Sentencia CIVIL Nº 323/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 20/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0058307
Recurso de Apelación 20/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 353/2017
APELANTE:: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO:: D./Dña. Rosaura y otros 3
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ MARTINEZ MARTINEZ
CASTELLANA OIL SL y recurridos más
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
353/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A., como parte apelante, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
contra Don Luis Manuel , Doña Rosaura , CASTELLANA OIL, S.L. y MULTICENTRO LIDERARUTO,
S.L., como apelados representado por la Procuradora Doña BEATRIZ MARTINEZ MARTINEZ; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
04/10/2018 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/10/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que desestimando la demanda presentada por BBVA, S.A., contra MULTICENTRO UDERAUTO, S.L., CASTELLANA OIL, S.L., Dº Luis Manuel y Dª Rosaura , representados por la Procuradora Sra. Martínez Martínez, debo ABSOLVER y ABSUELVO a dichos demandados de las pretensiones contra ellos contenidos en la demanda.

Se imponen las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar que la entidad demandante, aunque titular del crédito, carece de legitimación para el ejercicio de la acción hipotecaria al no hallarse el mismo inscrito a su favor en el Registro de la Propiedad.

Contra dicha resolución, la demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. interpuso recurso de apelación en el que expone, en primer lugar, que un importante sector doctrinal y reiterada jurisprudencia considera que la inscripción de la cesión de la hipoteca no es obligatoria cuando la transmisión de la hipoteca se incardina dentro del ámbito de las modificaciones estructurales de las sociedad mercantiles.

Y añade que toda la legislación comunitaria, y en consecuencia la nacional, tanto en las leyes mercantiles como en las fiscales, es simplificar la fusión y abaratar los costes, por lo que no tiene sentido que haya que incurrir en los trámites y el coste de modificar todas las inscripciones de las sociedades que se extinguen, cuando ello es innecesario para determinar el verdadero titular de los bienes y derechos. Reiterando que la inscripción registral exigida en la cesión del crédito hipotecario que se preceptúa en el artículo 149 de la LH se refiere a un negocio jurídico concreto, no a la que se produce por ministerio de la ley, donde se encuentra comprendida la cesión global de activos y pasivos. Y, en segundo lugar, alega que no es acertado aplicar a la cesión de derechos el régimen establecido para la cesión de créditos recogido en los artículos 1.526 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria que sí conllevaría la falta de legitimación, ya que en el presente caso la Ley habilita a la entidad emisora para la ejecución hipotecaria, y al tratarse de un supuesto de titulización destinada a inversores institucionales y cualificados, la Ley tampoco prevé, ni exige, la inscripción de la titularidad del Fondo en el Registro de la Propiedad, ni tan siquiera su anotación y ello con respaldo legal en el art. 15 de la Ley de Mercado Hipotecario y en los artículos 26.3, 30 y 31 del Reglamento de esta misma Ley.

A dicho recurso se opuso la parte demandada D. Luis Manuel , Dª Rosaura , CASTELLANA OIL, S.L.

y MULTICENTRO LIDERAUTO, S.L. invocando distintos preceptos del Código Civil y de la Ley Hipotecaria que abundan en el criterio de la necesidad de la inscripción registral de La hipoteca, tal y como se declara en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Sobre la legitimación activa de la demandante titular no registral.

Para la resolución de esta cuestión es necesario tener en cuenta, de entrada, que nos hallamos en un procedimiento ordinario y no en un proceso de ejecución hipotecaria. Quiere ello decir que el fundamento de la demanda estriba no en el título de la garantía hipotecaria sino en el derecho que dimana de un transmisión en bloque del activo y pasivo de una determinadas entidades o, dicho de otro modo, una transmisión de patrimonio a título universal que hace que la nueva entidad adquiera el activo y pasivo de las entidades disueltas.

En la sentencia de instancia se ha aplicado el criterio que este Tribunal viene sosteniendo para los casos en que el Banco que ejecute la hipoteca no sea el que primitivamente la concedió, bien porque se haya fusionado el primero o porque haya sido absorbido por el segundo, y además no se haya producido el cambio de la hipoteca a su nombre en el Registro de la Propiedad. Casos en los que el deudor hipotecario puede alegar como motivo de oposición la falta de legitimación activa del Banco ejecutante alegando aquella falta de inscripción de la hipoteca a favor del ejecutante.

Pero en este caso, como acabamos de decir, no estamos en un proceso de ejecución hipotecaria sino en un procedimiento declarativo en el que se ejercita una reclamación de un crédito que, aunque nacido a favor de la entidad Caja de Ahorros de Cataluña, ha pasado a la titularidad del BBVA por las operaciones de absorción que se refieren en el Hecho Primero de la demanda y que aparecen debidamente documentadas.

Por lo que no es aplicable el criterio restrictivo que mantenemos en los casos de ejecución hipotecaria y no hay inconveniente en admitir la legitimación activa de BBVA al ser esta entidad la actual titular del derecho de crédito derivado de la escritura de 21 de febrero de 2003 que contiene la concesión de un crédito de 335.000 euros a la parte demandada (tanto los hipotecantes como las fiadoras, garantes de la operación), y haberse generado una relación jurídica (conforme a la regulación contenida en los artículo 1.526 y siguientes del Código Civil) en la que aparece también como titular la demandante BBVA, que, por ello, queda legitimada para demandar ( art. 10 LEC).

Debe, pues, estimarse el primer motivo de recurso.



TERCERO.- Sobre la legitimación activa por titulación.

Por otro lado, en el segundo motivo de recurso, intenta la apelante en este motivo que se aplique el contenido del artículo 15 de la Ley de Mercado Hipotecario, cuya referencia echa de menos en la sentencia apelada.

Vistas sus alegaciones, entiende este tribunal que -como acabamos de exponer- la demandante actúa como titular del crédito derivado del préstamo, pero no como acreedor hipotecario (puesto que la garantía de la hipoteca no figura todavía a su nombre). Dice el precepto invocado: 'El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución '.

Lo que puede observarse en este texto legal es la existencia de un reforzamiento de la legitimación de quien es titular registral de la hipoteca o acreedor hipotecario, a quien distingue claramente de quien es mero titular de una participación hipotecaria, a quien solo se concede un derecho de 'concurrencia'.

Y como venimos diciendo, aquí no estamos en un caso de acción ejecutiva, que es a lo que se refiere el precepto invocado. Y la legitimación activa reconocida a la demandante no puede verse afectada por un precepto que no es aplicable al caso, como tampoco es aplicable la doctrina jurisprudencial invocada en la sentencia, que se refiere más bien a la legitimación de los fondos de titulación que a la legitimación del titular del crédito objeto de titulación.

Debe, pues, estimarse también ese segundo motivo de recurso, y revocarse la sentencia para entrar a conocer el fondo del asunto.



CUARTO.- Sobre el fondo del asunto. Deuda.

Los demandados, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, planteaban la excepción de falta de legitimación activa de la demandante BBVA. Pero como ya hemos resuelto este tema en los fundamentos anteriores, nos remitimos a los argumentos desestimatorios de la excepción expuestos en ellos.

Por lo que se refiere a la contestación de los demandados D. Luis Manuel y Dª Rosaura , dado que ambos invocan como aplicable la normativa de protección de los consumidores y usuarios, es ineludible examinar de entrada si realmente concurre en ellos esa condición.

El codemandado Don Luis Manuel interviene en la obtención del préstamo hipotecario en la doble condición de persona física y de administrador único de la mercantil Castellana Oil S.L. (cuyo objeto social es establecimiento y explotación de garajes y talleres. compra venta de automóviles. fabricación, importación, exportación de [-] recambios, accesorios, etc. del automóvil. explotación de postes de gasolina, etc.). Además actúa como hipotecante de la vivienda de que es titular junto con esposa por mitades indivisas de carácter privativo. Estas circunstancias, unidas al importante monto económico del préstamo (hasta 335.000 euros) inducen a considerar que el préstamo estaba destinado a la financiación de la empresa de la que el Sr.

Luis Manuel era administrador único, lo que le excluiría de la condición de consumidos que invoca en su contestación a la demanda, a tenor de lo dispuesto en la Ley General de Consumidores y Usuarios: Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Pues, aunque en la escritura de préstamo no se exprese la finalidad del mismo, es evidente -por su contexto circunstancial, como es el hecho de que el Sr. Luis Manuel accediese al préstamo en aquella doble condición a que nos hemos referido- que se trataba de una operación de financiación para la empresa de que el Sr. Luis Manuel era administrador único y en cuyo nombre también actuaba. No era un préstamo para la adquisición de vivienda ni de ningún otro bien adecuado para el consumo, ni para atender a necesidades personales o familiares.

Se asemeja este caso al contemplado por el TJUE en el caso Dumitras (Auto del Tribunal de Justicia, Sala Décima, de 14 de septiembre de 2016) en el que se dijo: ' En cuanto a si puede considerarse 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 1998, Dietzinger, C-45/96, EU:C:1998:111, apartado 18), se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 26).

32 A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo. Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 27 y jurisprudencia citada).

33 Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 28 y jurisprudencia citada).

34 De este modo , en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 29).

35 En el caso de autos, de los documentos que obran en los autos de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que, en el momento de la celebración de los tres contratos de préstamo entre los años 2005 a 2008 entre, por un lado, BRD Groupe Société Générale, como prestamista, y, por otro, Lanca, como prestatario, el Sr. Casiano , que actuó como avalista hipotecario de esos contratos, era el administrador y socio único de esta última sociedad mercantil.

36 Por tanto, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde realizar al tribunal remitente, resulta que, en el momento de la celebración de estos contratos, el Sr. Casiano actuó por razón de los vínculos funcionales que tenía con Lanca y no podría ser calificado así, a este respecto, de 'consumidor' en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13.

En lo que respecta a la codemandada Dª Rosaura se aprecian en este caso varias circunstancias que abonan la conclusión de que no concurre en ella la condición de consumidora. El régimen económico matrimonial que mantiene con el codemandado es el de separación de bienes, que impide que las responsabilidades que éste pueda asumir afecten de alguna manera a su esposa, pues, como dispone el artículo 1.440 del Código Civil (incluido en la regulación del régimen de separación de bienes), ' las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad'. En el contrato de préstamo que estamos enjuiciando la Sra. Rosaura aparece como receptora del préstamo y como hipotecante (en cuanto que somete a gravamen la mitad indivisa de la vivienda de que es titular por mitad con su esposo, el codemandado). Si, como antes hemos considerado, el préstamo se solicita y concede dentro de una operación de financiación de una empresa mercantil, es lógico pensar que la Sra. Rosaura decide participar en la relación jurídica que se construye con el préstamo de forma no impuesta y con el fin de aportar la mitad del dominio sobre la vivienda para garantizar el préstamo que iba a recibir junto a su esposo y la empresa Castellana Oíl S.L. en cuyo nombre actuaba también éste. La vivienda aportada en garantía no era ganancial, y por ello no era necesario el concurso de la esposa, si no es porque ella estaba conforme con la operación y por ello comprometía su mitad indivisa.

Se debe concluir, pues, que tampoco en la Sra. Rosaura concurría la condición de consumidora, alegada en su contestación a la demanda. Y no cabe realizar control de abusividad alguno al no ser aplicable aquí la normativa de protección de los consumidores y usuarios, debiendo considerarse que los codemandado conocieron y negociaron las condiciones del préstamo aunque la minuta presentada al Notario hubiera sido redactada por la entidad bancaria.

Por lo que se refiere a las entidades CASTELLANA OIL S.L. y MULTICENTRO LIDERAUTO S.L. su defensa se articula en torno a la excepción de falta de legitimación pasiva de ambas mercantiles (Alegación Cuarta del escrito de oposición al recurso) al entender las apeladas que la cesión del crédito por titulación modificaba sustancialmente las condiciones principales del crédito, lo que suponía una novación modificativa que empeoraba la posición de tales entidades como fiadoras de la operación de préstamo.

Pero como ya hemos argumentado en los primeros fundamentos la acción que aquí se ejercita no es de naturaleza ejecutiva sino declarativa, que tiene como fundamento la existencia de un contrato como es el de la cesión de un crédito, que, sin modificar la naturaleza de las obligaciones dimanantes del mismo, sustituye la persona del acreedor, permitiendo a éste el ejercicio de las acciones que se derivan del incumplimiento de aquel por parte de los deudores y avalistas del préstamo.

De manera que, acreditada y certificada la deuda que determina el incumplimiento del contrato y como consecuencia su resolución anticipada ( art. 1.124 CC), deben responder de ella solidariamente los deudores y los avalistas, al no haber variado en modo alguno la naturaleza del contrato por el que se comprometieron a devolver el dinero que fue objeto de préstamo ( art. 1.753 CC) en las condiciones pactadas en el contrato ( art. 1.822 CC).

Debe, pues, estimarse la demanda, dejando -en caso de incumplimiento- para la fase de ejecución de sentencia la realización del derecho de hipoteca, solicitado para ese supuesto.



QUINTO.- Costas procesales.

Por la estimación del recurso no procede hacer imposición de las costas de la segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Mientras que las costas procesales de la primera instancia deben ser impuestas a los demandados al haber sido desestimadas sus pretensiones ( art. 394 LEC).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia de fecha cuatro de octubre de dos mil dieciocho, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA REFERIDA RESOLUCIÓN para en su lugar dictar la siguientes: 'Que, estimando la demanda interpuesta por, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra Don Luis Manuel , Doña Rosaura , Castellana Oil, S.L. y Multicentro Lideraruto, S.L., debemos: 1. Declarar el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato.

2. Condenar solidariamente a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas al demandante por principal así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL TREINTA Y CINCO EUROS con TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (572.035,35 €) así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial.

3. Con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada.

4. Y sin imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0020-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.