Sentencia CIVIL Nº 322/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 237/2019 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 237/2019 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 191/2018
Parte recurrente/Solicitante: Luis Andrés
Procurador/a: Josep Gubern Vives
Abogado/a: Joan Castelltort Boada
Parte recurrida: OSI SANT CUGAT, S.L.
Procurador/a: Mª Luisa Lasarte Diaz
Abogado/a: Miriam Clapés Oleart, Carmen María Salvado Santos
SENTENCIA Nº 322/2020
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Carles Vila i Cruells Alfonso Merino Rebollo
Barcelona, 23 de octubre de 2020
Ponente: Alfonso Merino Rebollo

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de abril de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 191/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Luis Andrés contra Sentencia - 30/01/2019 - y en el que consta como parte apelada-opuesta OSI SANT CUGAT, S.L.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Luis Andrés contra OSI SANT CUGAT SL, con condena en costas a la parte actora. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/10/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Alfonso Merino Rebollo .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia.

1. El actor, Luis Andrés , formuló demanda contra Osi Sant Cugat, S. L., y Comunidad de Propietarios de Camí del Colomer 11 de Sant Cugat del Vallés, en la que ejercitó una acción de responsabilidad extracontractual por el lucro cesante derivado del tiempo en que su clínica tuvo que estar cerrada. Alegó, en síntesis, que es propietario de local dedicado a Clínica Dental sita Camí del Colomer 11 de Sant Cugat del Vallés y que Osi en propietaria del local ubicado encima de la clínica del actor. Afirmó que el local del actor estuvo afectado de tres patologías diferentes, a saber: a) colector tubo de saneamiento del edificio (elemento comunitario), debido a pérdidas de agua por falta de estanqueidad del mismo; b) las vigas del techo de la entrada principal padecían un grave deterioro debido a filtraciones de agua procedentes del piso superior, que se corresponde con el local de Osi; c) atasco en el desagüe del wáter del aseo (origen en elemento comunitario). Reconoció que los citados daños y los trabajos de reparación fueron resarcidos a través de un acuerdo extrajudicial alcanzado con la Comunidad de Propietarios en 2017, incluyendo el acuerdo una indemnización por daño emergente, que incluía el despido de una trabajadora. Reclamó en esta litis los perjuicios sufridos por el tiempo que estuvo cerrado la clínica dental, mientras se llevaban a cabo los trabajos de reparación de las citadas patologías, y que se cuantificaron en 16.797,86 euros.

2. Frente a ello, la Comunidad de Propietarios demandada se opusieron aduciendo, en esencia, falta de legitimación pasiva debido a la renuncia del actor a reclamar a cualquier indemnización frente a dicha Comunidad. Subsidiariamente, sostuvo la inexistencia de responsabilidad y pluspetición. Por su parte, la entidad Osi alegó también la falta de legitimación pasiva y afirmó que las obras de reparación en la clínica dental no exigían el cierre del local y, además, no existe el lucro cesante reclamado, al no concurrir los requisitos legales, pues el deudor de buena fe solo responde de los daños previsibles y la ganancia reclamada en dudosa o contingente, fundada solo en esperanzas.

3. Por auto de 11 de enero de 2019, el Juzgado de Instancia acoró el sobreseimiento de la causa frente a la demandada Comunidad de Propietarios de Camí del Colomer 11 de Sant Cugat del Vallés como la imposición de las costas al actor, debido a que éste solicitó el desistimiento frente a dicha Comunidad.

4. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia en la que desestimó íntegramente la demandada. Argumentó que no se podía concretar la existencia de un perjuicio real o lucro cesante por el cierre del local al no existir datos fiscales ni contables de los que pudiera extraerse la existencia del citado perjuicio. Puso de manifiesto los errores en que incurría el dictamen pericial aportado por la actora y la inexistencia de facturación detallada y gastos segregados que se correspondiesen con la clínica del actor.

Finalmente impuso las costas al actor.



SEGUNDO.- Recurso de apelación.

1. Recurre en apelación el demandante por los motivos siguientes: a) Error en la valoración de la prueba practicada, reproduciendo, en esencia, las alegaciones vertidas en su demanda, insistiendo en que la determinación de los daños concretos se debe hacer mediante una presunción de cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso.



TERCERO.- Sobre la indemnización por lucro cesante.

1. La cuestión que se plantea en esta alzada consiste (igual que se hizo en la instancia) en determinar si hubo un lucro cesante durante el cierre de la clínica dental del actor durante el periodo de tiempo en que se llevaron a cabo las obras de reparación del citado local.

2. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 mayo 2009 dice: 'la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (S. 21 de abril de 2008) 'cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso'. Y la STS de 1-3-2011 consagra que 'tratándose del lucro cesante o ganancias dejadas de percibir, al tratarse de supuestos hipotéticos la valoración de la prueba debe partir de la ponderación razonable sobre la probabilidad de que estos habrían tenido lugar, de tal forma que deben quedar excluidas las ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o contingentes, los llamados 'sueños de fortuna' a que se refieren las sentencias 749/2009, de 12 noviembre y 591/2010 de 24 septiembre'.

3. El daño patrimonial consistente en un lucro cesante se configura como la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo. A través del mismo se trata de obtener la reparación de las ganancias dejadas de percibir. El problema que plantea este concepto de daño patrimonial es su prueba lo que obliga a la reconstrucción hipotética de lo que podría haber ocurrido. No es sencillo en la práctica acreditar la magnitud de unos daños cuyo contenido, especialmente futuro, contiene fuertes dosis de aleatoriedad. Ante una prueba poco rigurosa y habitualmente incompleta su reparación se rechaza. En la jurisprudencia se exige que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así. En las últimas decisiones jurisprudenciales en materia de lucro cesante se puede afirmar que hay una tendencia a admitir su existencia y a indemnizar por este concepto cuando la prueba sea completa y convincente. Ha de probarse el nexo causal y el beneficio dejado de percibir'.

4. Y como indicábamos en nuestra Sentencia Nº 64/2020, de 14 de febrero ROJ: SAP B 865/2020 - ECLI:ES:APB:2020:865 'el TS ha destacado la prudencia rigorista o incluso el criterio restrictivo para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir y la realidad de éste, de cualquier hecho que constituya la base de una pretensión.' 5. Conviene continuar recordando que el actor ya indicaba que la clínica dental sufrió tres patologías diferentes, a saber: a) el colector tubo de saneamiento del edificio (elemento comunitario), debido a pérdidas de agua por falta de estanqueidad del mismo; b) las vigas del techo de la entrada principal padecían un grave deterioro debido a filtraciones de agua procedentes del piso superior, que se corresponde con el local de Osi; c) atasco en el desagüe del wáter del aseo (origen en elemento comunitario).

6. La primera y la tercera son responsabilidad de la Comunidad de Propietarios y la segunda es la única que fue responsabilidad de la entidad hoy demandada, según se reconocen por las partes.

7. El siguiente dato a analizar es el tiempo en que la clínica permaneció cerrada. El dictamen pericial aportado por la actora indica que la clínica se cerró el día 24 de febrero de 2017 y, así, lo reconocen las partes. Sin embargo, no queda acreditado la fecha de apertura de la clínica, pues a fecha de la contestación del recurso de apelación, la clínica llevaba dos años cerrada desde la finalización de las obras de reparación, estando en venta el local.

8. A continuación el citado perito, señor Bernardo , señala que el plazo necesario para llevar a cabo las reparaciones que necesitaba el local era de dos meses. Sin embargo, no explica el motivo o las razones para fijarlo en dos meses, ni tampoco lo supo decir en el acto de la vista. Sin embargo, tales obras duraron solo 19 días, según depuso la arquitecta (señora Remedios ) contratada por la Comunidad de Propietarios y que llevó a cabo las mismas, en concreto, desde el 12 de julio al 31 de julio, ambos de 2017. La citada arquitecta indicó que la contrataron a finales de enero de 2017 y que el 22 de febrero de 2017 acabó el proyecto. Parece ser que la demora en el inicio de las obras se debió a los trámites de solicitud y concesión de las licencias oportunas, lo cuales no son imputables a Osi.

9. La existencia de filtraciones en el local del actor ya había ocurrido en dos ocasiones anteriores, pero en la tercera, que dio lugar a la reclamación contra la Comunidad de Propietarios, fue cuando apareció la existencia de aluminosis, por lo que se apuntaló el local del actor y cerró, según reconoció en la vista el propio actor.

10. Además, según indicó la testigo señora Remedios las vigas para apuntalar el techo estaban en una de las dos entradas a la citada clínica, estando la otra libre para poder ser usada.

11. Estos datos ponen de manifiesto que no quede probado el nexo causal entre la acción ilícita imputable a la demandada (grave deterioro de las vigas del techo de la entrada principal) y el cierre del local, que condujo a que el actor no facturara durante dicho periodo de cierre.

12. Además, hay que poner de manifiesto los errores que se aprecian en el dictamen pericial del señor Bernardo , por medio del cual, la actora pretende probar la cuantificación de dicho lucro cesante.

13. Como ya indicó la sentencia de instancia, dicho dictamen incluye como día laborable a efectos de determinar la ganancia dejada de percibir el día 3 de marzo que es festivo en Sant Cugat. Además, la actora es titular de tres clínicas dentales y el citado perito, para calcular el beneficio dejado de obtener, emplea como medio de cálculo los beneficios medios de las 3 clínicas en su conjunto sin contar en ningún momento con los datos reales de la clínica respecto de la que se reclama indemnización. Igualmente, el perito emplea como método para el cálculo de los beneficios medios, la media de los ingresos obtenidos durante los años pasados en su conjunto, cuando en rigor, debería tener en cuenta la media de los meses efectivos por cuyo cierre se reclama y extrapolar únicamente estos a los percibido en años anteriores durante el mismo periodo. A su vez, computa como gasto el de alquiler del local, cuando la clínica de autos es propiedad de la actora y, en consecuencia, no hay gasto alguno por alquiler, reconociendo en la vista que desconocía que la clínica fuera propiedad del actor. También en la vista reconoció que no había tenido en cuenta los gastos fijos de la clínica como gastos de la comunidad, luz, agua, etc.

14. El señor Bernardo reconoció que el dato más exacto para calcular el lucro cesante era la facturación, para pasar a continuación a afirmar que la clínica objeto de autos carece de una facturación detallada y que todos los datos engloban a las otras dos clínicas. Finalmente, aseveró que le faltan datos, pero que tenía que hacer el dictamen con lo que tenía.

15. En el careo con el otro perito, el señor Laureano , éste indicó el señor Bernardo podía haber usado el modelo 130, consistente en una declaración trimestral de ingresos y gastos, para poder haber cuantificado los mismos de un modo más exacto.

16. En tanto, en base a todo lo que acabamos de exponer procede desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- Costas 1. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Luis Andrés contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Rubí de fecha 30 de enero de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, con imposición a los recurrentes de las costas del recurso.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.