Sentencia Civil Nº 324/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 290/2010 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 290/10

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 2380/08

SENTENCIA Nº 324/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Elche, a veintidós de junio de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2380/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Carmen y D. Luis Antonio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr. Ferrer Gálvez, y como apelada la parte demandada Doña Leonor , representada por el Procurador Sra. Sánchez Pascual y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Martos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 2380/08 , se dictó sentencia con fecha 24/11/09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por Doña Carmen y D. Luis Antonio , representados por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Canovas Seiquer y asistidos por el Letrado Sr. Ferrer Gálvez, contra Doña Leonor , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Erundina Torregrosa Grima y asistida por el Letrado Sr. Sámchez Martos, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones contra ella formulada; con condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 290/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/6/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Funda la parte demandante apelante su recurso, alegando en definitiva error en la valoración de las pruebas por el juzgador de instancia; tanto en lo que se refiere a la acción relativa a la invasión del vuelo del patio de luces de carácter comunitario, como en lo relativo a la acción reivindicatoria. Al efecto debemos señalar que es doctrina reiterada adoptada por ésta Sala que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (STC 152/1998, de 13 de julio ).

De tal forma, como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Y en el caso que nos ocupa, tras valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento, esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por el Juzgador de instancia. En primer término por cuanto que ha quedado constatado, en virtud de los propios planos antiguos que aporta la parte demandante, que las ventanas de ésta recaían sobre la cubierta del local-vivienda sito en la planta baja y como resulta de las fotografías obrantes al procedimiento, dicha cubierta o tejado se encontraba prácticamente a nivel del alfeizar o vierte-aguas de las referidas ventanas, hecho que igualmente fue constado por los peritos Srs. Elkouss y Sr. Aracil, variando solo el desnivel o pendiente; en cualquier caso, como acertadamente argumenta el juzgador de instancia, tratándose el pequeño patio de luces existente de un elemento común, que se encontraba ya totalmente cubierto cuando la demandada adquirió el local, como manifestó la misma, hace mas de diez años; entendemos al igual que el juzgador de instancia, que se ha producido un consentimiento tácito a las obras realizadas en dicho elemento común. Es reiterada la jurisprudencia (Sentencias de 23 de julio de 2004, 13 de julio de 1995 y 16 de octubre de 1992 ), que entiende que equivale a un consentimiento tácito la inactividad de la Comunidad de Propietarios y de los propios integrantes de la Comunidad cuando conocedores de la realización de obras en el ámbito de la Propiedad Horizontal, que hubieren precisado una autorización unánime; pese a ello se han mantenido en silencio, tolerando durante largo tiempo tales obras. Siendo fundamento de tal doctrina, razones de seguridad jurídica, la prohibición de ir contra los propios actos y las normas de la buena fe.

En este sentido, debe traerse a colación la STS de 5 de octubre de 2007 , al indicar que "la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios, recogida en la Sentencia de 13 de julio de 1995 y en las posteriores de 19 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2007, según la cual: "La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años (en el caso a que se refiere dicha resolución), sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las SSTS de 28 de abril de 1986, 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo , (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe".

Así mismo la STS de 16 de julio de 2009 al señalar que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, como precisan, entre otras, las Sentencias de esta Sala de fecha 23 de octubre y 5 de noviembre de 2008 . En el caso de autos, se aceptó desde su inicio el cerramiento del patio ejecutado por el demandado, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera verificado impugnación alguna, lo que permite considerar la existencia de un consentimiento tácito y, por ende, conduce a la estimación del recurso de casación."

SEGUNDO.- Tampoco se aprecia error alguno en la valoración que de las pruebas practicadas efectúa el juzgador de instancia, relativas a la acción reivindicatoria planteada; puesto que, como acertadamente se recoge, la plena identificación de lo que se reivindica constituye requisito esencial de la acción ejercitada. Es preciso que el objeto esté totalmente identificado y delimitado, de un modo concreto y determinado, esto es, exige la precisa identificación de la finca reivindicada, que debe quedar determinada por los cuatro puntos cardinales, de modo que integre un cuerpo cierto, físicamente determinado en sus linderos, con fijación indubitada de su situación y cabida, quedando demostrado que el predio del demandante es al que se refieren los títulos; y que esa cosa es la misma que cuestiona el sujeto pasivo de la acción declarativa o que posee en la reivindicatoria; o lo que es igual, que se compruebe que la cosa reclamada es la misma sobre la que el actor tiene propiedad -Sentencias del tribunal Supremo 16 de julio de 990, 5 de marzo de 1991, 10 de junio de 1993, 30 de enero de 1995, 9 de julio de 1996, 16 de octubre de 1998, 1 de febrero y 25 de mayo de 2000 y 22 de noviembre de 2002-. Como recoge la STS de 30 de septiembre de 1992 , es doctrina jurisprudencial que la presunción contenida en el art. 38 de la LH es iuris tantum y puede ser destruida mediante prueba en contrario, debiendo para ello atenerse los Tribunales a una razonable valoración jurídica de los hechos que se consideran probados (SSTS 20 mayo 1974, 28 junio 1975, 29 abril 1977, 7 abril 1981, 24 enero 1984, 24 noviembre 1987 ); el Registro de la Propiedad carece en realidad de una base física fehaciente, dado que, como acreditan los arts. 2, 7 y 9 , el mismo reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes, razón por la cual estos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrales relativos a hechos materiales , tanto a efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que como consecuencia de ello la institución registral responda de la exactitud de los referidos actos y circunstancias físicas ni, por tanto, de las descripciones que de las fincas se hagan y ni siquiera de su existencia (SSTS 24 y 7 julio, 23 octubre y 13 noviembre 1987 ). Así mismo, las STS de 15 julio 1989 y 20 diciembre 1993 , insisten en que la fe publica registral, si bien actúa asegurando la existencia y contenido jurídico de los derechos inscritos, no se extiende a los datos y circunstancias de mero hecho referentes a la descripción de las fincas, entre ellos el de la superficie, como expresan las SSTS 3 junio 1974, 30 junio 1978 y la de 11 julio 1989 , y reiteran que el art. 38 LH no ampara los datos de mero hecho, ni la superficie que en la inscripción registral de una finca se contenga (en el mismo sentido STS 3 febrero 1993 ).

En consecuencia, dado que el informe pericial aportado por la actora se basó en la medición de la finca del demandante obrante en el Registro de la Propiedad, desconociendo la superficie de la finca de la demandada; debemos concluir con el juzgador a quo, que no ha quedado acreditado tal requisito para el éxito de la acción reivindicatoria planteada; pues como también ha declarado la jurisprudencia ya citada, la realidad tabular en cuanto a la superficie inscrita de las fincas, no tiene porque coincidir con la realidad física de las mismas No concurren con ello, todos y cada uno de los requisitos de la acción reivindicatoria.

Nos remitimos por tanto a la resolución de instancia y a los acertados razonamientos que sirven de base a la misma, que no se opongan a lo anteriormente expuesto. Considerando esta Sala que, no se aprecia error alguno en la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones subjetivas de la apelante, frente al criterio objetivo e imparcial del Juez a quo, siendo las conclusiones que el mismo alcanza razonables y respaldadas por la prueba practicada. Remisión admitida por reiterada jurisprudencia, destacando, entre otras muchas, la STS de 29 septiembre 2008 al señalar que "en el propio desarrollo del motivo advierte que la sentencia de la Audiencia Provincial se remite y da por reproducidos los motivos de la sentencia de primera instancia. Esta Sala, desde siempre, ha mantenido que se cumple el presupuesto procesal de motivación de la sentencia, que exige el artículo 120.3 de la Constitución Española, al remitirse y hacer propios los razonamientos de la sentencia dictada en un grado inferior. Así, la de 25 de noviembre de 2002 , reiterada por la de 22 de junio de 2004, dice: Tampoco hay falta de motivación porque la fundamentación jurídica de ambas sentencias, -la de la Audiencia acepta los fundamentos de la de primera instancia en lo que no los modifica parcialmente- contiene respuesta suficiente a todas las cuestiones suscitadas. Reiteradamente viene admitiendo esta Sala la motivación por remisión (SS. 19 octubre 1.999; 3 febrero y 5 marzo 2.000; 2 noviembre y 29 diciembre 2.001; 21 enero 2.002 ), y que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide (SS. 25 mayo y 15 octubre 2.001; 1 y 28 febrero y 9 julio 2.002 ), pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión (SS. 12 junio 2.000; 4 junio 2.001; 1 febrero, 13 junio, 9 y 26 julio 2.002 ), lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos (SS. 16 y 30 mayo y 26 julio 2.002 ) si permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (SS. 30 marzo 2.000; 4 junio 2.001; 28 febrero, 3 mayo, 10 julio y 4 noviembre 2.002 )....en una primera parte del desarrollo del motivo se alega la "excesiva parquedad de la resolución", pero olvida que, como se ha dicho al resolver el motivo primero, es bastante la motivación de la sentencia de apelación por remisión a la de primera instancia.".

Por otra parte en cuanto a las alegaciones vertidas en el recurso por los demandantes, relativas a las distinciones que efectúa el juzgador de instancia, respecto de quien o quienes de los demandantes ejercita cada una de las acciones, entendemos que en la medida en que tales disquisiciones carecen de eficacia practica, pues ambas acciones han sido desestimadas, no impugnándose la imposición de costas por tal motivo, resulta innecesario atender a las mismas. Debiendo señalarse que en materia de costas rige el principio objetivo del vencimiento, de tal forma que al verse desestimadas todas las pretensiones de la parte demandante, con independencia de las razones que motiven dicha desestimación, habrán de serle impuestas las costas (art. 394.1 LEC ), salvo que concurran dudas de hecho o de derecho suficientemente razonadas, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

TERCERO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398 , en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de fecha 24 de noviembre de 2009 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de la preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.