Sentencia Civil Nº 324/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 174/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00324/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 324/2009

En PONTEVEDRA, a quince de Septiembre de dos mil nueve

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 24/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Marín (Rollo de Sala número 174/2009) en el que son partes como apelante: D. Esteban , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Senen Soto Santiago; y como apelados: Dª Martina ; D. Gabino ; D. Hernan ; Dª Raquel , que se personaron en esta instancia representados por la procuradora Dª Carmen Torres Alvarez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de noviembre de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Estimar a demanda interposta pola Procuradora dos Tribunais Sra. Torres Alvarez, en nome e representación de Hernan , Martina , Raquel , e Gabino , fronte a Esteban , e, en consecuencia: Declaro que as fincas descritas nos feitos primeiro e segundo da demanda, das que son propietarios os demandante, gozan dun dereito de servidume de paso permanente de persoas e vehículos agrícolas de toda clase sobre a veiga propiedade do demandado, que discorre a través dunha franxa de terreo de dous metros de ancho sita na fronte Oeste da leira do demandado, que, partindo do camiño público chamado "Ameneiral", discorre bordeando a poza da auga existente no devandito vento Oeste e continúa pola fronte Oeste da leira de Gabino e Raquel , para dar paso á de Martina e Hernan , segundo se recole o plano nº 3 que consta no informe pericial da enxeneira técnica agrícola Gracia , achegado como documento nº 7 da demanda, sinalado en cor marela. Condeno ao demandado a facer as obras necesarias para a reposición do paso cara as fincas, así coma o rego existente, segundo se describe no informe pericial da enxeneira técnica agrícola Gracia , achegado como documento nº 7 da demanda, no seu parágrafo 5º; a pasar e estar polas anteriores declaracions e a que, no sucesivo, se abstenía de perturbar o uso do devandito camiño e respecto o paso tanto de persoas como de vehículos agrícolas de calquera clase, así como o paso da auga para rego. Sen expresa imposición de custas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por las representación de Esteban ; y por la representación de D. Hernan Dª Martina , Dª Raquel y D. Gabino , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Hernan Dª Martina , Dª Raquel y D. Gabino se opone al recurso de contrario.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 20 de abril de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se refrenda el principal pronunciamiento estimatorio de la pretensión actora confesoria de servidumbre, si bien con fundamentación distinta a la desarrollada en la sentencia impugnada.

PRIMERO.- La resolución apelada estimó demanda de juicio ordinario en principal ejercicio de acción confesoria de servidumbre de paso, en sustancial consideración de adquisición de la anterior por prescripción inmemorial, conforme a arts. 530, 539 y 1.939 CC, y 82.1 LDCG.

En el recurso de apelación formulado por el demandado, Esteban , se rechaza el derecho de paso y subordinados pronunciamientos establecidos con carácter principal en sentencia y, en el campo subsidiario de constitución forzosa del gravamen, previa alegación de excepción de litisconsorcio pasivo necesario, se pretende fijación de trazado a su voluntad o del modo que entiende procedente. Por su parte, la actora - Hernan y ótros- impugna la sentencia en cuanto a sus razonamientos, defendiendo la constitución de la servidumbre en virtud de negocio jurídico bilateral verbalmente concertado y plasmado en un acuerdo tácito deducible de actos concluyentes.

SEGUNDO.- Constituye medio excepcional de adquirir la servidumbre de paso la prescripción inmemorial, basada en Ley 15, Título 31, Partida 3ª, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta CC, si bien la adquisición por este medio exige la clara y contundente acreditación de que el paso cuestionado se venía utilizando de manera seguida desde antes de 1.889, debiendo justificarse como consumado antes de la entrada en vigor del CC, algo prácticamente imposible de demostrar por vía testifical y de muy difícil probanza por la de indicios histórico-objetivos que avalasen la presunción de su adquisición inmemorial -SS. TS. 14.11.1961 y 15.2.1989 y SS. AP. Jaén 28.1.1994 y AP Orense 5.1.1995 , ponderadas en SS. de esta Sección de 14.1 y 4.2.2005 .-

En interpretación jurisprudencial del art. 87.2. LDCG , se acepta la constitución voluntaria de la servidumbre de paso, admitiendo la validez de la establecida por negocio jurídico cualquiera que sea la forma en que se realice, incluso la tácita cuando su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes. Ello distinguiendo entre actos de tolerancia, de simple abandono o complacencia, vinculantes para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe para el tráfico jurídico, y en respeto de la doctrina de los actos propios. Atendiendo asimismo al inciso final del art. 82.2 LDCG queda reforzado más el contenido del acto o hecho concluyente frente al meramente tolerado que el nuevo precepto impone probar al dueño del predio sirviente, con lo que viene a establecerse la presunción de que un dilatado aprovechamiento temporal del paso no permite suponer que se trate de un acto meramente tolerado. Asi lo sienta S. TSXG 2.12.2008, con cita de SS del mismo Tribunal dictadas el 26.1.2002 y 12.12.2007 , y SS. TS. 6.12.1985 y 24.2.1987 .

TERCERO.- En estudio conjunto y sistemático de apelación en impugnación, resultan probados con firmeza -a medio de documental, interrogatorio del codemandante Sr. Gabino , testificales (Srs. Segundo , Luis Pablo y Abelardo ) y periciales elaboradas y notificadas en juicio por los Srs. Gracia y Isidoro - los siguientes hechos principales:

a) La existencia y operatividad, en período persistente superior a 60 años, del controvertido paso a pies y de maquinaria agrícola que, bordeando poza de agua, se introducía atravesando la finca demandada en longitud de 11,98 metros, de Sur a Norte discurriendo junto al linde Oeste del predio, hasta llegar a las propiedades enclavadas de los actores Srs. Gabino y Martina - Hernan , constituyendo éste el único acceso para los anteriores dada la difícil disposición del terreno. La indicada poza, ubicada en límite Oeste del inmueble demandado, alimentaba la levada que conducía agua de riego a las fincas actoras.

b) En el curso de los años 2004 y 2005, el demandado Sr. Esteban truncó las condiciones de paso y riego antes explicadas, instalando cancela, aterrando la poza colocando muro de bloques, y desviando el cauce del agua hacia su propiedad.

CUARTO.-Contrariamente a lo fundamentado en la sentencia impugnada, dicha base fáctica no permite colegir la adquisición del gravamen por prescripción inmemorial, ofreciéndose insuficientes los aproximados 60 años de uso deducibles de la testifical, así como la indiscutida arrastrada situación de enclavamiento y el contenido de los títulos más antiguos -en particular, documento privado de adquisición del ascendiente Jaime (fs. 23 ss)- en orden a valorar, junto a las periciales practicadas, unos indicios histórico-objetivos que, en este supuesto, no cobran trascendencia a los efectos estudiados. Prosperarán en este capítulo apelación e impugnación.

Sin embargo, resulta patente la constitución de la controvertida servidumbre mediante negocio jurídico, no plasmado documentalmente, pero basado en un acuerdo tácito demostrado sin dificultad por el hecho absolutamente concluyente de que paso y riego hayan sido utilizados por las fincas actoras, sin la menor oposición del predio demandado, nada menos que durante más de 60 años, añadiéndose a dicha principal circunstancia el antiguo enclavamiento y concreta difícil disposición del terreno que acreditan las periciales y las fotografías -anteriores y posteriores a la intervención del demandado a partir de 2004 -obrantes a fs 52 ss. Tal conclusión, que conlleva la estimación de la impugnación, recibe apoyo legal en los arts. 530, 539 y concordantes CC y 82.1 y 87.2 LDCG.

QUINTO.-Contestando en puntuales alegaciones del demandado apelante Sr. Esteban , la solución jurídica adoptada respeta los criterios de valoración probatoria de los arts. 316, 376, 348 y 217 LEC .

Hace uso acertado el órgano judicial de la facultad contemplada en el art. 304 LEC , restando trascendencia a la incomparecencia a juicio -justificada por motivos de salud suficientemente acreditados mediante certificado a f. 218- de la codemandante Martina , en buena medida suplida por el interrogatorio del también actor Gabino .

La recurrente desarrolla una valoración parcial e interesada de la prueba practicada, centrando su argumentación en una constitución forzosa de servidumbre (arts. 564 a 566 CC y 83 y 84 LDCG) que sólo se plantea en demanda de modo subsidiario a la pretensión principal confesoria acogida, como se viene diciendo, por el Tribunal. Tal subsidiariedad plasmada incluso en suplico del recurso, comportará la irrelevancia del examen de la excepción litisconsorcial, planteada "...subsidiariamente, en caso de que se establezca una servidumbre forzosa..." (f. 280).

Poca trascendencia cabe conceder a las alegaciones referidas en los arts. 319 LEC y 1218 CC en relación a la documental pública, cuando la valoración conjunta probatoria prevalece sobre las simples manifestaciones de libertad de cargas y gravámenes integradas en títulos del demandado formalizados el 9.8.2001 7 20.9.2003 (fs. 114 y 132).

Deberá excluirse la condición de tercero hipotecario del interpelado a los efectos regulados en los arts. 33, 34, 37 y 38 LH, pues, atendiendo a los títulos aportados en fs. 111 y ss., aunque adquiere a título oneroso, de buena fe, e inscribe su derecho, sin embargo, no adquiere de quién, según Registro, aparece con facultades para transmitir.

De la existencia y persistencia temporal del riego asociado al paso analizado, dan cuenta segura fotografías a fs. 52 ss., y, sobre todo, con independencia de la concordante testifical, las referencias expresas contenidas en títulos -respecto a finca de Sra. Martina , turno de aprovechamiento de aguas en compraventa formalizada el 29.6.1928 (f.23); y respecto al predio del Sr. Gabino , la descripción de "presa de agua" en linde Oeste, incluída en cupo hereditario de Pablo Jesús de 1.8.1967 (f.31)-.

SEXTO.-En definitiva, persiste la estimación de la pretensión principal confesoria de la demanda, si bien con distinta fundamentación jurídica que la contenida en sentencia, lo que, con estimación de impugnación y parcial acogimiento de apelación, hará aconsejable el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Senén Soto Santiago en nombre y representación de D. Esteban , estimar la impugnación deducida por la Procuradora Carmen Torres Alvarez, en nombre y representación de D. Hernan , Dª Martina , D. Gabino y Dª Raquel , confirmando en su integridad la parte dispositiva de la sentencia impugnada, dictada en fecha 20 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Marín , en base a los razonamientos jurídicos señalados en el cuerpo de la presente, sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.