Sentencia Civil Nº 324/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 114/2009 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Doña. Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Doña Maria Elena Corral Losada (Ponente)

Doña Maria de la Paz Pérez Villalba.

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de junio de dos mil diez.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario 129/2004) seguidos a instancia de YUPEX PIRAMIDE, S.L. parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Dña. Juana A. García Santana y asistida por el Letrado D. Mario Izquierdo Lawlor -sucedida procesalmente en la primera instancia por DÑA. Milagrosa - contra Elsa , Enma , Melisa , Juan Ignacio , D. Aquilino , DÑA. Victoria y D. Eduardo parte apelante, representados en esta alzada por el Procurador D. Armando Curbelo Ortega y asistidos por el Letrado D. Domingo N. Hernández Toste, y contra Gervasio , Camila , Nazario , Joaquina , Sergio , Rafaela , Jesús Luis , Eva María , Apolonio , Custodia , Dionisio , Leonor , Ignacio , Martin , Roque , Tania , Carlos Francisco , Araceli , Alexander , Casimiro y NEMESIA CARMELO SL, parte apelada, los cuales no han comparecido en la alzada, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña. Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Doña Milagros Cabrera Pérez, en nombre y representación de Dña. Milagrosa contra D. Nazario , Dña. Joaquina , D. Sergio , Dña. Rafaela , D. Apolonio , Dña. Custodia , D. Ignacio y Dña. Martin , declarados en situación procesal de rebeldía, y contra D. Gervasio , Dña. Camila , D. Jesús Luis , Dña. Eva María , Dña. Elsa , D. Eduardo , , D. Dionisio quien habiendo fallecido le sucedieron procesalmente sus hijos D. Sebastián , Dña. Mónica y D. Juan Luis , Dña. Leonor , D. Borja quien habiendo fallecido le sucedieron procesalmente sus hijos D. Aquilino y Dña. Victoria , Dña. Enma , D. Roque , Dña. Tania , Dña. Melisa , D. Juan Ignacio , D. Gabino , Dña. Clara , D. Carlos Francisco , Dña. Araceli , D. Alexander , Dña. Justa , D. Casimiro , Dña. María Antonieta y la mercantil Nemesia Carmelo, S.L., debo declarar y declaro que ha lugar a la división de la finca urbana sita en la planta baja del bloque número ocho del Complejo Residencial denominado "Jardín de Yaiza" ubicado en "Cortijo de Costa Roja" en el municipio de Yaiza, conocida con el número NUM000 en el régimen interno y registrada en el tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca NUM004 , la cual deberá efectuarse en ejecución de sentencia mediante venta del bien en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el precio en una 12/52 partes para la actora, en una 25/52 partes para la mercantil Nemesia Carmelo, S.L. en 1/52 parte para D. Gervasio y Dña. Camila , en 1/52 parte para D. Nazario y Dña. Joaquina , en 1/52 parte para D. Sergio y Dña. Rafaela , en 1/52 parte para D. Jesús Luis y Dña. Eva María , en 1/52

parte para Dña. Elsa y D. Eduardo , en 1/52 parte para D. Apolonio y Dña. Custodia , en 1/52 parte para los herederos de D. Dionisio y Dña. Leonor , en 1/52 parte para D. Ignacio y Dña. Martin , en 1/52 parte para los herederos de D. Borja y Dña. Enma , en 1/52 parte para D. Roque y Dña. Tania , en 1/52 parte para Dña. Melisa y D. Juan Ignacio , en 1/52 parte para D. Gabino y Dña. Clara , en 1/52 parte para D. Carlos Francisco y Dña. Araceli , en 1/52 parte para D. Alexander y Justa , y en 1/52 parte para D. Casimiro y Dña. María Antonieta , condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, todo ello con imposición de las costas causadas a los demandados D. Nazario , D. Joaquina , D. Sergio , Dña. Rafaela , D. Apolonio , Dña. Custodia , D. Ignacio y Dña. Martin , D. Gervasio , Dña. Camila , D. Jesús Luis , Dña. Eva María , Dña. Elsa , D. Eduardo , D. Aquilino , Dña. Victoria , Dña. Enma , Dña. Melisa , D. Juan Ignacio , D. Gabino , Dña. Clara , D. Carlos Francisco , Dña. Araceli , y la mercantil Nemesia Carmelo, S.L..»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 27 de septiembre de 2008 , se recurrió en apelación por algunos de los demandados, concretamente por Elsa , Enma , Melisa , Juan Ignacio , D. Aquilino , DÑA. Victoria y D. Eduardo , y dado traslado al resto de las partes para oposición únicamente presentó escrito de oposición la sucesora procesal de la actora inicial, DÑA. Milagrosa , y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación en el que no se personó Dña. Milagrosa y sí lo hizo y la inicial demandante, YUPEX PIRÁMIDE, S.L.. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la acción de división de cosa común -entendiendo como cosa común un apartamento del que son propietarias las partes en este proceso en régimen de multipropiedad o propiedad por turnos- ejercitada por YUPEX PIRÁMIDE, S.L. -que fue sucedida procesalmente por DÑA. Milagrosa , pero que pese a ello se ha personado como parte apelada -, a la que se allanaron varios codemandados, se alzan los demandados recurrentes que habían alegado en la instancia entre otras excepciones que no procedía la división de la cosa común por existir un régimen de aprovechamientos por turno que suponía la indivisión de la finca, que la división la haría inservible para su uso, que así se había pactado en todos los contratos de compraventa de cada una de las semanas, y que lo que procedía en su caso era que cada propietario dispusiera de su/s semanas como deseara, vendiéndolas separadamente, y que en la alzada alegó:

1) Que no cabía tener por sucesora procesal de la parte actora, YUPEX PIRÁMIDE, S.L. a Dña. Milagrosa , persona física que es al mismo tiempo partícipe del 50% de las participaciones sociales y administradora mancomunada de la sociedad demandada NEMESIA CARMELO, S.L. que se allanó a la demanda, debiendo a juicio de la recurrente alzarse el velo de la persona jurídica y a la vista de la actuación de la demandada contra sus actos propios, debía entenderse, a su juicio, que la adquisición del objeto del pleito por Dña. Milagrosa "supone un desistimiento de esta última y una aglutinación de parte actora y codemandada en la misma persona e intereses, debiéndose por ello haber dictado sentencia absolutoria en la instancia sin entrar siquiera en el fondo del asunto.

2) Alega la aplicación al supuesto de hecho de lo dispuesto en el artículo 1,4 de la Ley 42/1998 por imperativo de lo dispuesto en su Disposición Adicional 2ª , entendiendo que no hay copropiedad sino derecho real de aprovechamiento por turnos.

3) No existe comunidad sobre el derecho de aprovechamiento en el turno correspondiente sino solo sobre la vivienda en sí, habiéndose pactado la indivisión en los contratos de compra de cada semana y reiterando que la indivisión hace la cosa inservible para su fin.

4) Invoca la S.A.P. de Barcelona de 19 de septiembre de 2002 .

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, relativo a la sucesión procesal producida por transmisión del derecho en que se fundaba la acción por YUPEX PIRÁMIDE, S.L. a DÑA. Milagrosa , debe ser desestimado.

Ni existe obstáculo alguno a que la parte actora en un procedimiento enajene su derecho a la administradora social y partícipe de una sociedad de responsabilidad limitada demandada en este procedimiento en su condición de condómina del apartamento del que ambas son titulares de derechos de aprovechamiento por turnos, ni el hecho de que la sociedad administrada y participada por la sucesora procesal de la parte actora se halla allanado a la demanda supone "desistimiento" alguno ni actuar contra los propios actos. Por el contrario, desde que la sociedad NEMESIA CARMELO, S.L. se allanó a la demanda, incluso de haber sido procedente el levantamiento del velo que propugna la parte recurrente no existiría desistimiento alguno desde que ambas posiciones procesales son coincidentes en el sentido de interesar la plena estimación de la demanda.

Debe pues aceptarse la sucesión aprobada judicialmente en este proceso.

TERCERO.- Pese a lo anterior, el recurso debe ser estimado y ello por razón tan sencilla como que el "pacto de indivisión" que se establecía en los contratos de compraventa de cada una de las semanas cuando se comercializaron las mismas no hacía sino responder a la naturaleza jurídica del derecho que sobre la vivienda YA DIVIDIDA POR TURNOS DE APROVECHAMIENTO semanales, correspondientes cada uno de ellos a la cuota de condominio que los representaba. Y es que no cabe división de una cosa que ya está dividida en derechos que atribuyen un aprovechamiento exclusivo y excluyente durante la semana correspondiente a cada uno de sus titulares y que son objeto independiente en el tráfico económico y jurídico.

Sobre la cuestión ya tuvo ocasión de pronunciarse esta sección de la Audiencia Provincial en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2009 dictada en el rollo de apelación 455/2008 en juicio de desahucio instado por el titular de una semana de multipropiedad para disfrutar de dicha semana, y allí razonábamos -en un supuesto de configuración del dominio idéntico al presente, en el que se había inscrito en el Registro de la Propiedad el dominio dividido en cuotas con atribución de disfrute exclusivo y excluyente de la semana correspondiente a cada cuota de dominio- que:

"Nos encontramos así ante una organización compleja del dominio sobre un complejo turístico en el que se establece en primer lugar una comunidad de propiedad horizontal en la finca matriz pero además, dentro de dicha comunidad de propiedad horizontal se crea una subcomunidad de bungalows en régimen que se dice de "comunidad por periodos" y que se somete según sus Estatutos (folios 10 y ss) a las normas de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto a sus elementos comunes y administración de intereses comunes (se dice que son 53 bungalows los sometidos a este régimen, sin que conste en las actuaciones si en la comunidad de propiedad horizontal existen otros elementos privativos que estén excluidos de este régimen de comunidad por periodos como por ejemplo algún local) y además al menos 53 comunidades de propietarios ordinarias cada una de ellas sobre uno de los bungalows constitutivos de elementos privativos de la propiedad horizontal constituida sobre la finca matriz y cada una de ellas dividida en 52 participaciones indivisas (cuotas de 1/52), participaciones indivisas que atribuyen a su titular el derecho al uso y aprovechamiento exclusivo y excluyente del bungalow de que se trate en la semana que le corresponde según el calendario inscrito en el Registro de la Propiedad.

La comunidad de Propiedad Horizontal recae pues tan sólo sobre los elementos comunes de propiedad horizontal (los descritos en el art. 396 del C.C ., salvo disposición en contra del título constitutivo en cuanto no impida la copropiedad imperativa sobre los elementos comunes por naturaleza), pero nunca sobre los elementos privativos. Tampoco la que se dice "comunidad por periodos" recaerá en principio sobre los elementos privativos (con la particularidad de que en los propios Estatutos se prevén derechos de la comunidad por periodos sobre dichos elementos privativos, por ejemplo, sobre los días que exceden de las 52 semanas -para conservación, mantenimiento y reparación-), y en particular la "comunidad por periodos" no tiene poder de disposición alguno sobre cada uno de los elementos privativos de propiedad horizontal (cada uno de los bungalows), que son objeto de comunidad ordinaria de los arts. 392 y siguientes del Código Civil de la que son partícipes los titulares de las 52 participaciones indivisas correspondientes

Por ello las decisiones sobre la administración de cada bungalow objeto de comunidad por periodos de 52 comuneros se rige por el principio de mayoría real, mayoría de las 52 cuotas indivisas en que se han establecido las cuotas ideales de dominio (art. 398 del Código Civil ) pero ello siempre que lo que se administre sea común, ya que "cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior" -último inciso del art. 398 del C.C .-.

En efecto, frente a la comunidad pro indiviso romana, que es la generalmente admitida por nuestro ordenamiento jurídico y cuyo régimen es de aplicación con carácter subsidiario, tanto la ley (especialmente los ordenamientos jurídicos forales y el derecho consuetudinario) como la autonomía de la voluntad (al encontrarse admitida por nuestro Derecho la creación de derechos reales por la autonomía de la voluntad, como expone DIEZ PICAZO en sus "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial", y en todo caso generalmente admitida la configuración voluntaria de los derechos reales típicos) han admitido otras formas de cotitularidad dominical sobre los bienes, tanto la comunidad en mano común germánica como las formas de "comunidad pro diviso" o "comunidad dividida", o "propiedad dividida" en las que los cotitulares no comparten conjunta y simultáneamente las facultades sobre todo o parte del objeto o sus aprovechamientos sino que las mismas -o partes del mismo objeto- se reparten entre ellos. Ya García Amigo en su artículo "Condominio pro diviso o propiedad separada" en la Revista de Derecho Privado de 1974 examinó este tipo de comunidades, entre las que no sólo se menciona por la doctrina el dominio dividido que para muchos autores se reconoce en la enfiteusis al dueño directo y al dueño útil, sino las comunidades de aprovechamientos (como algunas de pastos) mencionadas siempre como "comunidad pro diviso", la comunidad de propiedad horizontal (en la que existe dominio exclusivo sobre los elementos privativos, que no resulta posible separar del dominio sobre los elementos comunes), la comunidad ordinaria sobre un local de garage en el que se atribuye al titular de cada cuota indivisa el derecho al aprovechamiento exclusivo de una determinada plaza de garage (art. 68 del Reglamento Hipotecario ), las comunidades por reparto (entre las que se mencionan las de aguas y regantes, en las que precisamente es frecuente el "reparto" con fundamento en el elemento temporal de disfrute exclusivo, al igual que se hace en las copropiedades por periodos o de aprovechamiento por turnos), etc...

Y es que en efecto, siempre que resulta posible la atribución de facultades dominicales exclusivas y no concurrentes a un único titular sobre un mismo bien excluyendo a los otros titulares (y que efectivamente se realiza esa atribución en el título constitutivo de la comunidad -autonomía de la voluntad-, en la ley o por costumbre) no existe comunidad pro indiviso sino propiedad exclusiva de aquél titular sobre aquello que le ha sido exclusivamente atribuido (aunque fuere en su condición de comunero o cotitular sobre el bien, supuesto en el que precisamente por ello se habla de "comunidad pro diviso"): es ese el supuesto de hecho que se contempla por el último inciso del art. 398 del C.C ., la realidad a la que da respuesta, dejando bien sentado que en el caso en que "parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos" no son de aplicación las normas de administración de la cosa común, sino que el dominio es exclusivo y por tanto el titular tiene en toda su extensión sobre aquella parte que le pertenece privadamente el derecho de gozar y disponer que el art. 348 del C.C . le reconoce, sin intervención de los demás.

El aprovechamiento por turnos de un bien (en este caso, un bien inmueble) admite múltiples configuraciones jurídicas con distintos regímenes jurídicos. Puede establecerse a través de formas societarias, como en el Derecho francés, de formas de derecho personal como el multiarriendo griego, de formas de derecho real limitativo del dominio (como el derecho de habitación periódica portugués o la configuración por la que se ha optado por la Ley 42/1998 de 15 de diciembre , sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), pero puede también establecerse como modo de condominio "dividido", que es precisamente el régimen jurídico al que de modo evidente a la vista de la documental obrante en autos, se ha sometido la utilización por turnos o periodos de cada bungalow privativo en el supuesto que contemplamos. El establecimiento de un condominio "dividido" por periodos era quizá el más generalizado de los seguidos en España hasta la Ley 42/1998 para la configuración de los derechos de aprovechamiento temporal de inmuebles, mediante la atribución de una cuota indivisa a cuya titularidad se atribuye, como aquí sucede, el aprovechamiento y uso exclusivo y excluyente del bien durante un determinado periodo de tiempo; y la disposición sobre el derecho, atribuida exclusivamente a su titular, se producía mediante la disposición de la cuota de participación que le corresponde sobre la que el resto de comuneros no tiene derecho alguno.

No consta la fecha de constitución del concreto régimen de aprovechamiento por turnos del inmueble que por el que la autonomía de la voluntad optó al constituir el régimen jurídico que se ha descrito sobre el complejo de bungalows "Los Robles", sobre la "comunidad por periodos" existente sobre los "elementos comunes" de los 53 apartamentos objeto de aprovechamiento por turnos en régimen de condominio y sobre la "comunidad por periodos" existe sobre cada elemento privativo de propiedad horizontal (cada uno de esos 53 apartamentos o bungalows), pero en todo caso resulta indudable que la demandante SAMYMAR, S.A., es dueña y titular registral de 29 de las 52 cuotas indivisas iguales en que se dividió el dominio sobre el apartamento 306, que atribuyen el uso y aprovechamiento exclusivo y excluyente de los demás condóminos de dicho apartamento durante las veintinueve semanas correspondientes, uso y aprovechamiento sobre los que sólo ella tiene capacidad de disposición y cesión de uso conforme a sus Estatutos publicados por el Registro de la Propiedad (y no la tienen ni la Comunidad de Propiedad Horizontal, ni la Comunidad sobre elementos comunes de la "comunidad por periodos" ni siquiera la Comunidad ordinaria sobre el concreto apartamento 306, precisamente por tratarse de un dominio dividido -por eso se ha rechazado por parte de la doctrina la utilización del término "comunidad" en estos casos, o la del término "compartido" sobre el tiempo desde que precisamente el tiempo es lo que no se comparte, es el elemento de "división" del dominio-).

Así las cosas es evidente que si el dueño de la cosa (en este caso de las cuotas que atribuyen el disfrute exclusivo durante un periodo determinado) no ha cedido la posesión y uso del apartamento a su actual ocupante -el demandado- para ese periodo en que tiene un derecho exclusivo, éste no puede hacer valer frente a él para justificar su ocupación del bien el título que le pueda haber conferido un tercero que no tiene dominio sobre el bien ni sobre su uso y disfrute en ese periodo de tiempo, sea éste persona o entidad totalmente ajena al complejo de bungalows "Los Robles" o sea la Junta General de Propietarios de dicho complejo de bungalows, Junta General que indudablemente no podía ceder (ni gratuita ni onerosamente) el uso y aprovechamiento que pertenece, privativa y excluyentemente, a la sociedad demandante."

Es cierto que la Ley 42/1998 de 15 de diciembre optó por la configuración jurídica del derecho de aprovechamiento por turnos como derecho real sobre cosa ajena, derecho real privativo, correspondiente al disfrute del inmueble durante el periodo asignado, y susceptible de transmisión patrimonial separada de la del resto de los periodos de aprovechamiento, y que rechazó en su artículo 1,4 que se pudiera vincular el derecho real de aprovechamiento por turno a una cuota indivisa de la propiedad así como rechazó que se denominara desde en su entrada en vigor ni multipropiedad ni de ninguna manera que contenga la palabra propiedad, configurándolo como un derecho real sobre la total propiedad del alojamiento o del inmueble, según esté previamente constituida o no una propiedad horizontal sobre el mismo, sin que el derecho real sobre cosa ajena supusiera extinción por confusión del derecho real limitado que susbsistirá sobre toda la vida del régimen.

Pero en el supuesto que nos ocupa se había procedido con anterioridad al dictado de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre a la constitución de la comunidad, con división de cada alojamiento en aprovechamientos por semanas vinculados a cuotas de propiedad, como resulta claramente de las notas simples registrales obrantes en las actuaciones en las que aparece la inscripción de las cuotas de participación correspondientes a los aprovechamientos semanales como derechos de dominio sobre fincas independientes ya en el año 1992. No se trata pues de derechos reales de aprovechamiento de cosa ajena que se extinguirían transcurrido su plazo de duración fijado en la Ley 42 /1998 entre 3 y 50 años, sino de un derecho de dominio, que recae sobre cosa propia, cosa de la que se es propietario en régimen de comunidad de bienes pero no en proindivisión sino "pro diviso", por lo que no existe indivisión alguna que pueda hacerse cesar desde que el dominio está ya dividido en periodos temporales -semanas de aprovechamiento- en los que los restantes comuneros no tienen derecho alguno a usar o disfrutar del bien (al contrario de lo que sucede, precisamente, en la comunidad pro indiviso en que cada comunero tiene derecho al uso y disfrute del bien común, en concurrencia con los demás) y en el que con la transmisión de la cuota de dominio se transmite el derecho de disfrute como dueño exclusivo y excluyente del periodo asignado.

Sin perjuicio de resaltar la contradicción en la que incurre la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre al establecer en su apartado segundo que la escritura de adaptación al nuevo régimen se inscribirá en el Registro de la Propiedad "a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos" y en su apartado 3 que "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto" (que plantea la dificultad de cómo interpretar la previsión de extinción de un derecho que recae sobre cosa propia del condómino y cuya duración temporal en el régimen instaurado por la ley 42/1998 sólo cobra sentido en tanto en cuanto se trata de derecho real sobre cosa ajena cuyo dominio quedaría liberado por esa extinción), lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa ni consta que se haya acordado la escritura de adaptación de los Estatutos al nuevo régimen ni puede concluirse que de haberse realizado esa adaptación pudiera ejercitarse tampoco la acción de división de la cosa común cuyo aprovechamiento y disfrute se encuentra dividido en turnos o periodos, ni han transcurrido 50 años desde la entrada en vigor de la ley 42/1998 .

Precisamente por ello, por tratarse de un dominio dividido (como lo sucede en la atribución de derechos exclusivos y privativos sobre los pisos o locales en la comunidad de propiedad horizontal, o en las comunidades de aguas con aprovechamiento por turnos, o en la atribución de derecho exclusivo y privativo sobre la plaza de garage vinculada a una determinada cuota de participación en una comunidad de garages -también susceptible de inscripción y tráfico independiente, posibilitado por el art 68 del Reglamento Hipotecario -) es contrario a su propia naturaleza jurídica el ejercicio de la acción de división, que privaría de la funcionalidad que se perseguía al establecer el régimen de condominio "dividido". Si bien en la comunidad pro indiviso no se admiten pactos de indivisión con duración superior a los 10 años, es generalmente admitido que no cabe el ejercicio de la acción de división en las comunidades funcionales y en las comunidades pro diviso.

Así lo entendió la Dirección General de los Registros y el Notariado en Resoluciones ya antiguas, las de 18 y 27 de mayo de 1983, que aceptaron, para comunidades de garages, la configuración de un régimen jurídico especial de comunidad funcional, organizada y permanente, en el que quedan excluidos la acción de división y el retracto de comuneros. Señalan estas resoluciones que en la comunidad funcional, pactada por la voluntad de quienes la crean, existe un destino común y, en tanto subsista esa situación, no cabe el ejercicio de la acción de división. La resolución de 18 de mayo de 1983, dictada en aplicación de la normativa de la Compilación Navarra (en la que se contemplan comunidades indivisibles por destino y se prevé expresamente la exclusión de la división por decisión de los propietarios que constituyen la comunidad) razonó:

"Que al regular la acción divisoria para poder cesar en la comunidad pro indiviso existente, la Ley 374 declara de una parte la validez del pacto de mantener temporalmente la indivisión del bien siempre que ésta no exceda de 99 años, y de otra, también lo permite cuando el que ha constituido la propiedad pro indiviso declara su voluntad de que permanezca sin dividir, si bien tanto una como otra se hallan sujetas al correctivo de que puedan ser dejadas sin efecto por la decisión del Juez fundada en la falta de utilidad de la indivisión.

CDO.: Que en el presente supuesto el titular único del bien, en base a esta primacía del título constitutivo -Ley 371- coincidente en este punto con el art. 392 del C. Civ. y debido a la existencia de una situación objetiva permanente, ha establecido unilateralmente una comunidad atípica que se separa de la incidental o romana por el carácter eminentemente duradero con que aparece configurada, y por esta circunstancia coincide con las comunidades especiales que regula la propia Compilación en el título II del libro III en la nota de indivisibilidad -pertenencias comunes, comunidad en mancomún, dominio concellar- o porque aun siendo divisible cabe el pacto de indivisión a perpetuidad-comunidad facera, situación que también aparece en Instituciones de ámbito nacional, como es la propiedad horizontal, con la que esta comunidad pactada presenta tanta semejanza.

CDO.: Que la distinta naturaleza de una y otra forma de comunidad se manifiesta en que la denominada comunidad incidental pro indiviso se caracteriza por la nota de su inestabilidad y que normalmente se origina de un modo involuntario entre los participes y de ahí que el Derecho estimule su desaparición a través de los instrumentos jurídicos adecuados, y muy especialmente mediante la acción de división -Ley 374 -, mientras que en la comunidad funcional pactada por la voluntad de quien o quienes la crean, existe un destino común que constituye la finalidad del logro a que tienden, y en tanto subsista esta situación objetiva no cabe el ejercicio de la acción de división sin el acuerdo unánime de los copartícipes, pues ello supondría la destrucción de la comunidad realmente querida."

Otros supuestos usuales de comunidad pro diviso que se mencionan por la doctrina (Emilio Pérez Pérez, "Las cotitularidades sobre bienes inmuebles") son precisamente las comunidades de aprovechamientos en las que "no podremos ver en esta situación una comunidad de bienes puesto que el derecho de cada uno tiene un objeto distinto (su respectivo aprovechamiento); no hay un objeto común sino objetos independientes, aunque relacionados porque todos los aprovechamientos se ejercitan sobre el mismo suelo". Y se cita como supuesto más frecuente el de que uno de los partícipes aproveche el suelo mediante la siembra de cereales, otro tenga el disfrute exclusivo del arbolado de la finca y un tercero el derecho a aprovechar los pastos, supuesto examinado por antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo (relacionada en la obra citada), que "ha estimado en ocasiones que se trata de una verdadera copropiedad, pues "no puede menos de reputarse como copropietarios de cosa común al que tiene le derecho de siembra y a aquel a quien pertenece el arbolado, ya porque éste se halla adherido al terreno y no puede subsistir separado de él, ya porque los derechos de ambos dueños están relacionados y subordinados ( STS de 9 de marzo de 1893 ), pero otras veces afirma la existencia de una relación jurídica análoga a la comunidad de bienes ( STS de 6 de julio de 1920 ) o de una figura jurídica que no puede calificarse de copropiedad sino más bien de concurso o yuxtaposición de derechos de propiedad distintos sobre una misma cosa -terminología francesa- o de propiedad dividida -según la técnica jurídica alemana- ( STS de 8 de abril de 1965 )."

Y es que en suma la comunidad puede estar "dividida" por aprovechamientos distintos y concurrentes de duración indefinida (el supuesto citado de derechos de siembra, pastos y arbolado), espacialmente (comunidad de propiedad horizontal, determinados supuestos de comisión de garajes), o temporalmente para permitir aprovechamientos exclusivos y excluyentes por cada comunero (multipropiedad o propiedad por turnos, algunos régimenes de comunidades de aguas -en Canarias, por ejemplo, es frecuente la asignación de las cuotas de dominio mediante "acciones de agua" que confieren el derecho a recibir el agua de la comunidad durante lapsos temporales, normalmente de minutos; o la distribución del aprovechamiento del agua por dulas o turnos rotativos entre los comuneros-). Y en esos casos es consustancial a la institución, a la funcionalidad que se persigue por la configuración de la comunidad dividida que permite la atribución de aprovechamientos exclusivos y excluyentes, la indivisibilidad -quedando excluida la acción de división de cosa común-. La naturaleza voluntaria, permanente, finalista y organizada de este tipo de comunidades exige que las mismas no estén sujetas a la acción de división y que sea frecuente la exclusión del derecho de retracto.

La resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 4 de marzo de 1993 (RJ 19932471) llega a idéntica conclusión, la de que en el dominio dividido por turnos de aprovechamiento no es que se pueda pactar la exclusión del retracto de comuneros y la acción de división de modo definitivo sino que no procederá la acción de división porque no hay propiamente comunidad en el dominio o derecho (o dicho con mayor propiedad a juicio de esta sección: hay comunidad, pero dividida materialmente -no espacialmente, como en la propiedad horizontal, sino temporalmente-, división que excluye por su propia naturaleza el ejercicio de la acción para hacer cesar una inexistente indivisión). Razona así dicha resolución:

"Estima el Registrador que «en el presente caso» no se puede admitir la estipulación por la que se excluyen el derecho de retracto de comuneros y la acción de división. Mas ha de oponerse a este defecto, en primer lugar y en cuanto a la exclusión del derecho de retracto, que según la doctrina de este Centro Directivo [Resoluciones de 18 y 27 mayo 1983 (RJ 19836969 y RJ 19836972)], este derecho puede ser «eliminado de acuerdo con los arts. 392 y 1255 del Código Civil por la voluntad de los interesados». Pero es más, respecto de ninguna de las exclusiones pactadas (del derecho de retracto y de la acción de división) hay inconveniente para que puedan acceder al Registro si la multipropiedad apareciera bien constituida -lo que no sucede en el caso- pues tales exclusiones serían sólo la confirmación de unos efectos que son por sí connaturales a dicha figura jurídica. En la llamada multipropiedad, como en la propiedad horizontal no se da el retracto de comuneros ni la acción de división, porque en esos regímenes de la propiedad lo característico es que el dominio o derecho sobre cada una de las unidades inmobiliarias -los períodos, los pisos y locales- constituye, con su anejo inseparable, el derecho de participación en los elementos comunes, una sola unidad jurídica: El derecho de participación en los elementos comunes no puede tener vida autónoma sino el mismo destino jurídico que el dominio o derecho con el que inseparablemente se integra. Si no hay pues, retracto de comuneros ni -mientras dure la multipropiedad- acción de división, es porque propiamente no hay comunidad en el mismo dominio o derecho (del que el derecho de participación es sólo un ingrediente inescindible) pues cada uno recae sobre una distinta unidad inmobiliaria. Terminada la multipropiedad renacerá, con toda su fuerza, la acción de división porque es de interés publico facilitar la terminación de la situación socialmente indeseable que implicaría el consiguiente condominio (que tan frecuentemente supondrá la muerte económica del inmueble a él sujeto).".

CUARTO.- En conclusión de todo lo anterior no cabe el ejercicio de la acción de división para hacer cesar el condominio en régimen de multipropiedad o por turnos sobre un piso o apartamento de propiedad horizontal, excluida por la propia naturaleza del condominio constituido voluntariamente como derecho real atípico en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los dueños que lo constituyeron en su día (en un supuesto en que dicha exclusión de la acción de división, además, se revela no sólo de la naturaleza del condominio establecido para posibilitar aprovechamientos exclusivos y excluyentes de cada condómino sino también de los pactos expresos excluyéndola en los contratos por los que se comercializaron las diferentes semanas de aprovechamiento), debiendo ser estimado el recurso de apelación y revocada la sentencia de instancia con desestimación de la demanda, sin que pueda tampoco, en consecuencia, aprobarse el allanamiento de varios condóminos a las pretensiones deducidas en la demanda.

QUINTO.- La estimación de la demanda no ha de comportar la imposición de las costas causadas a la parte actora, debido a las dudas de derecho que se planteaban sobre la cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , sin que tampoco proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por Elsa , Enma , Melisa , Juan Ignacio , D. Aquilino , DÑA. Victoria y D. Eduardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arrecife de fecha 27 de septiembre de 2008 en los autos de Juicio Ordinario 129/2004, que revocamos y, en su lugar desestimamos íntegramente la demanda formulada inicialmente por YUPEX PIRÁMIDE, S.L., sucedida procesalmente por DÑA. Milagrosa , absolviendo a todos los demandados de los pedimentos formulados en la demanda, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.