Sentencia Civil Nº 322/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 226/2016 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0109108

Recurso de Apelación 226/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 620/2015

APELANTE::D. /Dña. Octavio y D. /Dña. Graciela

PROCURADOR D. /Dña. JORGE VAZQUEZ REY

APELADO::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

SENTENCIA

MAGISTRADO Ilma. Sra.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

En Madrid, a seis de septiembre de dos mil dieciséis. La Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ, Magistrada de la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como órgano unipersonal, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio verbal número 620/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes: D. Octavio y Dª Graciela , y de otra, como Apelada-Demandada: Bankia S.A.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, en fecha 2 de noviembre de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio verbal interpuesta por Doña Graciela y Don Octavio (con representación técnica a cargo de Don Jorge Vázquez Rey); frente a Bankia S.A. (actuando por medio de Don Miguel Ángel Montero Reiter), absolviendo a ésta de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta parte actora de las costas devengadas en el proceso.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección de 22 de julio de 2016 se señaló para resolución del presente recurso el día 5 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda iniciadora del proceso del que trae causa esta apelación fue presentada por D. Octavio y Dª. Graciela en ejercicio de acción, en primer lugar, de nulidad (anulabilidad) de las órdenes de suscripción de acciones de Bankia S.a y condena a restituirles el importe satisfecho por la suscripción, 3000 euros y 614,20 euros mas intereses legales que les correspondiera y que se acordara: la restitución por su parte de las acciones de Bankia SA suscritas, o, en su caso 'de haber vendido las acciones, a la devolución de la cantidad recibida por la venta mas los intereses legales aplicables o bien su compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, y en caso de haber percibido algún dividendo a la devolución de la cantidad recibida mas los intereses legales aplicables o bien su compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada y con carácter subsidiario, se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios causados ascendiendo a los mismos importe antes referidos mas los intereses legales desde la fecha que corresponda, y minorando, bien en el valor de las acciones con arreglo a su cotización en la fecha de pago, o bien, en caso de venta de las acciones, minorado con el importe recibido por la venta de las acciones y los intereses que correspondan desde la fecha de venta', con imposición en todo caso de las costas.

El motivo sobre el que las acciones antes referidas se han articulado es el incumplimiento por parte de la demandada, Bankia s.a, de sus obligaciones informativas, en concreto al no ser exacta la información contenida en el folleto elaborado para la emisión mediante el sistema de oferta pública de las acciones que salieron a Bolsa, y que adquirieron en julio de 2011 y febrero siguiente por los importes de 3000 euros y 614,20 euros, habiendo comprobado, siendo notorio, lo inexacto de la información, habiendo sido determinante para su adquisición esos datos de solvencia, confiando en ser la operación 'segura y rentable', afirmando en la demanda que de haber conocido cuál era la situación real de la demandada, emisora, no habrían adquirido el producto o no lo habrían hecho al precio propuesto.

En el acto de la vista los actores ratificaron la demanda y Bankia se opuso solicitando su absolución.

El Juez de instancia después de concretar qué era lo probado por los actores y cuál la regulación legal respecto a la concurrencia de 'vicio en el consentimiento' y reglas a aplicar en relación a quién ha de soportar la carga de la prueba, procedió, aunque no hubiera sido opuesto por la demandada a examinar, si podría concurrir la excepción de prejudicialidad penal, que consideró inexistente porque '(...)la exactitud y certeza de esa contabilidad no resulta acreditado que constituyeran pilares esenciales de la formación de voluntad de la parte actora, (...)' , y además porque la parte actora no habría probado que la inexactitud de las cuentas hubiera sido relevante para la adquisición de las acciones, folio 119, ni tampoco siquiera 'alegado' que con ocasión de la reformulación de las cuentas de Bankia se preocuparan y esa preocupación se la comunicaran o que se quejaran ni tampoco pusieron a la venta las acciones, por lo que concluyó que ni procedía la acción primera ni la resolutoria tampoco.

Recurren los actores el rechazo de las pretensiones tanto principal como subsidiaria, aunque sí comparten el rechazo de la prejudicialidad penal, siendo los motivos la incorrecta valoración de la prueba e infracción del artículo 24CE , artículos 1261 , 1265 , 1266 y 1269 del Código Civil y artículo 69 RY-LGDCU respecto a la concurrencia de vicios del consentimiento al haber quedado probado y ser 'notorio' según la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo (doctrina 'hechos notorios') que lo publicitado no se ajustaba a la realidad, siendo ello determinante en la adquisición porque se creyó que la inversión era segura, rechazando que no hubiera habido prueba, sino que lo ocurrido había sido no atender a la notoriedad de los hechos a través de la que quedó probado el vicio en el consentimiento, pero además porque habría incurrido en error al valorar la prueba practicada a los efectos de resolver aplicando la regulación legal referida al vicio del consentimiento por lo que procedía estimar la primera acción ejercitada.

El motivo central sobre el que se articula el recurso de apelación es haber errado el Juez al aplicar la doctrina jurisprudencial y derecho tanto material como procesal en relación con la prueba, y partiendo de ello reproducen sus pretensiones porque estaba probado qué había ocurrido y ser la publicidad contenida en el folleto al menos inexacta y/o errónea, siendo la misma determinante para invertir, de ahí la obligación que pesaba sobre Bankia respecto a la elaboración del mismo, e igualmente era responsable por no informarles porque no lo hizo. Reprochando haberse infringido lo dispuesto en los artículos 217 y el artículo 218LEC porque según la parte la sentencia es contradictoria en sí misma además de carecer de motivación porque no da razón de sus conclusiones.

Bankia s.a se opuso porque ni la acción de nulidad ni la de responsabilidad fundamentada en el artículo 28LMNV procedían, pero además añadía que no era posible en esta alzada 'controlar la valoración de la prueba salvo que el enjuiciamiento fáctico no responda a parámetros de lógica', criterio que habría sido confirmado por 'la mas reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013 ', añadiendo además la corrección de lo resuelto no obstante reconocer que la sentencia guardaba 'silencio' sobre la falta de corresponderse lo publicitado por Bankia con un fiel 'reflejo de la verdadera solvencia (...)' de la misma, porque no habían practicado prueba los actores sino que lo deducían de la doctrina de los hechos notorios y conclusiones de los peritos del Banco de España, y la diferencia de las cuentas cerradas el 31 de diciembre de 2011 y la formulación de marzo de 2012 y la reformulación de mayo de este último, considerando que nada era calificable como 'hecho notorio', al no concurrir los requisitos legal, porque no consideraba que los informes fueran determinantes dando plena credibilidad al informe del Sr. Cañibano que discrepa de los otros emitidos, y porque debería tenerse en cuenta las diversas reformas legales habidas, por tanto la resolución debía fundarse en la prueba que fue inexistente, además de no ser el error alegado excusable haciendo suyo lo razonado en la sentencia sobre 'el riesgo', y por último también consideró acertado lo razonado en la sentencia respecto de la responsabilidad a la que se hacia referencia por la parte porque tampoco habían acreditado los requisitos exigidos para poderle ser exigida, concluyendo que la sentencia debía ser confirmada porque la valoración de la prueba realizada no era ilógica, arbitraria ni contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.-Antes de entrar a resolver el recurso de los demandantes procede hacer una precisión ante lo alegado al oponerse por BANKIA S.A que parece entender que el tribunal de apelación tiene limitadas sus facultades revisoras de la prueba, afirmando que ello es doctrina del Tribunal Supremo.

Lo primero que procede indicar es la inexistencia de doctrina jurisprudencial, que es la emanada del Tribunal Supremo, en la que se establezca límite alguno a la facultad revisora en apelación; cuestión distinta es que dicho tribunal no revise la actividad probatoria salvo en supuestos concretos, siendo la razón ser el recurso de casación extraordinario, no debiéndose confundir el recurso de apelación con aquél, y así lo tiene recogido de forma unánime en su jurisprudencia, siendo la misma doctrina jurisprudencial, ajustada por otra parte a lo que constituye la naturaleza del recurso de apelación.

El Tribunal Supremo tiene declarado de forma literal en sentencia de 15 de junio de 2010 que 'la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, ha seguido la línea jurisprudencial elaborada durante la vigencia de la derogada. Conforme a ella el órgano de apelación puede y debe revisar ilimitadamente la valoración de la prueba realizada en la primera instancia, debiendo corregirla aun cuando no se hubieran producido en aquella infracciones susceptibles de ser incluidas en el ámbito de la violación del artículo 24 de la Constitución ', remitiéndose a múltiples sentencias de dicho Tribunal así la de 26 de noviembre de 1981 en la que se decía que el recurso de apelación era un recurso ordinario, en el que el tribunal de apelación ha de verificar '(...)el acierto o desacierto de lo decidido en el proceso originario, es una comprobación del resultado, realizada mediante una propia , en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial'. Y en este mismo sentido las de 16 de febrero de 1983, 15 de octubre de 1991, 16 de junio de 2003, 23 de octubre de 2003, 21 de diciembre de 2009, anteriores a la referida al inicio; pero es más este criterio es el que subsiste en la actualidad, no debiéndose confundir lo razonado cuando se le insta al mismo a que entre a valorar la prueba a cuando lo que se le plantea es una infracción del tribunal de apelación por haber revisado la prueba en los términos que la Ley y la doctrina jurisprudencial dispone, siendo éstas las que han de ser tenidas en cuenta en su caso, por ser las aplicables.

Cabe añadir a su vez, que esa revisión de la valoración de la prueba tiene aun mas sentido cuando como en este caso se afirma la corrección de la misma a la vez que se reconoce que algunos de los extremos planteados por los actores, y esenciales en su caso al ser referidos a la imagen fiel que la contabilidad pudo dar de la entidad emisora no han sido tratados en la sentencia apelada que es a su vez una de las alegaciones de los apelantes realizadas al amparo del artículo 218LEC .

TERCERO.-La cuestión litigiosa a resolver en primer lugar era si procedía la nulidad del contrato por error en el consentimiento vinculado esto último al incumplimiento del deber de información en su sentido mas amplio no limitado a la información previa a la contratación sino en el sentido de haber existido una información por parte no de los empleados, que también de la demandada, sino de la misma como entidad emisora y no tanto de los riesgos sino de cuál era su situación económica por la vinculación que ello tenía, en todo caso, con la formación de voluntad de quien contrata ante la creencia de lo que se le publicita, confiando en su exactitud y por tanto considerando que ese producto era interesante y/o conveniente, y asumiendo los riesgos derivados de la propia naturaleza del producto. Y solo subsidiariamente se planteó la posible resolución del contrato.

Ante este planteamiento, que es el que entiende este tribunal se mantiene en términos más o menos claros por el apelante a través de sus alegaciones, lo que ha de tenerse en cuenta, y es el punto de partida, es la exigencia al emisor de conformidad con la Directiva 2003/71/CE traspuesta a nuestra legislación por el Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo de 2005 de reforma para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, que modificó varios de los artículos de la Ley 24/1988 de 28 de juicio del Mercado de Valores, de veracidad de la información contenida en el folleto informativo cuando de una oferta pública de suscripción de acciones se hace.

En la nueva redacción de la Ley se dispone que 'no se podrá realizar una oferta pública de suscripción de acciones sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores' artículo 30 bis apartado 2, debiendo el folleto contener la información necesaria para que los inversores puedan evaluar sus activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas, artículo 27.1LMV; y se impone al emisor deber de veracidad respecto a la información contenida en el folleto, respondiendo de los daños y perjuicios si esa exigencia de veracidad no se cumple, prescribiendo la acción a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones habidas en el folleto, artículo 28LMV.

Ahora bien, que no ejercite el contratante esa específica acción contemplada en la Ley referida no significa que no pueda exigírsele el cumplimiento de su deber de veracidad en relación a la información contenida en el folleto, pudiendo él mismo servir de base al ejercicio de cual quiera del resto de acciones prevista en nuestro Derecho entre ellas las de anulabilidad del contrato de adquisición de las acciones por haber prestado su consentimiento por error, es decir, viciado.

Y en segundo lugar lo que no debe olvidarse es cuál es el hecho que pudiera ser determinante para argumentar la existencia de 'vicio en el consentimiento' porque en ningún caso éste puede derivar en el actor en no haber recibido información del producto adquirido, comercializado por la entidad bancaria. En ningún caso cuando de acciones se trata se puede alegar un incumplimiento precontractual de información de los riesgos del producto porque es difícil pretender negar a diferencia de otros que el adquirente no conoce el riesgo de pérdida porque utilizando el mismo criterio de la publicidad y notoriedad, se ha de afirmar que es de conocimiento público y notorio el riesgo que implica suscribir acciones, no siendo admisible alegar desconocimiento sobre la cotización de las acciones y el efecto posible de pérdida total de la inversión.

El apelante al margen de otras cuestiones sí planteó la infracción por la demandada como emisora de las acciones de su deber de veracidad respecto a la información contenida en el folleto de oferta pública de suscripción de acciones lo que dio lugar a que unos pequeños inversores compraran esas acciones en base a un conocimiento erróneo por serlo el proporcionado por el folleto. Y esta base fáctica expuesta en la demanda e igualmente en el recurso es lo que tiene en cuenta para fundar sus pretensiones.

CUARTO.-Para que la acción ejercitada prosperara lo que debía era comprobarse si en el folleto el dato sobre los beneficios de la demandada en el primer trimestre del año 2011 era o no inveraz, debiéndose resolver conforme a las reglas del artículo 217LEC .

Entiende este tribunal que debe darse por probada esa inveracidad pues los beneficios declarados en ese periodo la propia Bankia ha admitido que no lo eran, sin que sea de recibo el argumento de la apelada de que no hay diferencia entre unas cuentas anuales y otras, para lo que acude a dos reformas legislativas sobre el saneamiento del sector financiero -RDL 2/2012 de 3 febrero y RDL 18/2012 de 11 de mayo-; lo cierto es que no se ha probado que esas reformas fueran la razón que transformara unos beneficios de trescientos millones de euros en unas pérdidas de más de tres millones, y la realidad de esas pérdidas se confirman con la inyección de dinero público en el año 2012.

Y no se considera razón para rechazar la acción afirmar que el actor no ha probado el incumplimiento en relación a lo antes expuesto por no haberse acreditado mediante otras pruebas mas 'el hecho notorio', contemplado en el artículo 281LEC .

Este último precepto en su apartado cuarto dice 'No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'. En él se recoge la regla clásica 'notoria non egent probatione', según la cual el hecho notorio no necesita prueba. Y es notorio y público cuál es la situación económica de Bankia que se encontraba detrás de una aparente solvencia que dio lugar a la necesidad de aportación de recursos económicos públicos para evitar su caída, y ante ello la de la economía española; la ayuda pública tuvo como razón o causa la irrealidad de los beneficios obtenidos en ese primer trimestre de 2011. Extremo éste no tenido en cuenta al dictar sentencia.

QUINTO.-No se discute que los apelantes eran pequeños inversores, habiendo prestado su consentimiento atendiendo a lo que sabían y podían saber a través del folleto, así se indica en la sentencia, y que esos datos además le fueron transmitidos por los empleados en su labor comercializadora.

Pero esos datos no son veraces porque los beneficios no eran los que en ese folleto se indicaba, siendo este dato relevante porque es esencial a los efectos de hacer un cálculo de los riesgos, o en definitiva considerar que la inversión era mas o menos segura. Al no ser veraces esos datos contenidos -los beneficios no eran tales- se hizo un cálculo erróneo de los riesgos; por tanto prestaron el consentimiento viciado, porque invertieron sobre la base de que la emisora obtenía beneficios, lo que no se ajustaba a la realidad sino todo lo contrario.

Y no es relevante, así lo ha declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de febrero de 2012 , que los actores leyeran o no el folleto, porque 'la función de todo folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversa vías, a esos potenciales inversores que crecen de otros medios para informase y que no han de haberse leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina la relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual'.

Ese dato referido a la no veracidad del contenido sobre la situación económica de la demanda, sí es relevante, concurriendo los requisitos para que la acción de anulación prosperara, así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2016 de la que ha sido ponente el Magistrado Sr. Vela, remitiéndose a la de 16 de diciembre de 2015, hay error vicio'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta', es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea', (...) 'En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias'

'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'

'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses'

'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano'.

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Razonando a continuación en relación a la adquisición de acciones de Bankia que la salida a Bolsa'(...) de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias' .

4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales (...).

Y añade la STS nº 24/2016, en el Recurso 1990/2015 'De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)'.

Estos argumentos son también los mantenidos en la Sentencia nº 92/2016 (Ponente el Magistrado SR. Sarazá Jimena); en ésta se recoge además:

''NOVENO.- Decisión de la Sala. Consecuencias de las graves inexactitudes del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

1.-La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. (...).

2.-La sentencia recurrida no utiliza ciertamente la expresión 'nexo causal', pero considera que las graves inexactitudes de la información contenida en el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones fueron la causa del error sustancial y excusable sufrido por los demandantes.

Lo hace al reproducir resoluciones, propias o de otras Audiencias, que considera resuelven casos análogos al enjuiciado, en las que se afirma el carácter determinante del contenido del folleto para la prestación del consentimiento de los suscriptores de acciones de Bankia y la relación de causalidad entre uno y otro.

Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.

La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.

3.-De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , «[u]na oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé:

«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

4.-Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento'.

Aplicando la anterior doctrina a lo debatido en este proceso ha de estimarse el recurso del recurrente.

SEXTO.- Procede en base a lo expuesto estimar la petición primera condenando a BANKIA imponiéndole a ésta última las costas de la instancia conforme dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y estimado el recurso de apelación no ha lugar, conforme al artículo 398LEC , a hacer pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Octavio y Dª. Graciela contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2015 en los autos de Juicio verbal número 620/2015 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid , procede REVOCAR la referida resolución, y en su lugar estimando la pretensión deducida con carácter principal por los demandantes contra Bankia s.a procede declarar la nulidad de los contratos por error en el consentimiento debiéndose las partes restituir lo percibido y entregado, así la demandada deberá abonar el total de tres mil seiscientos catorce euros con veinte céntimos, más intereses legales que se incrementaran en dos puntos desde esta sentencia, y los actores deberán restituir las acciones suscritas si estuvieran en su poder o en su caso, si las hubieran vendido la cantidad que hubieran recibido mas intereses legales o bien habrán de compensar la cantidad a satisfacer a la demandada, y en su caso si hubieran recibido dividendos deberán devolver lo recibo mas los interese legales aplicables o su compensación a Bankia s.a.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en esta alzada.

Y se decreta la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito que constituyeron para apelar.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno ordinario, deviniendo firme.

Asípor esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.