Sentencia Civil Nº 324/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 460/2008 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00324/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7007593 /2008

RECURSO DE APELACION 460 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 526 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de MOSTOLES

De: MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA

Procurador: JORGE DELEITO GARCÍA

Contra: Bartolomé , Eulogio , TÉCNICAS E INGENIERÍA DE MEZCLAS, S.A.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMA. SRA. DÑA.MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

SENTENCIA Nº324

Magistrados:

ILMO. SR. D.ANTONIO GARCIA PAREDES

ILMA. SRA. DÑA.CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. DÑA.MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid a catorce de septiembre de dos mil nueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal núm.526/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.1 de Móstoles, seguidos entre partes, de una como demandante-apelado D. Bartolomé , no comparecido en esta alzada, como demandado-apelante MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, representado por el Procurador Sr. Jorge Deleito García y como demandados-apelados TÉCNICAS E INGENIERIA DE MEZCLAS, S.A. Y D. Eulogio , no comparecidos en esta alzada.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles, en fecha 27 de septiembre de 2007, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada a instancia de don Bartolomé condeno a don Eulogio , Técnicas e Ingeniería de Mezclas S.A. y entidad Mutua Madrileña Automovilista, de forma solidaria, a que indemnicen a la entidad actora en la cantidad de 2.212,38 euros, así como al abono de los intereses moratorios expresados en el fundamento jurídico cuarto y pago de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Mutua Madrileña Automovilista, que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día diez de septiembre de dos mil nueve..

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, mientras no se opongan a los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio verbal nº 526/2007, tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, seguidos a instancias de D. Bartolomé contra D. Eulogio , Técnicas e Ingeniería de Mezclas S.A. y Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija (en adelante MMA), sobre reclamación de 2.312,38 ? en concepto de lucro cesante por los días de paralización de su vehículo taxi Seat Toledo matrícula ....-NJR , a consecuencia de la colisión producida el día 20-11-2005 por el vehículo Peugeot 306 matrícula D-....-DS , conducido por D. Eulogio , propiedad de Técnicas e Ingeniería de Mezclas S.A. y asegurado en la MMA, en la carretera N-V, dirección Móstoles.

Por la aseguradora referida, única demandada personada en los autos, no se discute la dinámica de accidente, ni por tanto la culpabilidad de su asegurado, si bien disiente de la cantidad reclamada, admitiendo un importe de 476,44 ?, por los once días de paralización que reconoce, frente a los 18 días que se reclaman.

La sentencia estima la demanda y condena solidariamente a los demandados al pago de 2.212 ,38 ?, más los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ) y las costas.

Por la MMA se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando, de forma resumida:

1.- que no está acreditada la cuantía reclamada ni su relación de causalidad con el hecho dañoso, entendiendo que el vehículo fue reparado el 6 (y no el 12) de diciembre de 2005, al ser la fecha de la factura correspondiente, por lo que quitando domingos y fines de semana quedarían 11 días susceptibles de indemnización.

2.-Que la cantidad a estimar por cada día asciende a 43,31 ?, importando el total a 476,44 ?, que es la cifra a considerar.

3.- Que no proceden los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ).

Por su parte el demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Se discute en esta alzada tanto los días como la valoración económica del lucro cesante, por la paralización del vehículo-taxi del demandante. Mantiene este que debe ser indemnizado a razón de 122,91 ? cada uno de los 18 días que estuvo paralizado el taxi, desde el 20 de noviembre y hasta el 22 de diciembre de 2005, una vez descontados los días de descanso obligatorio (4). A tal efecto aporta, entre otros, factura de reparación del taxi, expedida por el taller Record S.L., de fecha 6-12-05 y certificado del mismo según el cual el vehículo del demandante tuvo entrada en las instalaciones del taller para ser reparado el día 20-11-05 y tuvo salida el día 12-12-05. Se entiende que la paralización se produjo desde el día 20-11-05 y hasta el 12 del mes siguiente, (no del día 22 como se dice en la demanda), y ello porque tanto el 6 como el 8 de diciembre de dicho año eran festivos, cayendo el 9,10 y 11, en viernes, sábado y domingo, por lo que es perfectamente aceptable que aún cuando la factura fuera de unos días antes, el vehículo no estuviera disponible hasta pasado el puente de la Constitución, cuando además la propia fecha de dicha factura puede cuestionarse, ya que el referido 6 de diciembre fue, como se ha dicho, festivo. Por tanto se concluye que los días de paralización abarcan hasta el 12 de diciembre, esto es 22 días, de los que hay que descontar 6 días de descanso, a razón de dos semanales, esto es 16 días. Del propio certificado de la Federación Profesional del Taxi de Madrid, a la que nos referiremos a continuación, se deduce que contempla dos días semanales de descanso, y no uno como se alega en la demanda.

Se adjunta así mismo un certificado del Secretario de la Federación Profesional del Taxi de Madrid, en el que se dice que según los datos documentales aportados y los estudios económicos que obran en poder de dicha Federación..."se obtendrían unos ingresos netos (en el año 2005) de 5.063,69 ?, lo que sumado a los 22.590,43 ? de gastos fijos resulta una cantidad de 27.654,12 ?, que repartidos entre los 225 días que se trabajan al año, resulta una cantidad de ingresos diarios de 122,91 ?, cuando no se ejerce la actividad por cualquier causa". Así mismo acompaña la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio de 2004 en la que aparece un rendimiento neto anual de la actividad de 10.655,15 ?. Y según la MMA, prorrateando esa cantidad entre 246 días (al restar de 365 días del año, los días festivos, el mes de vacaciones y dos semanales de descanso, da una cifra de 43,31 ? al día, que multiplicado por los once días se obtiene la cantidad de 476,44 ?, que es lo que solicita dicha apelante sea estimado en la sentencia.

Establece el art. 1902 del CC que "el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado". Se reconoce aquí el accidente de tráfico y la culpa del conductor D. Eulogio .

El artículo 1.106 del C.C sanciona la indemnizabilidad por lucro cesante al establecer que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor...".Según jurisprudencia del T.S. reflejada ya en la sentencia de 22 de junio de 1967 "el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas, el derecho científico sostiene, que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto. Declara así mismo que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias sin que sean dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante justificación de la realidad del lucro cesante (también SS. T.S. 6 de julio 83, 30 noviembre 93 EDJ 1993/10900, 8 junio 96 EDJ 1996/4171 y 11 noviembre 97 EDJ 1997/9811 ).

Como ya dijo esta Sala en sentencia de fecha veintinueve de febrero de dos mil ocho, (recurso de apelación nº 358/2007 ): "En la actualidad, en que tan profusa información jurídica proporcionan las bases de datos informatizadas, basta echar un vistazo a cualquiera de ellas en relación a los términos "taxi" y "lucro cesante", para comprobar cómo se repiten una y otra vez los mismos argumentos sobre la dificultad de la prueba del lucro cesante en el caso de los taxis que sufren un siniestro de tráfico y una paralización de su actividad y cómo difieren en la valoración unos tribunales y otros, oscilando a veces la indemnización por día entre los 40 euros y los 120 euros. En esta misma Audiencia Provincial de Madrid, en los últimos cuatro años, se han estado dando indemnizaciones de entre 42,07 euros/día (SAP Madrid Sección 19ª de 24.noviembre.2006 EDJ 2006/43239) y 114,68 euros /día (SAP Madrid Sección 18ª de 30.enero.2007, pasando por los 60 euros/día de la SAP Sección 10ª de 25.enero.2003.

Y en muchos de los casos la prueba aportada para la valoración del lucro cesante ha sido la misma: la certificación del gremio de taxis y la declaración del impuesto de la renta de las personas físicas del taxista.

La conclusión que se extrae de la lectura de todos esos pronunciamientos no es otra que la de la insuficiencia probatoria de aquellos medios para acreditar algo tan etéreo como una ganancia dejada de obtener. De modo que, al final, los tribunales acuden a una solución de equidad, basada en la moderación de lo pedido y relacionada con lo que se dice en los tribunales cercanos.

Es verdad que es difícil comprender que en un ámbito tan concreto como es el del taxi en Madrid no se haya logrado a lo largo de los años perfilar una cantidad más o menos exacta de lo que deja de ganar un taxista cuando padece la paralización de su taxi por un accidente. La seguridad jurídica de los taxistas y el acierto de la Justicia exigían un esfuerzo probatorio en el buen sentido. Las soluciones intermedias, aunque aparentemente puedan parecer justas o equitativas, a veces terminan por no contentar a nadie.

En este caso concreto, las razones aducidas en la sentencia no dejan de tener su lógica: el taxi tiene sus días de libranza (lo que impide considerar como paralización todo el período lineal que va desde el accidente hasta el día en que retorna al trabajo), junto a la recaudación están los gastos (lo que impide identificar recaudación con ganancia), la declaración de la renta no comporta una noticia exacta de la ganancia (y menos en el caso del sistema de declaración escogido por el demandante)..etc. Al final el verdadero caballo de batalla es poner en números la ganancia concreta que se estima ha dejado de obtener el taxista cada día de paralización.

Y a la vista de la dificultad de prueba en que se halla el demandante y de la dificultad de convicción en que se encuentra el juez, la certeza de la pérdida trata de ser acompañada con una valoración equitativa. Equidad que ha de ser extraída no sólo del caso concreto sino también del contexto en que se ha producido ese caso concreto, a fin de no generar discriminación ni desigualdad entre personas que (se supone) realizan el mismo trabajo y cobran lo mismo (tarifa) por ese trabajo: los taxistas".

En la sentencia referida se consideró el importe de 60 ? diarios de lucro cesante diario de un taxi, y aplicando el mismo criterio aquí, se concede la cantidad de 960 ? por los 16 días de paralización del vehículo taxi, lo que conlleva que se estiman parcialmente los dos primeros motivos del recurso.

TERCERO.- Se rechaza el último motivo del recurso, relativo a los intereses del art. 20 de la LCS , al entender con el Juzgador de instancia que deben estimarse, pues la aseguradora demandada no consignó cantidad alguna, ni la reclamada ni ninguna otra, luego concurre el supuesto previsto en dicha norma, por lo que debe en este punto confirmarse la sentencia impugnada.

Efectivamente, se requiere la prueba de que el asegurador ha incurrido en retraso o incumplimiento culpable o malicioso, previéndose que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización... esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable" (art. 20, regla 8.ª LCS ). En este sentido importa destacar que, si bien se precisa acreditar que la obligación del asegurador está determinada, vencida y es exigible, no es necesario el requisito de la liquidez (art. 20, regla 5.ª LCS ), ya que si bien sería exigible si de intereses en sentido estricto se tratara, no lo es cuando, como acaece en el caso presente, se trata de una cláusula penal que reviste forma de intereses, no identificable con la sustancia de estos; el asegurador ha de prestar la debida diligencia en cumplir la obligación de indemnizar al asegurado o beneficiario, que concurre, como dice la STS de 4 de junio de 1974 "desde el momento en que se produce el daño", sin que sirva el requisito tradicional de la liquidez de la deuda a estos efectos, que sobre la base del principio "in illiquidis non fit mora" viene exigiendo la jurisprudencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo. Se trata, pues, de un régimen especial para el caso de demora en la liquidación del siniestro.

En definitiva, con tales intereses de lo que se trata es de imponer una sanción a los aseguradores que se demoran en el cumplimiento de sus obligaciones, con la excepción, como se ha dicho, de que la falta de consignación no les sea imputable a ellos o concurra causa justificativa de esa demora.

Atendiendo a las concretas circunstancias obrantes en estos autos, debemos concluir que no concurre ninguna de las circunstancias excluyentes, por cuanto la compañía aseguradora se limitó a no pagar, en base a una valoración diferente, fundamentalmente, del quantum al que debía ascender la indemnización, que sólo va a prosperar en parte. En consecuencia, la falta de pago de la suma mínima por la aseguradora no está justificada por sus discrepancias sobre la cuantía, ya que la aplicación de este criterio haría prácticamente imposible la imposición de este interés a la compañía de seguros, cuando existiese la más mínima divergencia.

Por todo lo cual se estima parcialmente el recurso promovido por la MMA revocando, en el sentido indicado, la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- No se hace expresa imposición de las costas en ambas instancias, en virtud de los arts. 398.2 y 394.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles, de fecha 27 de septiembre de 2007 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de condenar solidariamente a los demandados D. Eulogio , Técnicas e Ingeniería de Mezclas S.A. y Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija, a que paguen al demandante la cantidad de novecientos sesenta euros (960 ? ), más los intereses de dicha cantidad reflejados en la sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a