2015 de 1 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valencia en el juicio ordinario seguido con el número 396/2014.

SEGUNDO.-

Confirmar la Sentencia recurrida.

TERCERO.-

Imponer al apelante el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.