Sentencia Civil Nº 323/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 276/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 276/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 844/2009

Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 323/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don

MAGISTRADOS

Don Fernando Lacaba Sánchez

Isabel Soler Navarro

Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, quince de julio de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 276/2011, en el que ha sido parte apelante Dña. Tarsila , representada esta por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por el Letrado D. ALBERT MASFRET PUSÓ; y como partes apeladas Casimiro y Ignacio , representadas por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigidas por el Letrado D. XAVIER HORS PRESAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 844/2009, seguidos a instancias de Casimiro y Ignacio , representados por el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER y bajo la dirección de la Letrada Dña. MARIA JESUS MICHARET HERNÁNDEZ, contra Dña. Tarsila , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, bajo la dirección del Letrado D. ALBERT MASFRET PUSÓ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que Estimando la demanda interpuesta por Casimiro y Ignacio , representados por el procurador Sr. Vergara, y asistidos de la letrada Sra. Micharet, contra Tarsila , representada por el procurador Sr. Ferrer, y asistida por el letrado Sr. Masfret, debo declarar y declaro:

1º que la franja de terreno de 26 m2 por donde transcurre la servidumbre de paso es propiedad de los actores y la demandada la posee sin título. 2º Que las actuaciones de la demandada consistentes en levantar el terreno y una pared de hormigón rematada por un cierre de plancha de hierro ha taponado el desguace por donde se evacuan las aguas provocando daños por valor de 14.596,99 euros.

Debo condenar y condeno a la demandada a:

1º reintegrar a los actores la franja de terreno de 26 m2 retirando todos los elementos de cierre colocados. 2º a indemnizar a la actora en la cifra de 14.596,99 euros. 3º a retirar todos los elementos que se apoyen en los fundamentos de la finca de la actora.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 29/10/10 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito rector de demanda se alega que la parte demandada ha usurpado a los actores una porción de terreno de unos 26M2 m2 que pertenece a la parcela propiedad del actor; se ejercita la acción reivindicatoria al amparo de lo dispuesto en el Art. 541-1, 544-1 y 546-8 de la Llei 5/2006 de 10de maig, del Llibre V del Codi Civil de Catalunya, y que las actuaciones de la demandada realizando unas obras han taponado el desguace por donde evacuan las aguas provocando daños por valor de 14.596,99 euros, solicitando se condenaba a la demandada a reintegrar a los actores dicha franja de terreno retirando todos los elementos de cierre colocados y a indemnizar a la actora en la cifra de 14.596,99 euros, y a retirar todos los elementos que se apoyen en los fundamentos de la finca de la actora e imposición de costas.

La Sentencia estima la demanda, al estimar acreditada la propiedad de la parte actora sobre la franja de terreno reivindicada, respecto al cual la demandada solo ostenta un derecho de paso por hallarse constituida sobre la misma una servidumbre de paso. Estimándose asimismo acreditado que los daños sufridos por la actora proviene de que la parte demandada en el año 2007 efectuó obras que provocaron la inutilización del desagüe existente hasta entonces, levantando el nivel de las tierras impidiendo de esta manera la natural evacuación de las aguas del predio superior (el de los actores) a la finca inferior de la Sra. Tarsila , lo que provocó los daños que se reclaman.

La parte demandada interpone recurso contra la Sentencia de instancia aduciendo, en síntesis, error en la apreciación de la prueba y solicita que se dicte sentencia revocándola y desestimando las pretensiones de la misma.

SEGUNDO.- Se dispone del mismo material probatorio que en la instancia La parte recurrente sostiene, y en cuanto afecta a la acción reivindicatoria, que si bien reconoce que en la permuta celebrada entre los antecesores de los aquí litigantes el 1 de mayo de 1915., y que se acompaña como documento nº 5 de la demanda consta textualmente " convienen los otorgantes en reservar a favor de Dº Belarmino , cinco palmos de terreno en todo lo largo de la casa que linda con el huerto anteriormente descrito, para el desagüe de las aguas pluviales, procedentes de la misma casa y a favor de Jose Antonio se reserva el derecho de paso por un camino carretal de unos catorce palmos de ancho que irá desde la carretera vecinal a la finca que es objeto de esta permuta en el lado norte".

El recurrente sostiene que en realidad el derecho de paso que se reservaba el Sr. Jose Antonio , es decir el referido camino carretal, no estaba dentro de los limites de la finca de la parte actora sino extramuros de la finca permutada y en consecuencia no esta dentro de la propiedad del actor, alegando que este fue el acuerdo y que este fue el motivo por el cual no se inscribió dicha servidumbre de paso. Alegando que el muro existente en la finca del actor es el que delimita su propiedad.

En primer lugar, señalar que el hecho de que la servidumbre de paso no tuviera acceso al Registro no impide su existencia, como ya recoge el Juez " aquo " y ello porque aún cuando no conste en el Registro de la Propiedad el derecho de paso, ello no es óbice para que exista y produzca todos sus efectos; así, considera de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que la exigencia de forma escrita contenida en el último párrafo del art. 1.280 C.Civil en relación con los actos y contratos que tengan por objeto la creación de derechos reales sobre bienes inmuebles no tiene el alcance de forma solemne que pueda afectar a la eficacia obligatoria del contrato. Además, partiendo de que la servidumbre de paso es aparente cuando hay camino, amén de positiva y discontinua ( AP Baleares, sentencia de 06-11-2006 ), cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro ( SS. 17-5-1927 ,5-4- 1986y21-12-1990) ( STS de 17-10-2006 ), surtiendo efecto aunque no resulte del Registro la existencia del gravamen ( STS de 24-03-1993 ), exigiendo el Tribunal Supremo para la inoponibilidad de servidumbre no inscrita la existencia de buena fe en el adquirente del fundo sirviente, esto es, la ignorancia del gravamen, ya que en otro caso, no resultaría amparado por la fe pública registral, ausencia de buena fe que existe, sea la servidumbre aparente o no, cuando el tercero tenía conocimiento efectivo de la existencia extrarregistral de la carga real ( sentencia de 25 de mayo de 1974 ), existiendo una consolidada jurisprudencia ( sentencias de 20 de diciembre de 1962 , 21 de diciembre de 1970 , 30 de diciembre de 1975 , 29 de mayo de 1979 ,5 de abril de 1986y12 de diciembre de 1990) según la cual cuando los signos de la servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción y, por tanto, surten efecto contra el adquirente del inmueble aunque no resulte del Registro la existencia del gravamen, que además cuando se demuestra que el adquirente conoció o tuvo motivos racionales para conocer, como ocurre en este caso, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca estaba gravada con un derecho de servidumbre, no podrá ampararse en la falta de inscripción, y tal conocimiento existe cuando los signos de una servidumbre sean ostensibles y, por ende, indubitados ( sentencias del TS. de 23 de octubre de 1980 , 5 de abril de 1986 y 15 de marzo de 1993 , disponiendo ésta última que "el Art. 13-1º LH precepto en que se ampara el motivo y a cuyo tenor las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, ha sido interpretado por la Sala 1ª en el recto sentido de desposeerlos de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa (SS. 8-5-47y20-5-92), pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanentes y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro (Ss. 17-5-27,5-4-86y21-12-90)".

TERCERO.- Como quiera que la parte actora aportó el título en virtud del cual se desprende con claridad tanto la titularidad del terreno reivindicado, como la constitución de una servidumbre de paso sobre el mismo a favor de la finca de la demandada, y además existen hechos significativos de la existencia de la misma y aceptación de ello por parte de la demandada, ya que la misma en el año2005colocó una puerta, respetando la propiedad de la parte actora y no fue sino hasta el año 2007 en que colocó la puerta metálica en el límite de lo que es objeto de este litis, con lo cual dicha propiedad se ha venido respectando a lo largo de 96 años. Ello revela que el espacio litigioso se venía respetando a lo largo de todos estos años. La tesis de la demandada es que el terreno litigioso forma parte de su propiedad y lo evidencia que el muro de la actora es el que delimita su propiedad, sosteniendo que el mismo data del año de la permuta es decir del año 1915, y no de años posteriores, que tanto el informe del perito Sr. Victorio , como el plano topográfico realizado por el Ingeniero Técnico Sr. Arcadio consta excluido el camino carretal de la propiedad de la finca del actor. Que todos ellos coinciden en tener el muro como límite norte de la finca del actor, de lo que concluye que el camino carretal estaría excluido de su propiedad, debiendo en consecuencia prevalecer el informe pericial efectuado por el perito Sr. Felix .

Frente a tales alegaciones cabe señalar, que a parte de la claridad del pacto, del mismo documento nº 3 de la demanda, en la escritura de agrupación de fincas del año 2001 efectuada por la Sra. Tarsila del año, 29 de marzo de 2001, se adjunto un croquis donde se dibujaba un "camí de accés" (folio 72) a su finca, que se corresponde precisamente con el trozo reivindicado, es decir que la misma siempre reconoció dicho camino como ajeno a su propiedad.

Asimismo, en cuanto a la explicación de los motivos por los cuales se constituyo dicha servidumbre y que motivo tendría, tal vez la encontremos, en la escritura de compraventa y agrupación de fincas, como sostiene la parte apelada. Efectivamente en la misma, de fecha 30 de junio de 1998 en la misma y en cuanto a la finca nº NUM000 , consta la siguiente descripción " una pieza de tierra cultiva, hoy urbana, de cabida un cuerto de vasana, procedente de la finca llamada " DIRECCION000 , en término de Vilopriu, cuya equivalencia es de cinco áreas cuarenta y seis centiáreas y cincuenta y siete decímetros cuadrados. Lindante: al Este con camino de Camallera a Gahusas; a Mediodía, con finca de Jose Luis , antes Belarmino ; al Norte, con una balsa de la misma procedencia; y al oste, resto de finca de que procede, de Jose Antonio . "Dicha finca era la finca registral NUM001 , que por Agrupación con las fincas registrales NUM002 , y NUM003 , paso a formar parte de la finca registral NUM004 .

El principal argumento esgrimido por la parte recurrente hubiera podido ser el acreditar que al momento de la permuta, el año 1915, fue el año en que se construyó el muro, ya que entonces si que encontraríamos un elemento determinante de los límites de la propiedad de la parte actora. Sin embargo dicha prueba no existe. Que es muy antiguo, no ofrece dudas a la vista de la amplia documentación acompañada donde obran las fotografías de la misma, pero lo que no se ha acreditado es la fecha de su construcción, ni el perito de la parte demandada en el interrogatorio practicado lo ha podido afirmar, limitándose a manifestar que él diría que era del año 1915. Pero si partimos del único dato acreditado, que es la antigüedad, también podríamos concluir que esta construcción también podría datar de la fecha en que lo fija el actor, según le refirió el anterior propietario que lo hizo al adquirir la finca y que databa del año 1983, es decir que aún situando la fecha de construcción en el año1983, podríamos continuar afirmando que el muro es antiguo, ya que los años transcurridos desde entonces, 28 años, así lo avalarían.

En atención a ello y con el solo dato de la existencia de dicho muro, no puede estimarse acreditada la propiedad de la parte demandada, debiendo acudir al resto de pruebas practicadas. Las restantes pruebas practicadas no hacen sino conformar lo resuelto en la sentencia de Instancia, es decir lo mantenido en la demanda, que la zona litigiosa formaría parte del terreno permutado el 16 de julio de 1.915 , respecto al cual quedo, afecto a una servidumbre de 26m, que es la reivindicada.

Existen los suficientes elementos identificativos en tal título para llegar a tal conclusión ratificados por los actos de la parte demandada ya que a la Sala también le parece muy significativo que la alteración posesoria se efectuase por la parte demandada hasta el año 2007 y además que colocasen primero en el año 2005 la puerta fuera del límite del camino respetándolo. Es decir no es hasta dos años más tarde cuando se colocó la 2ª puerta, máxime cuando dicho acto, vino precedido de un previo juicio que la recurrente entablo contra el aquí actor, y respecto del cual recayó sentencia desestimatoria a las pretensiones de la parte recurrente, en fecha 15 de septiembre de 2005 , y que fue confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia de fecha 29 de mayo de 2006 (documento nº 8 y 9 de la demanda).

Concluyendo, que si bien lo normal hubiera sido que la propiedad de la actora se delimitara hasta el límite de la zona litigiosa, la existencia de la servidumbre de paso justifica plenamente que no se hiciera así respectando dicho paso constituido en su día, al momento de efectuarse la permuta de la finca actualmente propiedad de la parte actora. En consecuencia deberá ratificarse lo resuelto en la sentencia de Instancia.

CUARTO.- También es objeto de la apelación el pronunciamiento de la sentencia, en cuanto a estimar acreditado que los daños sufridos por la parte actora provienen de taponamiento del desguace de aguas.

No discutida la existencia de la servidumbre, y que se ha trascrito en el anterior fundamento ", la parte recurrente, atribuye la responsabilidad en los daños que se reclaman en la demanda, como consecuencia de la inundación habida en el año 2008, a las obras realizadas por la parte actora, en concreto la construcción de una piscina y un porche, alegando que el Juez " aquo" incurre en un error en cuanto a la servidumbre de aguas que origina las inundaciones que es la servidumbre forzosa y no la constituida en el año 1915, reiterando en esta alzada que las obras que han originado los problemas a la parte actora no son las realizadas por la mismas sino las realizadas por la parte actora.

Son hechos acreditados:

1) que la recurrente tapono el desagüe de aguas pluviales del jardín, así consta en el documento acompañado como nº 10 de la demanda, acta notarial de fecha 30 de enero de 2007.

2) Que la recurrente efectuó en el lado oeste un levantamiento de tierras, así consta en la referida acta notarial y las fotografías acompañadas en la página nº 11 de la demanda.

3) Que las fuertes lluvias caídas a principios del año 2008 originaron la inundación de la vivienda de la parte actora, hecho este no controvertido y acreditado documentalmente;

4) Que de la certificación del Ayuntamiento de Vilopriu consta que a la recurrente se le concedió en el año 2007 una licencia de obras;

5) Que los actores solicitaron en el año 2003 una licencia de obras, si bien las obras relativas a la piscina y al porche no se realizaron hasta el año 2008, así lo manifestó el Arquitecto Director de dicha obra el Sr. Balbino en el interrogatorio practicado, manifestando que las obras del año 2003 solo fueron obras interiores.

Si partimos de tales hechos acreditados, ya que de la documentación referida consta(folio 236) una licencia de obras concedida a la recurrente en fecha 15 de enero de 2007 por acuerdo de fecha 8 de enero de 2007, en que se le concede una licencia de obras de cambio de situación de oberturas de Can Vila, situada al C/ Ponent s/n de Guasses; y que asimismo consta que el Ayuntamiento concedió en el año 2003 una licencia de obras a la parte actora para la construcción de una piscina, teulada y porxo en el año 2005, solicitada en el año 2003 (folio238), y en el (folio245) consta la licencia del Ayuntamiento de Vilopriu, concedido a la parte actora para hacer obras de una piscina, reparación de un tejado y construcción de un porche, y fue dada por acuerdo de fecha 19-05-2008 y firmada en fecha 2 de junio de 2008.

Recapitulando todo lo anteriormente referido, si se estima acreditado que las obras de la piscina y porche no se acometieron hasta el año 2008, como afirmo el Arquitecto Director de la obra, es evidente que las mismas, no podían ser la causa de las inundaciones que tuvieron lugar a inicios del año 2008, y ello puesto en relación con el dato determinante, acreditado, de que la recurrente tapono el desagüe existente. Pudiera ser, a la vista de las fechas en que se solicitaron las licencias de obras, por la parte actora, que la misma hubiera efectuado obras que fuera la causa de dicha inundación, pero es lo cierto que la parte demandada no ha acreditado que concretas obras realizó que así lo hubieran originado con prueba alguna (testifical, documental, etc.), en consecuencia dicha falta de prueba solo puede comportar la conclusión a la que llega la sentencia de Instancia, que las únicas obras acreditadas anteriores a la inundación y acreditado el taponamiento del desagüe, fueron su causa y en consecuencia deberá confirmarse la sentencia.

QUINTO.- También plantea a través del recurso de apelación la existencia de una "incongruencia extra petita", por haber resuelto una cuestión no planteada por las partes y además que no ha sido valorado en la sentencia, cual es la relativa al pronunciamiento que la misma contiene " a retirar los elementos que se apoyan en los fundamentos de la finca de la actora ".cabe recordar que según el artículo 218 de la LEC " Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.". La congruencia, pues, supone la adecuación del fallo resolutorio con las pretensiones de las partes, fijadas de modo definitivo en el período alegatorio. Como dice la Sentencia del TS de 24 de Octubre de 1985 , la congruencia ha de ser apreciada en función del binomio pretensiones del suplico de los escritos fundamentales- fallo de la sentencia.

En definitiva son las partes, a través de sus alegaciones, las que fijan el objeto del proceso. De ahí que la Sentencia de 21 de junio de 1993haya dicho que para que exista la congruencia exigida por el Art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (se esta refiriendo a la ALEC) es necesario que el fallo guarde acatamiento a lo sustancial de lo solicitado y a los hechos que sirven de apoyo a la petición, debidamente alegados y discutidos en el pleito, excediéndose de sus funciones jurisdiccionales cuando se aparta del principio "iusta allegata et probata" que obliga al Juzgador a decidir con sujeción a los hechos alegados. Numerosas resoluciones han declarado que no le es lícito al Tribunal modificar o alterar la causa de pedir, apartándose de los hechos fijados, o sustituir las cuestiones debatidas por otras( sentencias de 30 de diciembre de 1993 y 22 de julio de 1994 , entre otras).

Ahora bien, este no es el caso de autos en que la juez a quo ha resuelto sobre aquello que ha sido probado y discutido en el pleito y formaba parte ya de la petición inicial de la demandante. Tal petición esta recogida expresamente en el suplico de la demanda y en consecuencia no se vislumbra la posible incongruencia.

En cuanto a la falta de motivación de dicha condena. si observamos los fundamentos de Derecho Tercero de la sentencia, se aprecia que estima como acreditado la existencia de los movimientos de levantamiento de tierras por parte de la demandada que se aprecian en el acta de presencia de octubre de 2008, en consecuencia acreditada la existencia de los daños y de la existencia de dichos elementos en la realización de los movimientos de tierra, que se constatan en dichas actas, la sentencia no hace más que resolver congruentemente con lo pedido por la parte y acreditado por la misma, y que en esta alzada se debe ratificar.

SEXTO.- Por último entiende la parte recurrente que, al haber renunciado la parte actora en la audiencia previa al ejercicio de la acción de extinción de la servidumbre de paso, la estimación de la demanda debió ser parcial y en consecuencia no procedería la imposición de las costas a la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 394. 2 de la L.E.C.

Como es sabido una de las finalidades de la audiencia previa, es precisamente la de fijar el objeto, del proceso, y los extremos de hecho o de derecho sobre los que exista controversia, conforme a lo establecido en el Art. 414 de la L.E.C . En consecuencia no habiendo quedado dentro del objeto del proceso la acción de extinción de la servidumbre, la estimación de la demanda solo podía ser total y no parcial, y en consonancia con ello el pronunciamiento en costas no podía ser otro que el de la condena a la parte demanda, ahora recurrente, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento, que correctamente aplica el Juez "a quo".

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso DE apelación, las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398.1 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dña. Tarsila , contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de la Bisbal d'Empordà , en los autos de Procedimiento ordinario nº 844/2009, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.