Sentencia Civil Nº 324/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 176/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 176/2011 SENTENCIA 24 de mayo de 2011

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 176/2011

SENTENCIA nº 324

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistradas

Doña María Mestre Ramos

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia, a 24 de mayo de 2011.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2010, recaída en autos de juicio ordinario nº 484 de 2009, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Lliria (Valencia), sobre pago de instalación de tubería.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandante reconvenida Servigas Levante S.L., representada por el procurador don Juan Navarro Tomás y defendida por el abogado don Francisco Moreno Usedo, y como apelada la demandada reconviniente Asociación de Vecinos " DIRECCION000 ", representada por la procuradora doña Begoña Mollá Sanchís y defendida por la abogada doña Pilar Jové Antón.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Debiendo desestimar y desestimando en su integridad la pretensión deducida por el Procurador D. Juan Francisco Navarro Tomás, en nombre y representación de la mercantil Servigas Levante S.L., contra la Asociación de Vecinos " DIRECCION000 ", estimando la reconvención planteada por la Procuradora Dña. Ana María Peris García, en nombre y representación de la Asociación de Vecinos " DIRECCION000 ", declarando resuelto el contrato de ejecución de obra suscrito por las partes con fecha 17 de octubre de 2.005, modificado por el contrato de 18 de febrero de 2.006 por incumplimiento de la mercantil Servigas Levante S.L. de las obligaciones derivadas del mismo; condenando a la mercantil Servigas Levante S.L. a indemnizar a la Asociación de Vecinos " DIRECCION000 " por los daños y perjuicios sufridos por dicho incumplimiento en la cuantía de 10.751 '05 € más el IVA vigente al tiempo de la ejecución.

CONDENAR a la mercantil Servigas Levante S.L. al pago, sobre la anterior cantidad, del interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial.

CONDENAR a la mercantil Servigas Levante S.L. al pago de las costas que se hayan podido causar en esta instancia.»

SEGUNDO.- La defensa de la demandante reconvenida interpuso recurso de apelación, en solicitud de Sentencia que condene a la Asociación de Vecinos " DIRECCION000 " a abonarle 13.102,18 €, desestime la demanda reconvencional y en consecuencia, se absuelva a esta parte, con costas en ambas instancias a la Asociación de Vecinos " DIRECCION000 ".

TERCERO.- La defensa de la demandada reconviniente presentó escrito solicitando que se confirme la sentencia de instancia, con expresa imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 23 de mayo de 2011.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La parte recurrente alega, en síntesis, que reconoció la demandada que le encargó la instalación de una red de tubería para agua potable y uso alimentario, según Normas UNE 53966, desde la arqueta donde se encuentra ubicado el contador hasta el interior del recinto del Club de Tenis " DIRECCION000 ". También reconoció la demandada que se firmó un nuevo contrato de obra el 18 de febrero de 2006. Quedó acreditado que la tubería de agua potable instalada está dando el uso para el que fue encargada y que funciona correctamente, ya que no presenta fugas ni ha dejado de dar suministro desde que se ejecutó, no puede hablarse de incumplimiento contractual, y no puede aplicarse el artículo 1124 del Código Civil . La Asociación de vecinos " DIRECCION000 ", abonaron a cuenta de los trabajos, 3.802,50 €, dejando sin abonar 13.102,18 €. SERVIGAS observó en todo momento, las indicaciones de la propiedad y se ejecutaron las obras de acuerdo con la legislación aplicable. El documento firmado por las partes el 30 de enero de 2006, solo habla de la tubería de la calle que baja hacia la vía, estando conformes, por tanto, con el resto de instalación ya ejecutada, que no menciona (doc. 2 de la demanda).

No se ha acreditado que las obras presentaran deficiencias el 19 de Junio de 2006, fecha en la que finalizó la instalación, y queda acreditado que no existen fugas ni deficiencias en el suministro a las instalaciones del Club de Tenis, en concreto, a la piscina. Solo se ha presentado un Informe Pericial privado de 29 de diciembre de 2009, es decir, más de tres años y medio después. La Asociación de Vecinos utiliza la instalación de la tubería de agua sin pagarla, y cuando le reclama el pago, alega deficiencias que no revisten entidad suficiente para poder resolver el contrato, ya que son deficiencias subsanables y no ha sido probadas. El Informe Pericial se ha elaborado más de 3 años después de entregarse las obras, no se han realizado catas, se ha basado únicamente en una inspección ocular realizada 3 años después y en fotos tomadas en una fecha indeterminada y en las que se mide una zanja, que no se sabe si está terminada o no, con un palo de madera con unas marcas que no sé sabe que unidad de medición tienen. Por otra parte, no consta ninguna actuación del Ayuntamiento de Manises contra la Asociación de Vecinos El Collao, por lo tanto, no queda acreditado que SERVIGAS causara daños en el pavimento. Es más, la asociación de Vecinos " DIRECCION000 ", ha estado funcionando correctamente durante todo ese tiempo (doc. 1 al 7). Por lo tanto, no procede la resolución del contrato y tampoco la indemnización de daños y perjuicios reclamados como inherentes a esa resolución, tampoco cabe de forma independiente la acción de daños y perjuicios por el transcurso de más de un año desde que se terminaron las obras (artículos 1968 y 1902 CC ).

No cabe una acción de saneamiento por vicios ocultos, por el transcurso de más de seis meses desde que se ejecutaron y se entregaron las obras (artículo 1490 CC ).

No se ha acreditado con factura que se hayan realizado las obras de reparación de las supuestas deficiencias, ni se ha presentado presupuesto de empresa instaladora. Los testigos que acudieron al juicio, los cuales salen retratados en las fotografías, forman parte de la Asociación, por lo tanto, tienen interés directo en la causa, teniendo la condición de parte, y no debiendo ser tenida en cuenta su declaración.

La Asociación reconoce adeudar a SERVIGAS, el importe de la factura emitida por esta parte y para el caso, de que se estimen sus pretensiones, solicita que se compensen los créditos. Sin embargo, el Juzgador de Primera Instancia, resuelve el contrato sin contemplar el abono a SERVIGAS del trabajo realizado y además, le condena a pagar unos daños y perjuicios que no han quedado acreditados. Por lo tanto, la Sentencia recurrida se extralimita de las peticiones solicitadas por DIRECCION000 y omite valorar la obra realmente ejecutada a fecha de la resolución. No procede la compensación de créditos.

SEGUNDO.- Es verdad que quedó acreditado que la tubería de agua potable instalada está dando el uso para el que fue encargada y que funciona, ya que no presenta fugas ni ha dejado de dar suministro desde que se ejecutó, pero aunque no puede hablarse de incumplimiento contractual, y no puede aplicarse el artículo 1124 CC , la obra se ejecutó con severas deficiencias, así en el presupuesto del 17 de octubre de 2005 (folios 7 a 9) y en el contrato de 18 de febrero de 2006 (folio 14) se indica que la tubería sería instalada a una profundidad de 60 cm., mientras que las fotografías obrantes en el informe pericial (folios 87 a 109) y las declaraciones de los testigos que estuvieron supervisando la instalación de la tubería evidencian que hay zonas en las que no está ni siquiera soterrada; también se pactó que la tubería tendría que descansar sobre un lecho de arena amarilla para que quedara exenta de posibles roces que a la larga pudieran perjudicarla (estipulación cuarta del contrato de 18 de febrero de 2006, folio 14), que tampoco se ha cumplido como se constata en el informe pericial, en las fotografías que lo acompañan, y ratifican las testificales de don Arcadio y don Baltasar ; de igual manera, convinieron las partes (estipulación quinta, folio 15) que el pavimento que se cortó para instalar la tubería se repondría con aglomerado asfáltico y se compactaría, lo que fue incumplido, como explica el informe pericial (folios 71 a 82) y por lo cual el 27 de septiembre de 2006 los vecinos de la urbanización formularon denuncia ante el Ayuntamiento de Manises contra la Asociación de Vecinos por el lamentable estado en el que quedaron las calles afectadas por la instalación de la citada tubería (folios 61 y 62, 63 y 64). Hubo por tanto un deficiente cumplimiento de sus obligaciones contractuales por la demandante principal, que no justifica la aplicación del artículo 1124 CC y la resolución del contrato, pues los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500 párrafo 2.°, 1100 y 1124 CC y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154 , también del CC ( sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , de 15 de marzo y de 3 de octubre de 1979 -. Por ello, procede dar lugar al motivo y desestimar la pretensión de que se resuelva el contrato entre las partes.

TERCERO.- Los testigos don Arcadio y don Baltasar no estaban inhabilitados para declarar en juicio, pese a formar parte de la asociación de vecinos, pues fueron ellos quienes se encargaron de supervisar la ejecución de las obras e hicieron las fotografías de éstas, que reflejan la realidad objetiva de la obra desde el momento de su ejecución, pues por la naturaleza de los defectos (falta de soterramiento, ausencia de lecho de arena amarilla, y no reposición del asfalto afectado) resulta evidente que éstos son de origen y no fruto del transcurso del tiempo, ni de la manipulación por terceros, lo que permite considerar igualmente idónea la prueba pericial aportada, que no ha sido contradicha por ninguna otra prueba.

CUARTO.- Carece de todo sentido jurídico la alegación de que en aplicación del artículo 1968 CC prescribe por el transcurso de un año, la acción para exigir la responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902 , pues la relación existente entre las partes no se enmarca en la culpa extracontractual sino en el ámbito del contrato de obra de los artículos 1544 y concordantes CC , y conforme al artículo 1964 CC prescriben a los quince años las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción. Y no sólo eso, sino que en la contestación a la reconvención (folios 147 a 153) no se alegó tal prescripción, de modo que ahora resulta extemporánea, pues la STS, Civil sección 1 del 30 de Enero del 2007 ( ROJ: STS 372/2007 ) declara que la preclusión en cuanto a alegaciones es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que significa que las formuladas por las partes en primera instancia conforman el objeto procesal, lo que impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan alteración del mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación ( sentencia de 25 septiembre 1999 ). Cabe incluso la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en "la causa petendi" de la pretensión principal ejercitada, que formen parte del objeto del debate jurídico ( sentencia de 7 junio 2002 ), todo ello por respeto al principio pendente apellatione nihil innovetur , incorporado al texto del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concreta el posible contenido del recurso de apelación a la revocación de las resoluciones impugnadas "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia" ( sentencias de 30 octubre 2008 , 6 octubre , 29 noviembre y 9 diciembre 2010 ).

QUINTO.- Entre los fundamentos de derecho de la contestación a la reconvención (folio 152) la hoy recurrente aludió a la aplicación del artículo 1490 (por error escribió 1940) CC , relativo al saneamiento por vicios ocultos, por el transcurso de más de seis meses desde la finalización de las obras. Sin embargo, en el proceso a que se refiere este recurso no se ha ejercitado ninguna acción de saneamiento por vicios ocultos, sino la de responsabilidad derivada del deficiente cumplimiento de contrato, por los defectos constructivos con que la constructora, aquí recurrente, entregó la obra contratada, por lo que, como ya ha quedado dicho, el plazo de prescripción es el de quince años (artículo 1964 CC ), que aquí no ha transcurrido.

SEXTO.- En cuanto a la justificación de los daños y perjuicios, es cierto que la reconviniente no aportó la factura acreditativa de haber pagado las reparaciones, sin embargo, esos daños producidos por la defectuosa ejecución de la obra contratada constan valorados en la prueba pericial en 10.751,05 €, más IVA al 16%, total 12.471,22 € (folios 80 a 83) sin que ninguna otra prueba haya desvirtuado esa valoración.

SÉPTIMO.- La recurrente tilda de incongruente que la Asociación reconozca adeudarle el importe de la factura que emitió por 13.102,18 € (folios 17 y 18) y solicite que se compensen los créditos, y sin embargo el juez de la primera instancia acordara resolver el contrato sin contemplar el abono a Servigas del trabajo realizado. Por ello, debemos poner de relieve que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la congruencia no puede tener otra extensión que la derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existiendo allí donde correspondencia entre esos dos términos, fallo y pretensión procesal, no está sustancialmente alterada; entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en las mismas ( Sentencia de 27 noviembre 1995 y las en ella citadas); asimismo tiene declarado que se produce mutación de la litis cuando se transforma el problema litigioso en otro totalmente distinto con alteración efectiva y sustancial de la «causa petendi», lo que no ocurre cuando la sentencia recurrida mantiene adecuación y estricto respeto a los hechos probados en el pleito, no rebasando los Juzgadores de instancia el principio «iura novit curia», que les autoriza a aplicar las normas jurídicas que estimen procedentes, modificar los fundamentos jurídicos de las pretensiones y calificar las relaciones que medien entre las partes ya que las denominaciones que éstas den a las acciones que ejercitan, no vinculan a los Tribunales, siempre que la resolución que recaiga esté en el ámbito de las pretensiones de la demanda y no supere lo que efectivamente conformó la contienda judicial ( Sentencias de 19 octubre y 30 diciembre 1993 , 15 marzo y 16 junio 1994 y 10 y 28 julio y 5 octubre 1995 , 12 mayo 1998 y Sentencia 222/1994, de 18 julio, del Tribunal Constitucional ). La demandada en el suplico de la contestación a la demanda solicitó la desestimación de ésta (folio 48) y en el de la reconvención pidió la resolución del contrato de ejecución de obra, que se indemnizara a la reconviniente en 12.471,22 €, y reconociendo que no había abonado la factura, terminó pidiendo que se aplicara la compensación de créditos y se le condenara a pagar a Servigas 630,96 € (folio 53 vuelto). De la comparación de esas pretensiones con el fallo de la sentencia se aprecia una manifiesta incongruencia pues condena Servigas a indemnizar en 10.751 '05 € más IVA a la Asociación sin compensación ninguna.

Estimamos el motivo y, compensando el importe de 13.102,18 euros que la Asociación de Vecinos " DIRECCION000 " adeuda a Servigas Levante S.L. con los 12.471,22 euros, que ésta adeuda a aquélla por los defectos de la obra, resulta que la Asociación de Vecinos " DIRECCION000 " adeuda a Servigas Levante S.L. 630,96 euros.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias, tanto por la demanda principal como por la reconvención.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Servigas Levante S.L.

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar:

Estimamos en parte la demanda formulada por Servigas Levante S.L., contra la Asociación de Vecinos " DIRECCION000 ".

Estimamos en parte la reconvención formulada por la Asociación de Vecinos " DIRECCION000 " contra Servigas Levante S.L.

Condenamos a la Asociación de Vecinos " DIRECCION000 " a que abone a Servigas Levante S.L. 630,96 euros.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, tanto por la demanda principal como por la reconvención.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.