Sentencia CIVIL Nº 323/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 225/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00323/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 7ª

GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

CLL

N.I.G.33024 42 1 2014 0008693

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000792 /2014

Recurrente: CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FLORENTINO RIESTRA S.A.

Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

Recurrido: LIBERBANK SA, SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA

Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET, FRANCISCO ABAJO ABRIL

Abogado: SILVIA FANJUL GONZALEZ, LUCIANO ENRIQUE SANCHEZ SANCHEZ

SENTENCIA Núm. 323/2017.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En GIJÓN, a veintidós de junio de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 792/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 225/2017, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FLORENTINO RIESTRA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistido por el Abogado D. MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ, y como parte apelada, LIBERBANK SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET, asistida por la Abogada DOÑA SILVIA FANJUL GONZÁLEZ, y SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. (SAREB), representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO ABAJO ABRIL, asistido por el Abogado DON LUCIANO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- La desestimación de la demanda formulada por Dº Jorge Manuel Somiedo Tuya, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de 'Construcciones y Promociones Florentino Riestra, S.A.', absolviendo a la demandada, 'LIBERBANK, S.A.' de las pretensiones contra ella ejercitadas, y condenando a 'Construcciones y Promociones Florentino Riestra, S.A.' a las costas de este procedimiento'.

Por dicho Juzgado se dictó Auto de fecha 16 de Enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

ACUERDO:

Rectificar la sentencia, de fecha 30 de Diciembre de 2.016 , cuyo Fallo habrá de quedar redactado en los siguientes términos.

La desestimación de la demanda formulada por Dº Jorge Manuel Somiedo Tuya, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de 'Construcciones y Promociones Florentino Riestra, S.A.', absolviendo a las demandadas, 'LIBERBANK, S.A.' y la 'Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (S.A.R.E.B.)' de las pretensiones contra ellas ejercitadas, y condenando a 'Construcciones y Promociones Florentino Riestra, S.A.' a las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FLORENTINO RIESTRA, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 21 de Junio de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoDON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación desestimó la demanda interpuesta por la representación de Construcciones y Promociones Florentino Riestra, SA, en la que con fundamento en los arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil , con carácter principal, se ejercitaba una acción de responsabilidad, calificada indistintamente como contractual y extracontractual, dirigida contra la entidad Liberbank, SA, de quien se pretendía la condena al pago de la cantidad de 4.586.420,52 euros, como resarcimiento de los daños y perjuicios dimanante de la responsabilidad en la que la demandada habría incurrido. Dicha responsabilidad se sustenta, esencialmente, en la alegación de que dichos daños derivan de la pérdida económica y el lucro cesante que se habría provocada a la actora con motivo de la promoción de dos edificios cuya construcción era objeto de financiación por dicha demandada, provocados por el retraso en la finalización de la obra que en la demanda se imputan a la demandada, al exigir, en contra de lo pactado, que el capital del préstamo conferido a estos efectos se dirigiera al pago exclusivamente de los costes de construcción de uno de los dos bloques con los que contaba la promoción y las dilaciones en la refinanciación de la deuda, títulos de imputación que la sentencia rechazó.

SEGUNDO.-Como acertadamente la sentencia de la instancia señala, la clave de la cuestión litigiosa estriba en la interpretación de la escritura suscrita en fecha 17 de Abril de 2.009, por cuya virtud la actora obtiene una ampliación del préstamo originario, por importe de 4.562.000 euros, toda vez que la parte demandante sostuvo que estaba dirigido a financiar la construcción de la totalidad el complejo, y que la sentencia, acogiendo la tesis de la demandada, concluye que únicamente estaría destinado a financiar la construcción de denominado bloque II, conclusión que en el recurso se combate, alegando errónea o valoración de la prueba, con infracción de los artículos 218.2 , 317 , 326 , 348 , y 376 LEC en relación con los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil acerca de la interpretación de los contratos y en consonancia con el articulo 7 C.C . (buena fe).

La parte apelante, en su recurso insiste en el hecho de que pese a que se tratasen de dos bloques de edificios, la unidad del proyecto, de la licencia urbanística, y las exigencias técnicas en materia de edificación, impiden considerar que dicha financiación estuviera destinada a la construcción de solo uno de ellos, siendo ilógicas las conclusiones a los que al efecto se llega en la sentencia. Sin embargo, la Sala considera que debe rechazarse dichos motivos de apelación, acogiendo los acertados razonamientos de la resolución apelada.

Ciertamente; existe originariamente un único préstamo, inicialmente conferido por el Banco Sabadell, SA, por importe de 3.200.000 euros, con garantía hipotecaria sobre una finca que integra la totalidad de la Unidad de Ejecución 'UE CONT. 06' del Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de Gijón, en el que ulteriormente la demandada se subroga mediante escritura de fecha 29 de Marzo de 2.007; constituyendo en tal momento la finca hipotecada la finca registral Nº 48.448, inscrita al Tomo 2.467, Libro 813, Folio 189, del Registro de la Propiedad Nº 1 de Gijón, siendo la misma ulteriormente novada por la de 12 de Septiembre de 2.008, por la que se amplía el capital del préstamo en el importe de 800.000 euros, dando lugar a un capital nominal global de 4.000.000 euros; en esta se expresa que por la reparcelación urbanística llevada a cabo por el ente municipal, y aprobada en fecha 16 de Junio de 2.008, en virtud de la cual la finca originaria había dado lugar a tres fincas independientes, y la carga hipotecaria subsistente sobre la misma se había distribuido entre dos de ellas: la parcela nº 1, identificada como la finca registral Nº 47.493, inscrita al Tomo 2.750, Libro 1.069, Folio 135, del Registro de la Propiedad Nº 1 de Gijón, que quedaría afecta a una responsabilidad de 3.028.740 euros, tras la ampliación; y la parcela nº 2, identificada como la finca registral Nº 47.495, inscrita al Tomo 2.750, Libro 1.069, Folio 140, también del Registro de la Propiedad Nº 1 de Gijón, la cual habría de responder de un importe de 2.691.260 euros.

Ninguna duda cabe que hasta este momento, existía un único préstamo y una única garantía hipotecaria que se extiende sobre dos fincas jurídicamente independientes.

Sin embargo, debe recordarse que el préstamo inicial tal como así se infiere de la prueba testifical estaba destinado a la adquisición del suelo, mientras que la financiación de la construcción se llevó a cabo por medio de operaciones ulteriores, y en este sentido destaca ya la operación que recoge la indicada escritura de 17 de abril de 2009 con nº 1.183, que está precedida de un lado, por la obtención con fecha el 9 de febrero de 2009 de la licencia de obra para la construcción de dos bloques de edificios destinados a viviendas, garajes y locales comerciales, por la escritura pública otorgada en esa misma fecha con nº 1.183 de declaración de obra nueva, en la que se hacía constar que 'Construcciones y Promociones Florentino Riestra, S.A.' era titular de dos parcelas procedentes de la Unidad de Ejecución 'Contrueces 06', parcelas nº 1 y nº 2, identificadas con las fincas registrales nº 47.493 y nº 47.495, y que sobre las mismas la actora estaba construyendo dos bloques o edificios diversos, uno sobre cada parcela, el bloque I, sobre la parcela nº 47.493, y el bloque II sobre la parcela nº 47.495; procediendo seguidamente a la descripción, y por la nº 1.182 de asignación del nuevo préstamo hipotecaria del originario, por cuya virtud el mismo se modifica único préstamo originario en dos préstamos diversos, uno por cada una de las fincas hipotecadas'; procediéndose a la asignación de una cuenta asociada distinta para cada uno de ellos: la nº 2048.004.01.09600114314, para el préstamo vinculado a la finca registral nº 47.493, y la nº 2048.004.01.0960016656, para el préstamo vinculado a la finca registral nº 47.495.

Pues bien, en la escritura de 17 de abril de 2009, bajo el nº 1.184, por el que las partes pactan una ampliación del segundo de los prestamos, el garantizado por la finca registral nº 47.495, y tras exponer todos los antecedentes desde el originario préstamo conferido por el Banco de Sabadell, SA, y aludir a su división contable en dos préstamos independientes, expresamente se señala que interesaba 'destacar el que resultó garantizado con la finca nº 47.495 de Registro de la Propiedad nº 1 de Gijón, anteriormente descrita, cuyo principal quedó establecido en 1.882.000 euros, y que le correspondió operativamente el numero de préstamo 2048.004.01.0960016656 -Expositivo IV, para, a continuación, hace referencia a la declaración de obra nueva, haciendo alusión exclusivamente a la finca nº 47.495, y procediendo a la transcripción literal de la descripción de ésta, pactándose una ampliación del principal de dicho préstamo en cuantía de 4.562.000 euros.

La conclusión a la que en la instancia se llega, de que dicha ampliación estaba destinada exclusivamente a la financiación del bloque II a construir sobre dicha finca, pese a que expresamente no se diga, parece lógica dados los antecedentes del caso, pues, con independencia de que el proyecto y la licencia de obra fueran únicos, y que técnicamente no fuera posible, separar la construcción de uno y otro bloque, lo cierto es que jurídicamente estamos ante dos fincas independientes, sobre las que se construyen otros tantos y edificios, y lo que no tiene sentido es si se pretende que el capital obtenido de dicha ampliación financie la totalidad del proyecto, se divida el préstamo originario en dos, y además se garantice la ampliación exclusivamente con una de las fincas; bastaba simplemente, con mantener la unidad del préstamo y redistribuir la nueva carga entre ambas fincas. Por el contrario, el hecho de la separación, jurídica y contable de ambos préstamos, permite concluir que la intención de las partes fue precisamente diferenciar la financiación la construcción de uno y otro bloque.

Ello además, se refuerza por medio de actos anteriores, puesto en fecha 11 de Marzo de 2.009, también se suscribió por las partes una póliza de crédito, por importe de 2.300.000 euros, en cuyo Anexo Adicional se incluía un Apartado sobre el 'destino y disposición del préstamo', en el que se hacía constar expresamente que 'el importe de préstamo reseñado en el encabezamiento se destinará por el prestatario a financiar parcialmente la construcción de un edificio de viviendas en la parcela de resultado nº 2 de la Unidad de ejecución 'Contrueces 06' de Gijón, en el modo previsto en el presente pacto', operación que pone objetivamente de manifiesto que a partir de este momento la financiación de uno y otro bloque se diferencia, con independencia de los motivos subjetivos que hayan conducido a las partes adoptar dicha solución, siendo un contrasentido que se acepte precisamente que a partir de dicha operación la apelada impuso su decisión de que la financiación se dirigiese exclusivamente al bloque II, para luego negar este extremo con ocasión de la ampliación operada en abril de 2009.

También los actos posteriores, por cuanto si bien inicialmente las certificaciones de la entidad TINSA, lo eran por el global de la obra, lo que permitió destinar fondos de dicho préstamo a la construcción del bloque I, en ningún caso estamos ante actos vinculantes, como lo demuestra el hecho de que una vez se advirtió esta circunstancia, el banco impuso el cumplimiento de lo pactado y exigió su aplicación al destino previsto, siendo además de destacar que, ulteriormente, es cuando por escritura de 26 de agosto de 2.010 cuando las partes confieren una ampliación del préstamo hipotecario, en esta caso el garantizado con la finca sobre la que se iba construir el bloque I, redactado en términos similares a los de la escritura discutida, y claramente dirigido a la financiación, en este caso, de la construcción de dicho bloque. O en las dos escrituras de 23 de enero de 2012, también ampliando los respectivos préstamos, y diferenciando así claramente uno y otro.

TERCERO.-Lo expuesto conduce a la confirmación de la sentencia de la instancia en cuanto a su decisión con respecto de la responsabilidad de la demandada. No es que se prescinda de los aspectos técnicos de la cuestión; ciertamente pudo existir un retraso en la ejecución de los trabajos, con respecto la planificación prevista, y no se discute que esta pudiera ser la más adecuada, y que la imposibilidad de llevarla a cabo, determinó la imposibilidad de que la actora cumpliese las obligaciones contractuales asumidas con sus clientes, con la consiguiente pérdida económica, mas ello no le es imputable a la demandada, a quien no puede reprochársele que hubiese exigido el cumplimiento del contrato de los términos pactados, siendo irrelevante que en diciembre de 2.009 la demandante no hubiese dispuesto de la totalidad del capital disponible, por cuanto lo que no podía la demandante es darle un destino distinto al pactado. Por el contrario, la única responsable de dicha situación lo es la propia actora quien, a sabiendas, de que la planificación exigía una actuación conjunta e incluso preferente sobre el bloque I, carece de financiación suficiente para ello, pretendiendo suplir tal falta, desviando fondos a la construcción de este, tomándolos de los previstos para la financiación de una fase distinta.

Por lo demás, tampoco cabe afirmar dicha responsabilidad sobre la alegación de una supuesta dilación en la concesión de refinanciación por parte de la demandada. En el recurso de argumenta que en marzo de 2009 Cajastur reconduce la financiación de la obra al bloque II exclusivamente, razón por la cual los socios tuvieron que acudir a una póliza de crédito de 600.000 euros el 19 marzo de 2010 para el pago de los confirming de diciembre, es decir, para atender a los pagos, y a pesar de contar en diciembre de 2009 con 3.519.553 euros de capital no dispuesto y que la refinanciación para poder continuar con el bloque I no se materializó hasta el 26 agosto de 2010. Al margen de que se alteran los términos del debate, puesto que en el hecho decimotercero de la demanda, se alude en cuanto a este extremo a la refinanciación operada el 30 de diciembre de 2011 y el 23 de enero de 2.012, lo cierto es que no cabe hablar de una imposición de la demandada, puesto que no existe prueba alguna de que así hubiese sido (más allá de las declaraciones testificales interesadas de los socios de la actora), sino que habrá que concluir que estamos ante una decisión común de las partes, y particularmente de la demandante, quien decidió solicitar financiación exclusivamente para uno de los bloques, y siendo ello así, en ningún caso cabe apreciar dicha dilación indebida, en primer lugar, por el hecho fundamental de que la demandada, no estaba jurídicamente de ningún modo obligada a conferírsela, ni cabe presumir en su conducta que hubiese generado una confianza en la demandante de que así iba a ser, por lo que no puede reprochársele que tome el tiempo que considera oportuno para decidir si tal operación responde o no a sus intereses; y, de otro, lado, por los propios razonamientos de la resolución impugnada que no han sido efectivamente contradichos en esta alzada más que con el citado argumento.

CUARTO.-En la demanda, se pretendía de forma subsidiaria, que fuera declarada la nulidad de los contratos contenidos en los documentos nº 13 al 18 acompañados en la demanda, si bien en la audiencia previa se desistió en parte de dicha pretensión al constarse la falta de legitimación activa de la demandada por cuanto gran parte de ellos venía referidas a operaciones financieras concertadas con los socios de la actora, o sociedades por ellos constituidas, quedando por ello circunscrita la cuestión a la nulidad de los préstamos con garantía hipotecaria concertados con la demandada, mediante las escrituras de 26 de agosto de 2.010 y 23 de enero de 2012, a las que ya se ha hecho referencia.

Dicha pretensión que, en virtud de la ampliación de demanda, se deduce también contra la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, SA, como cesionaria de los mismos, se fundamentaba en la existencia de vicios en el consentimiento, por concurrencia de dolo con fundamento en los arts. 1.265 , 1.269 y 1.270 del Código Civil . La sentencia rechazó dicha pretensión de nulidad, al concluir ausencia de una conducta insidiosa por parte de la demandada a lo largo de todo el devenir contractual: al ajustarse a los estrictos términos de las operaciones contractuales pactadas, al exigir que se destinara de la inicial financiación a la construcción del bloque II, por un lado, y al verse precisada de los lapsos temporales asimismo reseñados para otorgar las sucesivas refinanciaciones, ante las modificaciones operadas por otro, descartando además la concurrencia de dicho vicio por efecto de que las condiciones financieras fueran más estrictas que las iniciales.

En el recurso se insiste, en que Cajastur empleó una conducta insidiosa habida cuenta de que era conocedora del proyecto la licencia municipal única y el contrato de la empresa Mercadona con la actora, siendo común denominador en todos ellos, y de la obligación de Construcciones y Promociones Florentino Riestra S.A. de finalizar toda la obra, no solo de un bloque porque su construcción era dadas las características de la parcela tal y como se relata en el informe pericial del arquitecto director de la obra; en consecuencia, la decisión de Cajastur de financiar el bloque II exclusivamente y una vez iniciada la obra en el bloque I (conforme a proyecto) supuso la suscripción por los propios socios en marzo de 2010 de una póliza de crédito de 600.000€ para el pago de los confirming generados hasta diciembre de 2009, a sabiendas de la existencia de capital disponible (3.519.553€) en diciembre de 2009, por lo que no solo la entidad financiera instaura un cambio en la dirección sin criterio técnico en la ejecución del proyecto, sino que lleva a los socios a firmar una póliza de crédito para atender los pagos pendientes del bloque I y quedando afectos los bienes particulares de los socios. La conducta de la entidad financiera no solo es negligente sino que además es dolosa habida cuenta que los socios tuvieron que suscribir varias pólizas de crédito quedando sujetos también sus bienes particulares, todo lo cual provocó un sobrecoste financiero innecesario, como fue el pago de elevados intereses derivados de los distintos préstamos suscritos.

El argumento debe ser rechazado, porque, en realidad, nada tiene que ver el mismo alegado con el vicio del consentimiento invocado, y mucho menos con respecto a las operaciones de ampliación de préstamo cuya nulidad se pretende. En primer lugar, como ya se ha razonado, no existe ninguna prueba de que la decisión de obtener financiación solo para la construcción de una de los bloques respondiese no ya a una imposición de la demandada, sino que ni tan siquiera fuera iniciativa de esta, por lo tanto, si la actora se vio abocada a obtener una refinanciación, no lo fue por la actitud dolosa de la demandada, sino por la propia imprevisión de la actora, al no prever la necesidad de financiar el bloque I, por lo que si la libertad natural de actuación se veía mermada incluso obligándole a aceptar unas condiciones financieras más gravosas, que en cualquier caso, cumplen las exigencias de incorporación, que no se ocultan, que no constan fueran discutidas, ni parece que tengan una entidad tal como para sustentar la nulidad de todo el contrato, sin que quepa presumir en la negociación una actuación de la demandada más allá de la propia del mercado y del juego que en él tiene toda oferta y demanda. Y en cualquier caso, lo cierto es que resulta inequívoco que cuando la demandante concierta esas operaciones de refinanciación, ya era plenamente conocedora de que con ellas se financiaba la construcción de uno u otro bloque, y no el conjunto, siendo ciertamente sorprendente que se pretende la nulidad de estas operaciones, y no se pretendiese oportunamente de la efectuada en abril de 2009, cuando precisamente se sostiene que la ampliación de capital obtenida por medio de ella se creía destinada a la financiación de la construcción de los dos bloques.

QUINTO.-Por último, se cuestiona en esta alzada el pronunciamiento en materia de costas, toda vez que se argumenta que existirían serias dudas de hecho y de derecho que justificarían, pese a la desestimación de la demanda, su no imposición a la actora. Lo cierto es que no expresa en su argumentación cuales son las dudas jurídicas que pudieran amparar dicha excepción al criterio general de vencimiento objetivo, y en cuanto a las dudas de hecho, que tampoco precisa, las mismas no se aprecian, por cuanto siendo la cuestión central de la controversia la de determinar la finalidad del capital objeto de préstamo por medio de la operación efectuada en abril de 2009, con independencia de la unidad del proyecto, de la licencia, y del programa o planificación prevista, la interpretación lógica, sistemática, literal en correspondencia con los actos, previos, coetáneos y posteriores de las partes, no arroja ninguna duda, ya desde el principio, del verdadero destino del capital, por lo que difícilmente cabe hablar de dudas de hecho, ni mucho menos serias.

SEXTO.-La desestimación del recurso determina que se impongan a la apelante las costas causadas por razón del mismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SeDESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FLORENTINORIESTRA, S.A. contra la Sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2016 , aclarada por Auto de fecha 16 de Enero de 2017, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 792/2014 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.