Sentencia CIVIL Nº 323/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 295/2019 de 03 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Ceuta
Asunto núm 145/2018
Rollo de apelación núm 295/2019
S E N T E N C I A nº 323/2020
En Cádiz a tres de abril de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Rodolfo , defendido por el letrado Sr. Don Joaquín de
Borja Fau de Casajuana y representado por la procuraodora Sra. Dª Esther María González Melgar, y en el que
es parte recurrida Fidela defendida por la letrada Sra. Dª María Milagrosa Fernández Martínez y representada
por la procuradora Sra. Dª Marta Sofía González-Valdes Contreras.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de Ceuta con fecha 26 de octubre de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada don Rodolfo frente a Doña Fidela , así: 1. Declaro el divorcio de Doña Fidela y don Rodolfo y disuelto el matrimonio que contrajeron en Melilla el once de agosto de 1062.

Líbrese un testimonio para practicar el correspondiente asiento en el Folio NUM000 del Tomo NUM001 de la Sec. NUM002 del Registro Civil de Melilla.

2. Las consecuencias personales y patrimoniales del divorcio de don Rodolfo y Doña Fidela seguirán rigiéndose por el convenio firmado en Ceuta el uno de octubre de 2002 para su separación y sancionado en ste mismo órgano judicial con la Sentencia 75/2003, de 9 de octubre.

3. Cada una de las partes satisfará sus costas y la mitad de las comunes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con la petición que se realiza en el recurso en orden a la adjudicación del uso de la vivienda de la CALLE000 núm NUM003 de Málaga a la demandada y la propiedad del de PLAZA000 núm NUM004 al apelante, hay que partir que lo que el artículo 91 y ss del Código civil permite es la adjudicación del uso de la vivienda que fuera familiar al tiempo de la crisis de la pareja.

En cuanto al tratamiento de la vivienda familiar en los supuestos de separación, nulidad o divorcio, el Tribunal Supremo ha destacado su especial protección al conceptuarla como bien familiar, no patrimonial (lo que debemos entender en el sentido de subordinar su valor o utilidad económica a la satisfacción de las necesidades familiares), al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario ( Sentencia núm. 1199/1994 (Sala de lo Civil), de 31 diciembre ); en tanto que, en su sentencia núm. 905/1994 (Sala de lo Civil), de 18 octubre, incide en que 'las viviendas que así se ocupan rebasan el mero uso, goce o disfrute de espacios que sirven de morada humana, pues sin perder estos destinos, han de configurarse como medio patrimonial que cumple la continuidad de la vida familiar aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los intereses de los hijos matrimoniales, como muy directamente afectados'.

Igualmente, en Sentencia núm. 1085/1996 (Sala de lo Civil), de 16 diciembre EDJ1996/8577, considera a la vivienda familiar como 'el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privaticidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos'.

También el Tribunal Constitucional en Sentencia núm. 135/1986 (Sala Segunda), de 31 octubre EDJ1986/135, respecto de la protección de la vivienda familiar establecida en los artículos 96 y 1320 del Código Civil, señala que ambas normas 'responden a la moderna tónica legal de protección del interés común familiar, que viene a configurar a la familia como sujeto colectivo, como titular comunitario'.

Esta especial protección jurídica que se dispensa en la ley a la vivienda familiar, que es completamente independiente de la clase de titularidad que pudiera corresponder a los cónyuges (arrendamiento, propiedad privativa de uno solo, propiedad común o perteneciente a la sociedad conyugal), y que en situación de normalidad matrimonial se recoge, cualquiera que fuese el régimen económico matrimonial, en lo dispuesto en el artículo 1.320 del Código Civil (conforme al que 'Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.'), tiene también su adecuada manifestación, en los supuestos de crisis matrimonial, en el último párrafo del artículo 96, conforme al que 'Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'; garantía que, además, rebasando el ámbito estrictamente familiar, alcanza incluso frente a terceros, a través de la posibilidad de anotar el derecho de uso concedido en el Registro de la Propiedad, conforme a lo previsto en el artículo 26 de la LH.

En la medida en que el Código Civil habla indistintamente de 'domicilio conyugal'( arts. 70 y 105 CC), 'vivienda familiar' ( arts. 90, 96 y 103 CC), y 'vivienda habitual'( arts. 1320, 1321 y 1406 CC), para referirse a la vivienda en la que tiene lugar la convivencia familiar, parece razonable entender que es aquella en la que se fija el domicilio conyugal. Desde el punto de vista jurídico, y a efectos de la aplicación del art.96.I CC, existe un consenso absoluto, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en definir como 'vivienda familiar' aquella en la que se desarrolla la convivencia familiar de forma habitual y continuada hasta que sobreviene la crisis familiar. El art.

91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC. El art 774.4 LEC repite la misma regla.

De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo.

En la Sentencia de 3 de marzo de 2016 , el Tribunal Supremo reitera su doctrina jurisprudencial que se contenía en la Sentencia de 9 de mayo de 2012: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar. En el presente supuesto, la vivienda familiar al tiempo de la quiebra conyugal no era otra que la existente en Ceuta y así se hacía constar expresamente por las partes en el respectivo convenio.Por ello y por lo expuesto con anterioridad, no podemos atribuir el uso de una vivienda que no es la familiar pues la única que revestía esta condicion era la sita en Ceuta, AVENIDA000 núm NUM005 , NUM006 NUM007 . De otro, tampoco podemos hacer aquí una atribución de propiedad de la vivienda cuyo uso y disfrute se asignó por ambos esposos a D.

Rodolfo en el convenio, pues para ello es preciso que se proceda por las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales o a la ejecución de sentencia que aprobaba el convenio, lo que no es de recibo en el presente procedimiento de divorcio.



SEGUNDO.- En relación con la pensión compensatoria, se dice en la demanda que (...)A fecha de la firma del convenio regulador que se homologó, Doña Fidela no percibía ingreso alguno, actualmente recibe pensión y durante estos años ha recibido herencia que ha hecho que el posible desequilibrio que se intento compensar en la estipulación tercera de dicho acuerdo quede más que superada(...) Estos y no otros, son los hechos y circunstancias que tenemos que examinar de cara a mantener la pensión compensatoria o a acordar su supresión.

Como señalaba ya la contestación a la demanda, la Sra. Fidela no percibía ingreso alguno en el momento de la separación, y posteriormente ha pasado a cobrar una pensión de invalidez, lo cual es totalmente cierto, pero también lo es, que dicha circunstancia ya estaba contemplada en el convenio de separación. La Sra. Fidela sufre una grave enfermedad degenerativa de sus huesos que le van dificultando cada vez más su trabajo, hasta que en el año 2002, se ve obligada a dejarlo definitivamente. En estas circunstancias, se produce la quiebra del matrimonio y --como dice la parte apelada-- sabiendo ambos la imposibilidad de que la Sra. Fidela pudiera volver a trabajar, acuerdan que el Sr. Rodolfo abonaría la mitad de sus ingresos a la que hasta ese momento era su esposa. Del mismo modo, eran conocedores que en pocos meses le concederían a ella una pensión de invalidez, aunque si bien desconocían la cuantía exacta de la misma, presumían que esta sería muy inferior a la que percibía como jubilado el Sr. Rodolfo . Así, que a fin de paliar el desequilibrio económico que suponía la separación en Doña Fidela , y teniendo en cuenta los ingresos aportados por la misma, su trabajo y dedicación a la familia durante el matrimonio, ambos de común acuerdo, consideraron que lo justo era que ambos contaran con los mismos ingresos, y para ello acordaron que una vez que la Sra. Fidela comenzara a percibir su pensión, esta se sumara a la del Sr. Rodolfo y se dividiera al 50%, y así ambos dispondrían de los ingresos. Por tanto no hay variación de las circunstancias.

En relación con la herencia, que detalla la parte demandada los impuestos y gastos que generó( así consta documentalmente), tenemos que compartir lo que expone el Magistrado de instancia para la repulsa de este motivo cuando señala que ' Sobre la recepción de una herencia de su hermano, declararon Fidela y su hija Enma que no fue del todo una bendición, sino una seria dificultad económica por razón de la muy cuantiosa multa y los impuestos que tuvo que pagar, multa que fue reconocida por el propio Rodolfo en su interrogatorio y para cuyo pago tuvo que ser ayudada por su hija'. Y queda, finalmente, el hecho probado con el documento presentado en la vista por el actor relativo a la subida de la retención fiscal a la paga de Rodolfo , circunstancia que en modo alguno es imponderable -ha sido motivado por un voluntario cambio de residencia a Almería- ni 'sustancialmente' variante de las circunstancias que motivaron el señalamiento de la pensión compensatoria, porque esa misma rebaja del ingreso efectivo también repercutirá de modo negativo para la beneficiaria de la pensión compensatoria por razón del sistema de participación que rige en su convenio.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Rodolfo contra la sentencia dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de Ceuta en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./