Sentencia Civil Nº 323/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 291/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00323/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000291 /2011

SENTENCIA Nº 323

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

En PALMA DE MALLORCA, a once de Octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001344 /2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 0000291 /2011, en los que aparece como parte demandada apelante, D. Nemesio y Dª. Ascension , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA MARÍA ANIZ ROZAS y asistidos por el Letrado D. GUILLERMO VERDERA BAUZÁ, y como parte demandante apelada impugnante, D. Jose Ignacio y Dª. Genoveva , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA DEL CÁRMEN DE DIEGO MARTÍN y asistidos por la Letrado Dª. MERCEDES GONZÁLEZ MORE NO .

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2010, cuyo fallo dice: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por Dª. Genoveva y D. Jose Ignacio , representados por el Procurador Sr. De Diego y defendida por el Letrado Sra. Arias, y dirigidos contra D. Nemesio e Ascension , debo condenar y condeno a los demandados a abonar a los actores la suma de 87773.42 euros más los intereses sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación el parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

ÚLTIMO.- Se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos complejos que pesan sobre este Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda sobre declaración de responsabilidad y de condena al pago de determinada cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios, por parte de D. Jose Ignacio y de Dª. Genoveva , contra D. Nemesio y Dª. Ascension , en suplico de que se dicte Sentencia por la que:

1º. Se declare a los demandados autores responsables de los hechos relatados en esta demanda y a estar y pasar por dicha declaración.

2º. Se condena a los demandados a abonar a la actora la cantidad de Trece Mil ciento Setenta y Uno con Ochenta y Dos Euros (13.171,82€), en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los conceptos que se describen a lo largo de este cuerpo de demanda y por los gastos descritos en el Hecho Décimo.

3º. Se condene a la demandada al pago de las costas de este procedimiento; fue contestada por éstos últimos y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, la demanda fue estimada parcialmente en la instancia por Sentencia de fecha 12-diciembre-2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por Dª. Genoveva y D. Jose Ignacio , representados por el Procurador Sr. De Diego y defendida por el Letrado Sra. Arias, y dirigidos contra D. Nemesio e Ascension , debo condenar y condeno a los demandados a abonar a los actores la suma de 87773.42 euros más los intereses sin imposición de costas.", aclarada por Auto de fecha 28-enero-11 cuya parte dispositiva dice: "Se rectifica el error material manifiesto, de la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2010 , en el sentido de que donde se dice "que estimando íntegramente la demanda", debe decir "Que estimando parcialmente la demanda".

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de los Sres. Nemesio y Ascension , alegando que el local poseía, ante de la venta, las licencias y permisos municipales adecuados, y que había dejado de funcionar a la fecha de la ordenada paralización de la actividad, la falta de legitimación pasiva de los vendedores, que no han ocultado maliciosamente la existencia de cualquier defecto o de información, que desconocían el destino que los compradores darían al local a los efectos de adoptar medidas correctoras, que el precio global cerrado no comprendía ni las instalaciones ni otros elementos anejos a la actividad, que el desprecinto fue anterior a la ejecución de las obras cuyo importe se les reclama, que es incorrecto acoger el presupuesto más alto y además con un incremento del 20%, por todo lo cual interesa que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada en lo referente a la condena recaída sobre esta parte y, en su lugar, se dicte otra por la que resolviendo sobre la cuestión objeto del presente, revoque la sentencia de instancia, acordando la desestimación íntegra de la demanda introductoria principal planteada por los adversos apelados. Y en último término, con carácter meramente subsidiario, par el caso de no prosperar la petición principal, acabe acogiendo el presupuesto más ajustado a la realidad de los presentados por esta parte, sin lugar a ninguna otra clase de penalización o recargos adicionales, con los demás pronunciamientos que procedan y, en ambos casos, con la expresa imposición de las costas causadas.

La representación procesal de los Sres. Jose Ignacio y Genoveva se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la legitimación pasiva deriva de la condición de vendedores y del contrato de compraventa, que la paralización de la actividad del local fue comunicada personalmente al codemandado a 19-mayo-2005 y que las deficiencias no habían sido subsanadas al suscribir el contrato a 2009, que los actores se vieron obligados a insonorizar el local, que el incumplimiento contractual por los vendedores es grave, doloso e intencionado al ocultar un gravísimo vicio oculto que pesa sobre el local y la actividad del bar, no obstante vendido libre de cargas y gravámenes; y a la vez impugna la sentencia recurrida al entender que los presupuestos debieron inadmitirse por el Juzgador de instancia y no pueden fundamentar la indemnización, debiéndose estar al importe de la factura abonada hasta 12.458,40.- Euros, con más la de 713,42.- Euros correspondientes al coste de emisión del Certificado acústico y su visado, por todo lo cual interesa que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada en lo referente a la condena recaída sobre esta parte y, en su lugar, acabe dictando otra por la que resolviendo sobre la cuestión objeto del presente, revoque la sentencia de instancia, acordando la desestimación íntegra de la demanda introductoria principal planteada por los adversos apelados. Y en último término, con carácter meramente subsidiario, par el caso de no prosperar la petición principal, acabe acogiendo el presupuesto más ajustado a la realidad de los presentados por esta parte, sin lugar a ningún otra clase de penalización o recargos adicionales, con los demás pronunciamientos que procedan y, en ambos casos, con la expresa imposición de las costas causadas.

La representación procesal de los demandados se opone a la impugnación formulada de adverso, alegando que los presupuestos aportados en el acto de la audiencia previa fueron ratificados en el acto del juicio, y la factura acompañada con la demanda es posterior a la certificación del técnico-perito de las obras ya ejecutadas, por todo lo cual interesa que se acoja el recurso principal, así como la desestimación del recurso de los adversos, con la imposición a cargo de la contraparte, los apelados impugnantes, de las costas causadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Con carácter previo, en tesis de principio y siguiendo la mejor doctrina, suele calificarse como ruido el sonido o conjunto de sonidos inarticulados que se perciben como desagradable, incómodo, molesto o perturbador. La reciente Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de 25 junio 2002 define a sus efectos el "ruido ambiental" como el sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas.

No todo ruido molesto, incómodo o perturbador es sin embargo susceptible de consideración desde la óptica de la tutela civil de los derechos o intereses de los sujetos afectados por su percepción.

El ruido para alcanzar trascendencia jurídica civil ha de ser necesariamente consecuencia de la actividad humana o del desenvolvimiento de procesos puestos en marcha por ella y sometidos a su control. A esta imputación causal a la actividad humana no será obstáculo la contribución de factores naturales a la concentración u orientación de las ondas sonoras. Tampoco lo será la fuente natural del ruido cuando su intensificación o propagación sea debida a la obra del hombre. Este presupuesto - que el ruido tenga su origen en la actividad humana-, implícito para otras inmisiones dañosas en el art. 1902) del código civil , aparece explicitado en el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y en las disposiciones a que se remite cuando, en aras a una armoniosa convivencia vecinal, prohíbe desarrollar en elementos privativos del inmueble "actividades" que las contravengan.

La tutela civil frente al ruido presupone al propio tiempo su procedencia de una fuente emisora determinada. Tanto los mecanismos resarcitorios como las medidas de casación y abstención de las inmisiones sonoras meramente molestas o perturbadoras resultan inviables frente a los ruidos de procedencia difusa y origen plural, insusceptible de concreción: lo que no sucederá por la sola acumulación de inmisiones, cuando sus fuentes, aun siendo plurales, resultan identificables y los responsables determinables inmediata o mediatamente, en su condición de propietarios o usuarios del inmueble de que proceden.

El ruido sometido a los mecanismos de tutela preventiva y reparadora civil ha de tener su origen en actos u omisiones de consecuencias sujetas al propio ordenamiento civil, a que pertenecen las relaciones de vecindad entre propietarios y demás usuarios de bienes inmuebles en el ejercicio de los derechos de uso o goce que su titularidad les confiere sobre ellos.

La jurisprudencia ha declarado con reiteración que frente a inmisiones dañosas o molestas en propiedad ajena los vecinos perjudicados por ellas están asistidos de acción civil para instar, ante los tribunales de este orden jurisdiccional, el cese de la actividad que las ocasiona y el resarcimiento de los daños y perjuicios en su caso producidos, sin que a la aplicación de los mecanismos tutelares civiles por los órganos jurisdiccionales del orden civil sean obstáculo: a) la regulación administrativa más o menos extensa de la actividad que las origina, en consideración a los intereses generales, singularmente los urbanísticos y medioambientales, eventualmente afectados por ella, porque hay que distinguir lo relativo a la tutela preventiva de los intereses generales o públicos, de inequívoca naturaleza administrativa, de lo que atañe a la propiedad e intereses privados y a su protección, de incuestionable carácter civil - sentencias del Tribunal Supremo de 12 diciembre 1980 y 16 enero 1989 ; b) la remisión de las normas civiles de vecindad a disposiciones administrativas, porque la reintegración de aquéllas no sustrae al Derecho civil las relaciones que disciplinan, ni traslada sin más el conocimiento y la resolución de sus conflictos a la Administración y su jurisdicción revisora - sentencias de las Audiencias Provinciales de Segovia de 13 diciembre 1991 y 28 mayo 1993 , y de Córdoba de 26 enero 1998 ; c) el ejercicio de la actividad emisora con la preceptiva licencia administrativa, porque dado su alcance limitado a las relaciones entre la Administración concedente y el sujeto a quien se refiere, y su neutralidad con respecto a los derechos privados de terceros, la actividad emprendida y ejercida con la oportuna licencia puede ser impedida por los tribunales del orden civil a instancia de los particulares cuyos derechos lleguen a verse lesionados por ella - sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio 1997 -; y d) el desarrollo de la actividad con observancia de las normas y medidas administrativamente requeridas para su ejercicio, porque su acatamiento y cumplimiento no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil que los perjudicados o afectados puedan ejercitar en defensa de sus derechos subjetivos lesionados - Sentencia del Tribunal Supremo de 16 enero 1989 -, ni alteran la responsabilidad de quienes las cumplen cuando a las medidas reglamentarias se revelan insuficientes para evitar eventos lesivos - Sentencias del Tribunal Supremo 12 febrero 1981 , 17 marzo 1981 y 24 mayo 1993 .

El ruido alcanza trascendencia jurídica civil cuando penetra o se introduce en propiedad ajena, incidiendo en la esfera jurídicamente protegida de su propietario y de quienes por cualquier otro título se encuentran en su posesión, uso o disfrute. Cuando procede de la actividad humana desplegada en otro inmueble vecino en el ejercicio del dominio o de cualquier otro derecho limitado de goce sobre el mismo, el ruido es susceptible de contemplación en el marco de las relaciones de vecindad como un supuesto de "inmisión".

El ruido, junto a las vibraciones o trepidaciones y otros fenómenos semejantes, aparece explícitamente citado como elemento susceptible de "inmisión" en todos los Códigos civiles europeos que se han ocupado de las inmisiones en el contexto de las relaciones de vecindad, dentro de la regulación de la propiedad inmobiliaria.

El Código Civil español no contiene una norma general rectora de las relaciones de vecindad, ni una disciplina general de las inmisiones en propiedad ajena, limitándose en el art. 590 a exigir la adopción de las medidas de precaución (distancias y medidas de resguardo) para la construcción de determinadas obras en la proximidades de una finca contigua, y en el 1908.2º y 4º a declarar la responsabilidad civil por los humos excesivos nocivos a las personas o a las propiedades y por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes. Aun sin emplear el término "inmisión", es evidente que uno y otro precepto legal están contemplando dos formas complementarias de protección jurídica civil de propiedades y personas -preventiva y resarcitoria- frente a inmisiones procedentes de finca ajena. El art. 1908 no cita el ruido entre ellas, pero es claro que constituye uno de los efectos derivados del uso y funcionamiento de la "fragua" a que sí hace mención al art. 590 . Pero, aunque así no fuera, es claro que, tanto mediante una interpretación de los arts. 590 y 1908 acorde a la actual realidad social (art. 3.1 CC ), como por una aplicación analógica de sus disposiciones (art. 4.1 CC ), la inmisión de ruidos, emitidos por cualquier máquina industrial, instrumentos o aparato resultaría perfectamente subsumible en ellos y en la doctrina que, por inferencia o abstracción de los arts. 590 y 1908 , propone la solución de los conflictos derivados de inmisiones en propiedad ajena desde fórmulas o criterios generales, comunes a todos ellos.

Los ruidos aparecen por lo demás relacionados entre los efectos que permiten calificar como molestas las actividades que los producen en el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas de 30 de noviembre de 1961 (art. 3 ), llamado a integrar, junto a otras disposiciones administrativas de distinto rango y procedencia, tanto el art. 590 del Código civil , como los arts. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y 27.2 -e) de la Ley de Arrendamientos Urbanos, reguladores de la que cabría calificar como vecindad comunitaria.

El ruido reúne en definitiva todas las cualidades o condiciones para producir una inmisión ene le sentido técnico jurídico del vocablo, que en su acepción más estricta identifica la injerencia de carácter indirecto, material y positivo en la propiedad ajena, pues se trata de un fenómeno incorporal, generable por la actividad humana, susceptible de propagación por ellos en el ámbito espacial de otra propiedad, con efectos negativos para las personas o bienes. De hecho, ha sido general y pacífica en la jurisprudencia la catalogación y el tratamiento como "inmisión" del ruido perceptible en una propiedad por efecto de la actividad desplegada en otra.

Ahora bien, para que el ruido constituya "inmisión" enjuiciable como conflicto, en el marco de las relaciones de vecindad, es preciso que concurran en él los caracteres que en ese contexto la perfilan:

A) Injerencia indirecta en la esfera jurídica ajena.

B) Producción en el ejercicio de las facultades de uso o goce sobre una finca.

C) Introducción en finca ajena con repercusión en las personas o sus bienes.

D) Persistencia, reiteración o continuidad de la injerencia sonora.

E) Amenaza, iniciación y cesación de la inmisión sonora.

Y, a diferencia de la licitud, enjuiciable en sí misma, la normalidad del uso entraña un juicio comparativo referido a la actividad a que se destina el inmueble y al modo y condiciones en que se ejerce, en relación a lo que es común en el entorno en actividades de igual o semejante naturaleza e incidencia en e él.

La normalidad del uso ha de predicarse tanto de la actividad desarrollada en la finca, como de los empleados en su ejercicio.

Para la calificación de la normalidad de un uso habrá de estarse al carácter predominantemente residencial, industrial, agrícola o ganadero de la zona, atendiendo más que a la calificación y clasificación del suelo en los instrumentos de planeamiento urbanístico, a la situación real de la zona de influencia del uso o actividad de cuya inmisión se trate.

La normalidad del uso no viene determinada solamente por el tipo de aprovechamiento a que la finca se destina en relación con los de las fincas de su entorno, sino también por el modo y los medios con que se ejercita, atendidas asimismo las características del lugar, de suerte que las inmisiones que produzcan no sean apreciablemente superiores a las de las demás fincas con idéntico o similar destino en la zona. La normalidad del destino no ampara los excesos que en el ejercicio de la actividad o en el uso y disfrute de la finca puedan originarse.

La normalidad en el ejercicio de la actividad requiere en primer término la adecuación del lugar en que ha de desarrollarse. Un lugar que, por sus dimensiones, por razón de la distancia a otros inmuebles, por sus características estructurales o por su falta de acondicionamiento resulte inapropiado al uso, impedirá calificar como normal su ejercicio sin la introducción de las correcciones que subsanen tales deficiencias.

La autorización administrativa de la actividad permite estimar de principio acreditado el cumplimiento por la instalación y su emplazamiento de las disposiciones establecidas en interés general para su puesta en funcionamiento; pero en ningún caso alcanza a asegurar el normal desarrollo de la actividad licenciada, ni llega desde luego a legitimar las inmisiones nocivas o molestas que de él puedan derivarse en perjuicio de sus vecinos.

No sólo las condiciones estructurales del local, sino también las del inmueble sobre el que pueden proyectarse los efectos de su explotación han de ser tenidas en cuenta y valoradas por quienes pretenden instalar un negocio o industria en él.

Son quienes van a instalar el negocio productor de ruidos los que en caso de una eventual respuesta insuficiente del edificio a que elemento perturbador, por los materiales con que esta construido, vienen "obligados a incrementar las medidas de insonorización para compensar ese déficit".

Supuesta la idoneidad del emplazamiento y su adecuado acondicionamiento, la normalidad del uso ha de predicarse también del modo en que el mismo se ejerce conlleva a cabo. La conducta o actividad desarrollada en él ha de adecuarse a las exigencias y pautas que son comunes o habituales en usos de sus características, habida cuenta de las necesidades y utilidades que les son propias, de los medios ordinariamente empleados en su satisfacción y de su incidencia en el entorno vecinal. Desde esta óptica se han considerado ajenas a un normal uso las inmisiones sonoras causadas por la antigüedad, defectuosa instalación o mal funcionamiento de los instrumentos, aparatos o máquinas que las producen; por la desviación de la actividad realizada de aquélla para la que se hallaba acondicionada la finca; por la sobreexplotación de negocios con la concentración desmedida e incontrolada de clientela; la inhibición frente a sus actitudes y conductas en el establecimiento y sus accesos; la prolongación del horario de atención al público y la anulación, inaplicación o desuso de los limitadores de sonido existentes en los aparatos musicales; o por el mantenimiento en viviendas y apartamentos de compartimentos y prácticas inhabituales en una ordinaria convivencia domiciliaria, como la reiteración de escándalos domésticos, la de reuniones o fiestas tumultuosas, o la audición a todo volumen de aparatos de radio y televisión.

De todas maneras un uso normal de la propiedad inmobiliaria, tanto en lo relativo a la naturaleza del aprovechamiento como en lo que concierne al modo de llevarlos cabo, con arreglo a los parámetros comparativos a que se ha hecho mención, no excluye la producción de inmisiones acústicas en las propiedades de su entorno, que no obstante tal normalidad pueden ser por tu intensidad, continuidad o prolongación nocivas o simplemente molestas, incómodas o perturbadoras para los vecinos. Y la sola normalidad del uso que las provoca no puede determinar por sí sola su obligada tolerancia. En materia de inmisiones, y especialmente tratándose de inmisiones sonoras, el criterio del uso normal ha de conjugarse con el de la normal tolerabilidad de las repercusiones que produce en su entorno, e incluso supeditarse a él. La práctica diaria real sin embargo con alta frecuencia las inmisiones intolerables proceden a su vez de un anormal uso o ejercicio del derecho por parte de quien las origina que un uso normal sólo en contadas ocasiones desemboca en inmisiones intolerables.

A diferencia de otras inmisiones, de difícil cuantificación, la intensidad del ruido es susceptible de una precisa medición; y distintas disposiciones administrativas de diverso rango y procedencia, especialmente autonómica y local, regulan con detalle los niveles de inmisión sonora, máximos permitidos en función de las zonas y el horario en que se produzcan y de los emisores acústicos que las generen. La existencia de esta ordenación plantea la cuestión de su valor y eficacia en la determinación civil del límite de tolerancia. La jurisprudencia, que de manera generalizada se ha venido pronunciando por la independencia del orden jurisdiccional civil en la fijación de la tolerancia debida por razón de vecindad a las inmisiones sonoras, defendiendo su puntual determinación en función de las circunstancias del caso , recurre con frecuencia a los valores máximos que las normas administrativas establecen par justificar la intolerabilidad de las que los sobrepasan. Tal contradicción más aparente que real se ha justificado con la reiterada afirmación de que el cumplimiento de las disposiciones administrativas no exonera de responsabilidad al autor del daño cuando su mismo acaecimiento revela la insuficiencia de las medidas adoptadas en su cumplimiento para prevenir y evitar el resultado acaecido. Esta tendencia jurisprudencial se asienta en la consideración de que los niveles administrativamente establecidos, al haber sido concebidos en interés general y en no pocas ocasiones con cierta permisividad, difícilmente hallan en las particulares circunstancias del caso justificación bastante para su superación, pero que por debajo de ellos el juicio de tolerancia civil es más relativo y ha de conjugar, con estos valores, otros factores y circunstancias peculiares del caso concreto examinado .

La autonomía del orden civil respecto de la reglamentación administrativa en la apreciación de la tolerabilidad de las molestias ha sido repetidamente puesta de relieve por la jurisprudencia en aplicación de la disposición de la Ley de Arrendamientos Urbanos y de la ley de Propiedad Horizontal, relativas a las actividades molestas para los vecinos.

La reforma de la Ley 8/1999, aproximando la redacción del art. 7 de la ley de Propiedad Horizontal a la de la Ley arrendaticia urbana, se refiere a "actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas", pero prohibiendo las que "contravengan las disposiciones generales que las regulan."

Las inmisiones sonoras no sólo representan una injerencia molesta en la esfera jurídica ajena a la que los afectados pueden oponerse, en defensa de la plenitud e integridad de sus derechos personales y patrimoniales, y de su pacífico goce y disfrute, desde el momento en que rebasen o excedan el límite de la normal tolerancia entre vecinos, sino que constituyen además factor desencadenante de daños que pueden afectar a la salud física y psíquica de quienes las padecen, al valor y rendimiento económico de los bienes alcanzados por ellas y, con su acumulación y multiplicación, a la habitabilidad misma del inmueble o entorno que las sufren.

Probada la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de los límites de obligada tolerancia, la certeza del daño moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarla no requiere una prueba adicional de las reacciones, sentimientos y sensaciones que ha acompañado a su padecimiento. A diferencia de los procedentes de otras distintas causas, los daños morales derivados del ruido hallan en la constatación de las propias inmisiones y de sus intolerables molestias la justificación de su misma realidad.

El importe de la indemnización ha de determinarse valorando las circunstancias de cada caso , particularmente la duración, intensidad, y frecuencia o continuidad de las inmisiones, la normalidad o anormalidad de los usos que las generan, el horario diurno o nocturno en que se producen o su ininterrupción. También cabría considerar, si no el beneficio obtenido, sí la reacción mostrada por el inminente frente a las reclamaciones del afectado, no ya para anudar efectos punitivos a la indemnización, sino para compensar el mayor sufrimiento que a éste hubiera podido ocasionar la indiferencia o el desprecio que el autor hubiera evidenciado por la suerte de sus vecinos.

Como ya anteriormente se ha dicho, El ruido puede ser objeto de consideración en la órbita del derecho de vecindad como inmisión en la esfera jurídica ajena: en la del Derecho de daños, como factor desencadenante de daños corporales, económicos y morales; y en la del Derecho de contratos, como infracción de una conducta o cualidad contractualmente debidas. A estas perspectivas corresponden también las acciones judiciales de protección frente al ruido.

En principio tienen cabida en este epígrafe todas las acciones dirigidas a obtener el cese de la inmisión perturbadora iniciada y la prohibición de su reproducción o reiteración en el futuro. Aunque es sin duda la acción negatoria la más característica de estas acciones, la relación histórica de este medio civil con la defensa de la propiedad, no obstante la progresiva ampliación a la tutela por ella de otros derechos reales limitados de goce, aconseja referirse más genéricamente a las acciones de cesación y abstención que, libres de aquella asociación, pueden hacer valer otros perjudicados por las inmisiones sin necesaria vinculación jurídica real al inmueble en que se padecen.

La acción negatoria constituyó un mecanismo apto par el rechazo no sólo de pretendidos derechos reales limitativos del dominio, sino también para la tutela de este derecho frente a otras perturbaciones fácticas. La tradición jurídica romanista vino a hacer de ella un medio defensivo de la libertad y plenitud del dominio contra quien afirmara su limitación o gravamen por un derecho real, normalmente de servidumbre; siendo ésta la concepción dominante en la doctrina y en la jurisprudencia tradicionales. Sin embargo, la aparición de usos cada vez más instructivos a impulsos de la industrialización y la concentración urbana, y la creciente preocupación por la calidad de vida, han dado paso a una concepción mas amplia y actualizada de esta acción que, sobre reconocerse al propietario y también a otros titulares de derechos reales limitados, es considerada en general apta para reprimir, junto a las perturbaciones pretendidamente amparadas en un derecho real, las perturbaciones de hecho e inmisiones en el goce de la propiedad que rebasan los límites de la normal tolerancia. A esta concepción, latente en el art. 949 del Código civil alemán, responden también los arts. 1.1 y 2.1 de la ley 13/1990, de Cataluña .

Con relación a las inmisiones, el objeto principal de esta acción, como el de cualquier otra de cesación, es por consiguiente la eliminación del as perturbaciones que rebasan el límite de la obligada tolerancia.

No obstante la prioridad de las medias correctoras, su inexistencia, inoperancia o insuficiencia permiten a los tribunales civiles ordenar la paralización de la actividad, sin que a la adopción de este medida extrema, en defensa de los derechos lesionados por las inmisiones, obste en principio la autorización administrativa de la actividad y su normal ejercicio conforme alas exigencias de los reglamentos que la disciplinan. La licencia y la adecuación a la normativa no dotan a la actividad y a los derechos implícitos en su ejercicio de una prelación sobre los demás derechos e intereses perjudicados por la inmisión, contra la valoración que jurídica y socialmente corresponde a unos y otros. En cualquier caso, el interés colectivo o general de la actividad que, en absoluto legitimaría la omisión o general de la actividad que, tampoco autorizaría la subordinación de los derechos de los particulares al general sin la previa satisfacción del "justo contravalor" a que se refería la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre 1980 .

Y, constituye un medida adicional a la cesación de la inmisión la de la abstención de nuevas inmisiones en el futuro. La creación lleva implícita la abstención, que sin embargo puede constituir también, una pretensión autónoma en las acciones de prevención, cuando la inmisión no se ha iniciado pero se revela como un peligro cierto e inminente, por la naturaleza y el emplazamiento de la actividad o la omisión de la preceptivas o usuales medidas de protección o resguardo que su puesta en funcionamiento reclama.

En cualquier caso, la efectividad de estas condenas de hacer y no hacer se ve en la actualidad favorecida por la medidas que los arts. 709 y 710 de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , establecen.

En cuanto a la legitimación activa para instar la cesación, la naturaleza jurídica real de la acción negatoria ha determinado su limitación al propietario del inmueble afectado por la inmisión, único legitimado en la concepción clásica de esta acción, y a los demás titulares de derechos reales de goce o disfrute sobre el mismo, a quienes la doctrina ha terminado por reconocérsela en una reinterpretación actualizada de este mecanismo tutelar.

Más problemática se muestra la legitimación del arrendatario. En general la doctrina se la niega para el ejercicio de la acción negatoria. No puede sin embargo desconocerse que la locación confiere al arrendatario un uso o goce estable de inmuebles no pocas veces con fines residenciales y que en tal condición puede ser un sujeto directamente perjudicado -con frecuencia el único perjudicado- por inmisiones sonoras molestas.

Tratándose de una acción de cesación, que tiene a la perturbación con presupuesto constitutivo, es claro que la certeza de la injerencia acústica en la esfera privada del actor ha de ser probada por éste, en aplicación de lo dispuesto por el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En principio, la misma suerte ha de seguir la superación por ella de los límites de tolerancia, una apreciación que de ordinario se verá facilitada por la extralimitación de los niveles máximos administrativamente permitidos, pero que exigirá en otro caso -cuando no pueda acreditare tal extralimitación o ésta incluso no llegue a producirse- una prueba más acabada de parte del actor. La relación causal de las inmisiones con un uso anormal de la propiedad inmobiliaria, aunque no llegue a determinar directamente su ilicitud, puede al menos justificar una atenuación el rigor de la carga probatoria de su intolerabilidad.

Y, aunque en la regulación de la Ley Catalana 13/1990 y en la Ley de Propiedad Horizontal. se contempla la indemnización de daños y perjuicios como contenido propio de las acciones negatoria y de cesación que una y otra se disciplinan, constituye fuera de ellas una acción autónoma aunque susceptible de acumulación en una misma demanda (art. 71 LEC ). Pero, incluso en la regulación de los dos textos legales a que antes se ha hecho referencia, el resarcimiento deducible juntamente con la cesación constituye una pretensión accesoria, eventual y subordinada a ésta: a) es accesoria porque complementa la principal de cesación; b) es eventual porque su inserción en la demanda no resulta necesaria sino meramente posible, y c) es subordinada porque sólo las inmisiones pueden dar lugar a la de resarcimiento.

Los daños derivados del ruido pueden ser corporales, tanto físicos como psíquicos, materiales o de carácter patrimonial, y morales o de naturaleza extrapatrimonial. Están legitimados para reclamar su resarcimiento quienes los hubieran sufrido.

En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad, la derivada de inmisiones sonoras dañosas procedentes de actividades industriales o del uso de instrumentos técnicos cuya utilización lleva conocidamente aparejado el riesgo de producirlas participan del carácter objetivo predicable de la sancionada en el art. 1908.2ª del Código Civil "por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades", en el que resalta perfectamente subsumible. Se trata de una responsabilidad ligada al riesgo o peligro de ciertas formas de explotación que obligan a su titular al empleo de todos los medios necesarios para prevenir y evitar su traducción en daños. La jurisprudencia, aun habiendo residenciado más generalizadamente la responsabilidad civil por emisiones industriales en el art. 1902 , lo ha hecho con criterios objetivadotes fundados en el riesgo creado o mediante el recurso a los distintos expedientes judiciales paliativos de la responsabilidad por culpa que aproximan el tratamiento de estas inmisiones al que se derivaría de la más correcta aplicación del art. 1908.2º . Más en particular la jurisprudencia ha declarado con reiteración en ellas que no sea prueba de la diligencia exigible el mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y que cuando las medidas adoptadas para prevenir y evitar el daño no han dado resultado positivo su misma producción revela la insuficiencia de las precauciones adoptadas y la falta de agotamiento de la diligencia exigible al efecto.

Todo lo precedentemente reseñado por la doctrina jurisprudencial debe ponerse en directa relación con lo preceptuado en el Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto nº 2414/1961 , en la Ley 37/2003 del Ruido (art. 1, 2, 3, 11, 12, 13, 18 a 20 Disp. Adic. 5ª sobre vicios o defectos ocultos, y concordantes), en Real Decreto 1513/2005 sobre evaluación y gestión del ruido ambiental y sus Anexos, en La Ley 1/2007 de esta Comunidad Autónoma (art. 1,2 a 5, 7 a 11, 23 a 28, 37, 41, 42, 43, 58, 60 a 62, Disp. Adic. Cuarta, y concordantes), en el Real Decreto 1367/2007 , y en la vigente Ley 6/2009 de esta Comunidad Autónoma (art. 2, 26 a 32 y concordantes), y los referidos Código Civil, Ley de Propiedad Horizontal y Ley de Arrendamientos urbanos.

En el mismo sentido y finalidad, las Sentencias de esta Sala, de fechas 17-noviembre-09 por la que: "En el ámbito vecinal que ahora nos ocupa, además de las previsiones generales contenidas en la LPH, conviene destacar que la reciente Ley del Suelo estatal nº 8/2007, de 28 de mayo dispone en su art. 4 .a) que todos los ciudadanos tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos.

Hay que indicar, además, que la jurisprudencia considera que el cumplimiento de la normativa reglamentaria por el inminente no excluye su responsabilidad cuando se demuestra insuficiente para evitar las perturbaciones - SSTS de 24 de mayo 1993 y 3 septiembre 1992 -, y sostiene que el juicio de antijuridicidad no se basa exclusivamente en ser el acto incriminado contrario a una determinada norma jurídica, ya que si las garantías adoptadas para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, es porque algo faltaba en ellas por prevenir y, por tanto, no se hallaba completa la diligencia; de ahí que la antijuridicidad, como requisito de la responsabilidad aquiliana, no se elimine al presuponer un acto conforme a las normas, sino que se integra por faltar al mandato general de diligencia de actuar frente a bienes ajenos jurídicamente protegidos, por lo que existe responsabilidad - SSTS de 17 marzo 1981 , y en la misma línea, 2 marzo 1956 , 14 mayo 1963 , 13 diciembre 1971 , 13 marzo 1974 , 12 febrero 1981 , 3 septiembre 1992 , 25 mayo 1993 y 7 abril 1997 , entre otras-. El Tribunal Supremo ha defendido que <> - STS de 16 enero 1989 -.

Debe recordarse, además, en apoyo de esta conclusión la destacada STS, Sala 1ª, número 457/1997, de 30 de mayo , de cuyo contenido cabe reseñar:

a) Que las licencias sólo "producirán efectos entre la Corporación y el sujeto a cuya actividad se refiere, pero no alterarán las situaciones jurídicas privadas entre ésta y las demás personas...", por lo que "... se="" entiende="" siempre="" otorgadas="" salvo="" el="" derecho="" de="" propiedad="" y="" sin="" perjuicio="" tercero=""".

b) Que la competencia no viene determinada por la naturaleza de la norma a aplicar, sino por la naturaleza del conflicto (privado entre particulares, o público, entre el ciudadano y la Administración Pública).

c) Con cita de la STS de 16 de enero de 1989 , que son competencia de la jurisdicción civil tanto el resarcimiento del daño como, en su caso, la adopción de las medidas para evitarlo o ponerle fin, por lo que estimar que frente a una actividad que cuente con licencia municipal (provisional o no), al particular perjudicado en sus derechos privados no le queda otro camino que la impugnación de la licencia por vía administrativa, no es correcto, ya que la licencia no constituye patente de corso frente a los derechos privados de los terceros, ni imponen a éstos la carga de litigar contra la Administración que la concede cuando el conflicto no es con la Administración sino con el particular causante del daño o perjuicio. Por lo que la licencia, bien o mal concedida -lo que efectivamente correspondería decidir a la jurisdicción contencioso-administrativa-, acredita que el titular está en regla con la Administración, como tuteladota de los intereses generales, poniéndole a salvo de una reacción administrativa por su actividad (sanción o cierre), pero no resuelve las cuestiones que atañen a la propiedad privada y a su protección, por lo que el particular perjudicado conserva sus acciones civiles contra quien le perjudique, en el terreno estrictamente privado, tenga éste licencia administrativa o no ( SSTS de 3 de diciembre de 1987 , 16 de enero de 1989 ).

d) Que las medidas que ha de adoptar la jurisdicción civil, con vis atractiva, en la defensa de los derechos privados y particulares, no queda en ocasiones agotada con medidas puramente cautelares, de prevención o corrección, sino que existen supuestos en los que la cesación del daño o perjuicio sólo se consigue con el cese o fin de la actividad.

Aun admitiendo que la clasificación reglamentaria como molesta era un indicio o elemento de referencia a valorar en su calificación, la jurisprudencia mantuvo la libertad de criterio judicial en la apreciación de la <> desencadenante de los efectos sancionados por aquella preceptiva legal, declarando en particular que la calificación de las actividades como molestas o incómodas era independiente del alcance y significado que pudiera asignársele en la esfera administrativa, y había de hacerse atendiendo a las circunstancias de cada caso , en consideración a su repercusión o trascendencia a terceros, sin que los tribunales civiles se hallaran vinculados por la conceptuación que merecieran a la luz de la normativa administrativa y de la observancia en su desarrollo de los requisitos exigidos por ella. La reforma de la Ley 8/1999, aproximando la redacción del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal a la de la Ley arrendaticia urbana, se refiere a actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas", pero prohibiendo las que <> que las regulan. Cabría deducir de esta modificación que sólo la contra sanción administrativa sería constitutiva de la sanción civil que el citado precepto establece y que una actividad no incursa en ella crecería en este orden de trascendencia jurídica. Tal exégesis no se ha estimado sin embargo segura, considerando un sector de la doctrina que los tribunales siguen conservando no obstante el tenor de la norma amplio margen de libertad para valorar la efectividad de las molestias y su tolerabilidad en función de las circunstancias del caso y del efectivo trastorno producido por la actividad, dadas las exigencias de una normal convivencia vecinal.

Y todo ello también en relación con la moderna concepción de la vecindad, las relaciones que ésta conlleva, su naturaleza y contenido, sus caracteres definitorios de inherencia a la propiedad, generalidad e igualdad, reciprocidad, modificabilidad convencional, e imprescriptibilidad. La vecindad, en su más amplio sentido, impone límites al uso o goce de los bienes a fin de posibilitar que el ejercicio del derecho de unos no impida, en su normal proyección exterior, a los otros el disfrute de los suyos, ni les imponga más incomodidades y molestias que las tolerables en el contexto de una equilibrada convivencia social. La multiplicación de situaciones y relaciones a que la misma vecindad puede dar lugar y las cambiantes circunstancias que las han presidido desde el Derecho Romano a nuestros días, a impulsos de la evolución económica y social, han dificultado la construcción de una doctrina capaz de dar respuesta, desde formulaciones generales, a la variada conflictividad que la vecindad suscita.

Conciliando los opuestos puntos de vista a que la doctrina de la <> dio lugar, surge la teoría del " uso normal " que, disintiendo de la licitud de todas las inmisiones indirectas, tampoco acepta el principio de su indiscriminada ilicitud. Para los impulsores de esta teoría están prohibidas, además de las inmisiones directas, las indirectas que derivan de un uso extraordinario que exceda de las necesidades y de la esfera de la vida normal, hallándose permitidas las que derivan de la vida cotidiana.

Conforme a esta doctrina, todo acto que genere perturbaciones o daños en la finca vecina debe ser prohibido, cuando el acto represente un uso anormal o extraordinario de la cosa propia.

Es lícito el goce y el ejercicio del propio derecho si el goce corresponde a un uso normal y, además, las consecuencias que produzca en el vecino no superan el límite de la tolerancia establecido en cada lugar y tiempo.

La reunión de los dos criterios del uso normal y de la normal tolerancia conduce a la diferenciación de tres categorías de actos. A) actos que exceden del uso normal y de la normal tolerancia: son ilícitos, se hallan prohibidos y dan lugar a indemnización; b) actos que no exceden del normal uso y tolerancia: son lícitos y no obligan a indemnización de clase alguna, y c) actos que no exceden del uso normal pero producen repercusiones superiores a la normal tolerancia: son lícitos, en virtud de la primera consideración, pero, en virtud de la segunda, su realización da lugar a la oportuna compensación al vecino.

En el lado del vecino actuante la consideración será la de la normalidad en el uso; en el lado del vecino perjudicado la consideración será la de la normal tolerancia.

El examen comparativo de este conjunto de disposiciones legales aparece claramente orientado hacia la diferenciación en el tratamiento jurídico de los cuatro supuestos siguientes:

- Inmisiones derivadas de la utilización anormal del predio en perjuicio de las fincas vecinas: pueden ser prohibidas.

- Inmisiones derivadas de una utilización razonable y normal del predio que no causan a sus vecinos perjuicios sustanciales ni molestias superiores a las usuales o normalmente tolerables: no pueden ser impedidas.

- Inmisiones derivadas de una utilización normal o de un aprovechamiento acomodado a los usos que causan perjuicios sustanciales o perturbaciones por encima de la normal tolerancia: permiten instar la adopción de medidas que las impidan y resulten técnica y económicamente exigibles y, de no serlo, la justa compensación económica.

- Inmisiones derivadas de un penetración directa o por conducto especial: pueden ser impedidas.

No contiene el Código Civil una disciplina global de las relaciones vecinales ni un principio o norma que defina con carácter general lo límites al ejercicio de los derechos derivados de la mera vecindad, a diferencia de lo que sucede en los ordenamientos civiles navarro y catalán y en buen número en los Códigos europeos. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dirigido sus esfuerzos hacia la construcción de una fórmula general prohibitoria de las inmisiones perjudiciales o nocivas, induciéndola, por una analogía generalizadora, de los artículos 590 y 1908 del Código Civil , o deduciéndola, sin más, directamente de la doctrina del abuso del derecho contenida en el art. 7.2 del mismo Cuerpo Legal.

Por último, recordar procede que este mismo Tribunal ya conoció de la pieza separada de Medidas Cautelares, acordando lo solicitado, por Auto de fecha 14-enero-09, cuyas consideraciones se dan por reproducidas, a los fines de evitar inútiles repeticiones; y sobre la aplicación del artº 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ad exemplum las Sentencias de esta Sala de fechas 27-junio-08 , 31-marzo-06 y 11-marzo-05 , debiéndose estar a cada caso concreto ."; de 14-enero-09 (cautelares ), de 9- marzo-2006 y de 21-febrero-05 ; entre otras).

TERCERO.- Los demandados lo son en su condición de vendedores y trasmitentes del local (véase escritura pública de compraventa, de fecha 23-febrero-09), y actuaron en su propio nombre y derecho, como propietarios, y como titulares registrales del mismo (finca nº 495) y en el I.B.I.; y ello con independencia de que el negocio fuera explotado por una sociedad de la que el vendedor precisamente era su administrador único y liquidador. Se descarta y se desestiman, de plano, las excepciones de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario, máxime cuando la sociedad "Can Salat SL" se halla extinguida desde el 19-10-05 (f. 239 de autos). Por demás, la carga del expediente recae sobre el local vendido, y no contra la sociedad extinguida, como acertadamente resolvió el Juzgador en el acto de la audiencia previa.

CUARTO.- Pues bien, a la luz de las precedentes enseñanzas jurisprudenciales y en aplicación al supuesto específico de autos, este Tribunal concuerda las consideraciones y conclusiones a que llega el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, y que hace propios a efectos de evitar inútiles repeticiones, por acertadas; y además adiciona que el local de referencia (nº 6 y anejos), a la fecha de su adopción a 23-febrero-09 , se vendió libre de cargas y gravámenes y al corriente en el pago de contribuciones y gastos de comunidad, sin arrendatarios ni ocupantes, salvo una hipoteca que en trámites de cancelación registral; que los compradores adquirieron para seguir explotando el negocio de Bar-Cafetería y la reabrieron el 7-4-09 ; que fue paralizada la actividad ante la existencia y vigencia de un expediente sancionador desde 12-mayo-05 (f. 22 a 116) e iniciado el 6- 3-03 con ordenación de medidas correctoras a 25-6-03 , notificadas al codemandado el 22-7-03 , y paralizada ya a 6-5-04 por incumplimiento, y reordenadas medidas correctas a 23-3-05 , notificada al Sr. Nemesio el 10-8-05 , y previo archivo, fue reparalizada la actividad; que los compradores debieron adoptar las medidas correctoras ordenadoras para poder desprecintar, con Proyecto visado (f. 118 a 122) con el coste correspondiente; que el expediente sancionador fue ocultado por los vendedores a los compradores, que ni siquiera pudieron deducir tal coste del precio de la compraventa; que la carga no era visible ni aparente, máxime al estar cerrado al publico a la fecha de compraventa, y a pesar de tener licencia de funcionamiento y de ocupación de vía pública; igualmente resultó insuficiente el aislamiento visado a 15-6-04 (documento nº 12) y a 17-11-04 (documento 13) y 25-11-01 (dto. 14; y que el codemandante conocía la pendencia del expediente sancionador y posteriores paralizaciones (véase a los mismos efectos el Proyecto de actividad, que no de insonorización, de fecha 10-4-02 , -(f. 205 a 225, y concretamente su apartado 14). Consiguientemente los demandados conocían, a la fecha de la venta del local, el expediente sancionador municipal, y lo ocultaron a los compradores, que lo adquirieron para la actividad de Bar con maquinaria, instalaciones y mobiliario, a modo de problema grave y preexistente el ruido, y de ocultación de tal vicio sobre el local y la actividad a continuar y desarrollar.

QUINTO.- Sobre la indemnización por gastos necesarios de insonorización, costeados por los demandantes, se concuerda con el Juzgador de instancia respecto la cantidad-base y del recargo, a tenor de que la factura presentada es de fecha muy posterior a la ejecución de las obras, y el testigo Sr. Celso no supo responder cómo fue pagada y que las medidas eran aproximadas, pero también es cierto que el perito Sr. Florian las tomó desde el interior, pero no desde el exterior, y sin recordar si antes, o después de la ejecución, que los presupuestos son casi coincidentes en conceptos y valores (f. 230 a 234 de autos). Con todo, no procede adicionar a la indemnización fijada en la instancia los gastos por certificado acústico y visado que ya los incluye.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación, y asimismo de la impugnación de la sentencia, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los art.398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Mª. Aniz Rozas, en representación de D. Nemesio y Dª. Ascension ; y desestimar, asimismo, la impugnación de la sentencia, formalizada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen de Diego Martín, en representación de D. Jose Ignacio y Dª. Genoveva ; ambos contra la Sentencia de fecha 12-diciembre-2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.344/09, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar la totalidad de pronunciamientos que la resolución, aclarada por Auto de fecha 28-enero-2011, contiene.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengados en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.