Sentencia Civil Nº 324/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 40/2014 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00324/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 40/14

Proc. Origen:Juicio Ordinario 329/12

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm.1 de Carballo

Deliberación el día: 17 de septiembre de 2014

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 324/14

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

JUAN CÁMARA RUIZ

En A CORUÑA, a uno de octubre de dos mil catorce.

En el recurso de apelación civil número 40/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Carballo, en Juicio Ordinario 329/12, sobre, extinción de servidumbre voluntaria, seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA Delfina , DON José y COMUNIDAD HEREDITARIA DE Octavio , representada por la Procuradora Sra. Vázquez Borrazás; como APELADO:DON Silvio , representado por el Procurador Sr. Otero Salgado.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo, con fecha 2 de septiembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por el procurador D. Rafael Otero Salgado, en nombre y representación de D. Silvio frente a D. José , Dª Delfina y la comunidad hereditaria de D. Octavio , declarando extinguido el derecho de acceso de los demandados a su finca a través de la finca titularidad del actor, y, en consecuencia, que la propiedad del actor no se encuentra grava da con servidumbre de paso a favor de la de titularidad de los demandados, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración. Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Doña Delfina , Don José y Comunidad hereditaria de Octavio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 17 de septiembre de 2014, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo, de fecha 2 de septiembre de 2013 , acordó en su parte dispositiva la estimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Silvio frente a D. José , Doña Delfina y la comunidad hereditaria de D. Octavio , declarando extinguido el derecho de acceso de los demandados a su finca a través de la finca titularidad del actor, y, en consecuencia, que la propiedad del actor no se encuentra gravada con servidumbre de paso a favor de la de titularidad de los demandados, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de las costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- Por la parte demandante se solicita que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del C.C ., se declare extinguido el derecho de acceso de los demandados a su finca a través de la finca titularidad del actor, y que la propiedad del actor no se encuentra gravada con servidumbre de paso alguno a favor de la titularidad de los demandados, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración por incumplimiento del acuerdo verbal suscrito entre el actor y D. Octavio , por el que el Sr. Octavio cedió al Sr. Silvio una franja de terreno de 1,80 metros todo a lo largo del linde común, y a cambio, el Sr. Octavio le concedió un derecho de paso por el extremo suroeste de su finca.

La parte demandada no discute la existencia del acuerdo verbal entre los interesados pero afirma que el mismo se obtuvo con engaños e indica que la supuesta constitución de una servidumbre voluntaria sería nula de pleno derecho, carente de validez, ya que no existe un título habilitante para la constitución de la misma. Señala, finalmente, que a la parcela NUM000 , propiedad de los demandados, siempre se accedió por el oeste, a través de un camino público.

La disposición transitoria de la ley 2/2006 dispone:"Salvo la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la ley 4/1995, de 24 de mayo, que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, lo dispuesto en el capítulo VIII del título VI de la presente ley será de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos". El artículo 82 de la ley citada establece que: la servidumbre de paso se adquiere por ley, dedicación del dueño del predio sirviente o negocio jurídico y el artículo 93 enumera las causas de extinción de la servidumbre, cualquiera que sea su forma de constitución ; sin embargo, tratándose de servidumbres voluntarias constituidas por negocio jurídico, esta enumeración no excluye que pueda apreciarse la ineficacia del negocio jurídico constitutivo por cualquiera de las causas generales (anulabilidad, resolución o nulidad) lo que conllevará, a su vez, una extinción de la servidumbre.

No se discute que el Sr. Octavio (anterior propietario de la finca) cedió al Sr. Silvio una franja de terreno de 1,80 metros todo a lo largo del linde común, derribando el muro de piedra que separaba las propiedades del Sr. Octavio y construyó un seto divisorio; los testigos D. Eliseo , D. Guillermo y D. Manuel declararon que en virtud de este acuerdo el Sr. Octavio accedía a su finca por el terreno del Sr. Silvio . Las testigos Dª Blanca y Dª Felisa , si bien señalan que, a través del camino se accedía a la finca que pertenecía al Sr. Octavio , también indican que los propietarios de ambas fincas accedían por el mismo camino; Dª Blanca señaló que el camino es ahora más ancho y Dª Felisa declaró que el Sr. Octavio cedió una parte de su terreno, a cambio de que el camino fuese más ancho. No se ha acreditado que la franja de terreno por la que se accede a la finca de los demandados sea un camino público, ya que, como se indica por los peritos, el camino del oeste continúa hacia el norte. Respecto al informe pericial de D. Juan Ignacio , este perito declaró que emitió su informe teniendo en cuenta fundamentalmente la descripción de la finca en lo que se refiere al linde suroeste y el recibo de Fenosa, en el que se indica que la finca de los demandados linda por el suroeste con el camino. Sin embargo, este recibo únicamente hace referencia al camino en el linde oeste, al igual que en la descripción de la finca en la relación de bienes al fallecimiento de D. Octavio , en la que únicamente se hace mención al camino de los lindes norte y oeste. Este perito declaró también en el juicio que la entrada era de las dos fincas. Puede, por tanto, estimarse suficientemente justificado que a la finca de los demandados se venía accediendo por terreno de la finca del Sr. Silvio en virtud del acuerdo alcanzado con éste; sin que pueda considerarse, a la vista de la prueba testifical y pericial practicada, prueba de lo contrario las diferencias apreciadas en las superficies de ambas fincas, en relación con las que figuran en el catastro histórico y los títulos de propiedad, ello porque la superficie es un dato secundario de identificación en relación con los linderos, y, atendiendo a la superficie que ocupa la rampa de acceso. Tampoco es indicativo de lo contrario el informe de D. Celso en el que se hace referencia a la existencia de vestigios de un tramo de camino de acceso, pues en la misma demanda se hace referencia a la existencia de este acceso desde el año 1990.

Respecto a la nulidad del acuerdo que se alega por el demandado, es doctrina reiterada que los contratos que tienen por objeto la transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles, como son los de compraventa o permuta a ellos afectantes, no requieren para su validez el otorgamiento de escritura pública; aunque la normativa contenida en el número 1º del artículo 1280, en relación con el artículo 1279 del Código Civil , no impide que cualquiera de las partes contratantes, normalmente el comprador o adquirente en permuta, puedan solicitar la elevación del contrato a escritura pública ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1924 , 29 de diciembre de 1926 , y 24 de diciembre de 1929 , citadas por la Sentencia de 19 de febrero de 1990 ). Por otra parte, no hay constancia de que el acuerdo a que se refiere la demanda haya sido judicialmente declarado nulo, ni por los vicios de consentimiento que se mencionan, ni por los defectos de forma que se alegan en la contestación, ni se ejercita ninguna pretensión de nulidad en el presente procedimiento.

Acreditada, por tanto, la existencia del paso en virtud del acuerdo entre los propietarios de ambas fincas, el artículo 1124 del C.C ., establece:"La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria". Es jurisprudencia reiterada del TS ( STS 15-abril-1981 , 19-mayo-1981 y 1-marzo- 1982 , entre otras) que el artículo 1124 del Código Civil exige al accionante de resolución el cumplimiento de la carga probatoria inequívocamente corroborante de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contractuales; como sucede en el presente caso en que el demandado retiró el cierre vegetal y construyó un muro de hormigón en el linde existente antes del acuerdo entre los interesados, lo que no se discute por los demandados y se acredita con los informes periciales acompañados con la demanda y la contestación.

Así pues, dado que se ha justificado la existencia del acuerdo y su incumplimiento por parte de los demandados, procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1124 del C.C ., acceder a la pretensión de la resolución que se formula en la demanda, declarando extinguido el derecho de acceso de los demandados a su finca a través de la finca titularidad del actor, y que, en consecuencia, la propiedad del actor no se encuentra gravada con servidumbre de paso a favor de la titularidad de los demandados; todo ello, sin perjuicio de los derechos de cualquiera de los interesados conforme a lo dispuesto en los artículos 384 y siguientes del C.C .'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Delfina , D. José y Doña Emma , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Nulidad de actuaciones. Retroacción al momento de emplazar.

Se interpone la demanda contra el resto de integrantes de la Comunidad Hereditaria. La Comunidad no tiene personalidad jurídica, o bien la tiene para todos y sobran los demás, o no puede en parte tenerla y no sus integrantes. Al menos en autos consta una persona que incluso da poder, pero no lo da para sí misma ni se comparece por ella, hasta ahora, sino que se hace por el resto de integrantes.

La Comunidad Hereditaria no goza de legitimación abstracta, diferente de quienes la integren. No ha comparecido en forma pues una de las herederas y tampoco se la ha declarado en rebeldía. El Sr. Secretario debió exigir la identificación y los trámites oportunos para que se acreditase quienes son los herederos, incluso requerir a los ya personados o identificarlos, sin que se hiciese nada de esto. Es cierto que esta parte también pudo hacerlo, pero ello no evita el defecto insubsanable.

Por ello la solución es retrotraer al momento del emplazamiento, para que se entiendan con los herederos concretos, previa su identificación, el procedimiento.

2º) Litisconsorcio pasivo necesario.

Por un lado con la heredera conocida y no personada como tal hasta el punto de que no figura en los escritos, ni en la sentencia. Por otro con el Concello de Ponteceso, titular del camino sobre el que se postula una propiedad.

Consta en autos por declaración testifical la existencia de un paso a pie, con camino o corredoira de la finca de los apelantes, reconocido hasta por la parte adversa. Por otro lado consta la certificación descriptiva y gráfica que fija que lo que hoy se postula como parte de aquella constitución de servidumbre, es público, pues no forma parte ni de la propiedad del actor ni de la de los demandados, sino que figura como vía de acceso a Ponteceso.

Es pues necesaria la presencia del Concello en este procedimiento, pues le afecta a una propiedad que se le presume y tiene obligación de defender.

3º) No hay posibilidad de demandar al supuesto poseedor por un incumplimiento de contrato. No hay acción contra él. Es el caso del Sr. José , quien no forma parte de la herencia.

Viceversa, si se parte de la base de la transmisión del objeto a la sociedad de gananciales después de la demanda, corresponde absolver a Doña Delfina .

4º) Fondo del asunto. Inexistencia de acción de incumplimiento. Ausencia de incumplimiento. Imposibilidad de resolución.

a) Según la tesis de la parte actora hubo un acuerdo en 1999 -aunque ahora en testifical y propias preguntas de la letrada del actor se habla de 1990-, consistente en una permuta con dos contratos diferentes, constitución de servidumbre voluntaria a favor del predio de D. Octavio y cesión de porción de solar de 1,80 metros de ancho, es decir porción de solar por derecho de servidumbre.

No se puede estimar la acción de incumplimiento, pues el contrato doble está consumado y agotado; y sólo asiste a cada parte las acciones correspondientes para defender sus derechos adquiridos, en caso de servidumbre, su libre ejercicio y, en caso de la adquisición del solar, la propiedad de éste. La invasión posterior podrá ser objeto de una reivindicatoria, deslinde o declarativa, pues el terreno ya es del actor y no puede volverse el contrato atrás pues ya se consumó varios años antes.

b) En todo caso la interpretación del supuesto acuerdo no puede ser la pretendida de adverso, tendría que ser propiedad por propiedad. Ello nos sitúa en el ámbito de la serventía, para el caso de acceso común, pues también lo usa el actor para su entrada. Es obvio que se habría aportado terreno por ambos, para ese acceso común, de no ser público, que ahora podría serlo y no antes, por la cesión tácita al Concello al retranquearse las propiedades.

Lo contrario sería un sin sentido: ¿80 metros cuadrados por un derecho de paso? ¿qué acuerdo justo es éste?

c) La Juzgadora, al margen de las cuestiones anteriores, parte del supuesto de que concurre incumplimiento. No es el caso, como vimos, pero en todo caso, ad cautelam, ella misma remite al art. 384 del deslinde. Si el actor no prueba cumplidamente su extensión y le incumbe la carga de la prueba cuando se discute la propiedad, ante periciales contradictorias, sin existencia de la judicial imparcial, por los hechos y además el rotundo del cierre de piedra, es obvio que la finca atribuida a los demandados ya lindaba con camino. Y se exige una completa identificación, pues no se demostrarían de modo exacto los términos del acuerdo que se dice incumplido.

Por ello, tampoco puede ser estimada la demanda.

d) En todo caso, falta de identidad de lo suplicado con lo acreditado.

El acuerdo que se dice vulnerado es de 1999, en la demanda. La prueba acredita que es de 1990. Sobre este supuesto existe prescripción de la acción. Es cierto que no se alegó en la instancia, pero tampoco se basó en ello la demanda. En todo caso, no probó el contrato en que se basa de 1990.

e) Se remite a lo ya expuesto sobre la configuración de la finca de los apelantes, según lo manifestado en la contestación y en el informe pericial que aportó, y sobre todo, a la existencia de la casa vieja, donde está la actual, que no permitía nunca trabajar la finca y que, por tanto, si se trabajaba, como resultaba de su destino agrícola, era porque tenía acceso suficiente a pie, con carro y arado, aunque luego se hubiese mejorado, como igualmente resulta de la lógica de los hechos, y no dejar ahora el predio enclavado sin utilidad alguna, deslinde al que remite la Juzgadora.

SEGUNDO I.-Según tenemos declarado con reiteración (así, nuestras Sentencias de 11 de octubre de 2006 , 31 de mayo de 2007 , 19 de diciembre de 2008 , 19 de febrero de 2009 , 25 marzo 2010 y 15 de diciembre de 2012 ), la normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la LOPJ , y en los arts. 225 y ss. de la LEC , está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LEC ); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238-3º LOPJ y 225-3º LEC ).

Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE , a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS TC 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 , 24 enero 1995 , 16 marzo 1998 , 30 marzo 2000 y 6 mayo 2002 ). La misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible.

De acuerdo con esta doctrina, el art. 459 de la LEC exige que, en el recurso de apelación por infracción de las normas o garantías procesales en la primera instancia, además de citar el apelante las normas que considere infringidas y de acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, se alegue, en su caso, la indefensión sufrida. Además, el art. 465.4, párrafo segundo, en relación con el art. 231 de la LEC , impide que se declare la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.

II.-Tiene declarado una reiterada jurisprudencia y esta misma Sala -Así nuestras Sentencias de 17 noviembre 2005 , 17 octubre 2006 , 11 enero 2007 , 14 mayo 2009 , 11 febrero 2010 , entre otras-, que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SS TS 5 junio 1990 , 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 , 2 diciembre 1994 , 7 junio 1996 , 31 diciembre 1999 , 23 mayo 2000 y 2 julio 2002 ). Si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales alegaciones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones deducidas ante el tribunal de primera instancia ( art. 456.1 LEC ), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas cuestiones novedosas ( SS TS 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , 7 junio 2002 y 3 diciembre 2003 ).

III.-En el presente caso, ninguna indefensión se le ha producido a los demandados apelantes -ni siquiera se dice en el escrito de recurso en qué consistió la indefensión, lo que sería la primera condición para valorar la petición de nulidad de actuaciones-, por cuanto todos los integrantes de la comunidad hereditaria surgida al fallecimiento de D. Octavio , en concreto su viuda Doña Delfina y su única hija Doña Emma , tuvieron la oportunidad de defenderse de los hechos alegados en la demanda; resultando inexplicable la petición de que se retrotaigan las actuaciones para nuevo emplazamiento, cuando se viene a reconocer en el recurso de apelación que ya en el momento de la contestación a la demanda, el inmueble es de la sociedad de gananciales formada por Doña Emma y D. José , también demandado en el presente procedimiento; y que serían las únicas personas que habría que emplazar, en el caso de nulidad y retroacción de las actuaciones.

En todo caso, en el escrito de contestación a la demanda, en ningún momento se cuestionó que se hubiese demandado a personas que no tenían que haber sido demandadas, o que no se demandó a otras que tenían que haberlo sido, por lo que nos encontramos ante una cuestión nueva que, tal y como dijimos con anterioridad, no podía haberse planteado en vía de recurso.

Y lo mismo tenemos que decir en relación con la alegación de que habría que haber demandado al Concello de Ponteceso, por cuanto además de que nos encontramos ante una demanda ejercitada contra unas personas a las que se les atribuye un incumplimiento contractual, es decir, en el ejercicio de una acción derivada de relaciones contractuales, entre particulares, de las cuales no formó parte el referido Concello, quien no estaría vinculado por lo que se acuerda en el presente procedimiento, en todo caso, dicha alegación sería una cuestión nueva vedada en el presente recurso de apelación.

TERCERO I.-En el escrito de contestación a la demanda se dice en el hecho tercero que lo que se dice en la demanda no es cierto, puesto que el anterior propietario de la parcela catastral nº NUM000 . Octavio no acordó ninguna constitución de servidumbre voluntaria con el demandante, por las siguientes razones: 1.- Como se demuestra con las certificaciones aportadas, el catastro histórico y las diferentes fotografías, la parcela NUM000 siempre tuvo acceso a un camino público, a través del que se accedía y se accede a su finca, por lo que no necesitó solicitar el paso a ningún colindante. 2.- El actor manifiesta que en el año 1999 constituyó con el demandado una servidumbre de paso sobre la propiedad del actor; sin embargo, en la escritura pública de aportación a la sociedad de gananciales, en el año 2008, se dice que la finca NUM001 'Labradío Cucheiros', está libre de cargas. 3.- ¿Por qué no existe ningún documento público o privado que acredite el supuesto pacto de constitución de servidumbre voluntaria o cesión de inmuebles acordado entre los colindantes? No existe porque lo que ocurrió en realidad fue que el Sr. Silvio hizo creer al antiguo propietario de la parcela NUM000 , el finado D. Octavio que el acceso a dicha parcela NUM000 a través del camino público, esto es, la rampa de acceso, no formaba parte en realidad de la parcela NUM000 , propiedad del demandado, sino que era parte de la parcela NUM001 , propiedad del actor, de tal manera que para acceder a la NUM000 sería necesario pasar obligatoriamente por la NUM001 (cosa que es absolutamente falso como se ha demostrado), y de esta manera el actor amenazó al antiguo propietario, con que o le cedía 1,80 m. a lo largo del linde de las dos fincas (que el actor afirmaba que le pertenecía, aun sin título) o no le dejaría pasar, demandándole ante los tribunales de justicia. Ante tales amenazas, el antiguo propietario que era un hombre tranquilo y pacífico, desplazó el linde 1,80 hacia su propiedad, construyendo un seto divisorio, pero tal división nunca llegó a tapar la rampa de acceso que, en realidad, era propiedad del demandado y no del actor. Y ello es así porque puede apreciarse que en el título de propiedad aportado por el actor como documento nº 1, la parcela NUM001 consta de 506 m2, que coincide con la extensión que aparece en el catastro histórico 520 m2, y sin embargo en la escritura de aportación a la sociedad de gananciales esa misma finca aparece con la extensión de 636 m2 - lo que hizo el actor fue añadir a su finca de 506 m2 la cesión irregular del terreno por parte del antiguo propietario (1,80 x 40 m que tiene de longitud las fincas, da un resultado de 72 m2), lo que supone la extensión de 578 m2, añadiendo para cuadrar la superficie, la rampa de acceso al camino público de 58 m2, que, como se ha acreditado, pertenece a los demandados-.

También se dice en dicho hecho tercero que la transmisión de inmuebles (cesión de 1,80 m2 del anterior propietario) como la constitución de supuestas servidumbres voluntarias exigen siempre la existencia de título, que, cuando menos, ha de ser un documento privado; y que no se puede estar de acuerdo con lo que se dice en el hecho tercero de la demanda -quien auspició el acuerdo fue el Sr. Octavio que era el más beneficiado por el mismo, pues aunque su parcela lindaba con dos caminos ninguno de ellos le resultaba satisfactorio- ya que el Sr. Octavio no tenía necesidad de llegar a ningún acuerdo con el demandado para acceder a su finca y a su casa, ya que siempre accedió a éstas por el camino del oeste, tal y como se vino haciendo desde siempre.

En el hecho cuarto de la contestación a la demanda, se dice que el supuesto pacto para la transmisión de parte de la finca NUM000 de los demandados al actor no tendría validez por lo siguiente: 1.- Porque el supuesto pacto se basó en un engaño y amenazas del actor al Sr. Octavio , quien le hizo creer que el acceso a su parcela NUM000 era parte de la NUM001 , cuando se ha demostrado que eso no es así. 2.- que aunque las partes hubieran pactado la transmisión de parte de la parcela NUM000 al actor, tal pacto o tal transmisión sería nula de pleno derecho, porque en atención a lo dispuesto en el art. 609 del CC , en relación con el art. 1095 del mismo cuerpo legal , la propiedad sólo puede adquirirse mediante un contrato con virtualidad traslativa del dominio como podría ser la compraventa, donación etc, seguido de la entrega de la cosa, y, en este caso, no existe ningún título de adquisición de la propiedad, por lo que los 1,80 m2 a lo largo del linde, supuestamente adquiridos por el actor, en realidad, siguen perteneciendo a la parcela NUM000 y ningún derecho sobre ellos tiene el actor. Por otro lado no puede sostenerse que pactaron la constitución de una servidumbre voluntaria porque, independientemente de lo que se ha expuesto, las servidumbres se pueden adquirir por título y por la prescripción de 20 años, no existiendo título en este caso; y se añade que hay una cuestión decisiva para la resolución de la controversia, como lo es que el día 24 de febrero de 2012 el actor solicitó del Ayuntamiento de Ponteceso una licencia urbanística para construir un muro al norte de la parcela NUM001 , esto es, construir un muro en el linde de separación con la parcela NUM000 , perteneciente a los demandados, licencia que fue denegada en razón al informe del Arquitecto Técnico municipal D. Matías , en el que se recoge expresamente que 'Personado el informante in situ en la parcela que se pretende cerrar, pudo comprobar que en la finca colindante existe vestigios de un tramo de camino de acceso a la misma, existiendo 2 pilares de hormigón que presumiblemente servirán de elementos de sujeción de un portal. El muro de cerramiento solicitado por D. Silvio discurriría por el citado camino e impediría el acceso a la finca de la propiedad colindante'. Ello confirma que a la parcela NUM000 , propiedad de los demandados, se accede a través de un camino público, y que el actor se intenta apropiar de un terreno que no le corresponde.

II.-Teniendo en cuenta las alegaciones del escrito de contestación a la demanda, relacionándolas con las esgrimidas en el escrito de recurso de apelación, tenemos que hacer las siguientes consideraciones:

1º) Por muchas vueltas que intente dar la parte demandada a la cuestión litigiosa, puede afirmarse que entre el demandante y el Sr. Octavio -de quien recibieron la finca los demandados- se produjo un acuerdo o contrato verbal, por el cual, el Sr. Octavio cedió al Sr. Silvio una franja de terreno de su finca de 1,80 m2 a lo largo del linde común, concediéndole, como contraprestación el Sr. Silvio a aquel un derecho de paso por el extremo suroeste de la finca. Y entendemos que ello es así por cuanto no puede pretenderse, como hacen los demandados, arrojar dudas sobre la existencia del acuerdo, cuando ellos mismos afirman que se basó en un engaño y amenazas del actor, describiendo lo sucedido con todo detalle en la contestación a la demanda, lo que no tendría explicación si dicho contrato verbal no hubiese existido.

2º) En el escrito de recurso de apelación se alegan cuestiones nuevas que no pueden ser tenidas en cuenta, conforme a la doctrina jurisprudencial que hemos referido en el fundamento de derecho anterior. Así son novedosas las alegaciones de que nos encontramos ante un contrato de permuta consumada -servidumbre por solar-, por lo que la invasión posterior podrá ser objeto de una acción declarativa, reivindicatoria o de deslinde, pero no puede volverse el contrato atrás; de que la interpretación del acuerdo no puede ser la pretendida por la actora, sino que tendría que ser propiedad por propiedad, puesto que no sería un acuerdo justo 80 m2 por un derecho de paso; y de que concurre la prescripción de la acción.

En todo caso, tampoco podrían ser estimadas las referidas alegaciones. En primer lugar, el acuerdo o contrato verbal suscrito entre las partes es de ejecución continuada, es decir, el demandante ha concedido el derecho de paso al causante del demandado por la contraprestación consistente en 1,80 m2 de la finca a lo largo del linde común, y si dicho acuerdo es incumplido por una parte, la otra parte tiene derecho bien a solicitar el cumplimiento de la otra parte, bien a solicitar que se deje sin efecto el cumplimiento de su obligación, como ha solicitado, como petición principal. En segundo lugar, los términos del acuerdo, teniendo en cuenta toda la prueba practicada, son los que hemos referido con anterioridad, no existiendo prueba alguna de que se hubiese aportado terreno por ambas partes para el acceso común; y, por último, en su caso, la acción no estaría prescripta, desde el momento en que no podría haberse ejercitado sino después de mediados de 2011, fecha en la que los demandados ocuparon el terreno que habían cedido en cumplimiento del contrato verbal.

3º) El Sr. Octavio -anterior propietario de la parcela NUM000 , ahora propiedad de los demandados- llegó a un acuerdo con el hoy demandante, -careciendo de trascendencia si fue en el año 1990 o 1999-, acuerdo que venía siendo cumplido hasta que, los ahora demandados, sin ejercitar acciones legales para anular el mismo, en junio de 2011, procedieron a retirar tierra de la finca del actor, agravando la servidumbre.

Ninguna prueba se ha practicado de que el Sr. Octavio hubiera sido amenazado o engañado para celebrar el contrato verbal. Es más la propia inactividad de dicha persona y con posterioridad de sus sucesores en la propiedad de la finca, son una prueba cuando menos de presunciones de que no se ha producido la concurrencia de dichos factores invalidantes del consentimiento.

4º) Tampoco puede fundamentarse la validez del contrato verbal en el hecho de que el acuerdo no figura por escrito, por cuanto ni la constitución de la servidumbre ni la cesión de terreno, exigen para su ejercicio obligatoriamente el que conste por escrito.

5º) Las alegaciones referentes a la diferencia superficial de la finca propiedad del demandante, tal y como dice la Sentencia de instancia, carece de transcendencia, porque las diferencias apreciadas en las superficies de ambas finca, en relación con las que figuran en el catastro histórico y los títulos de propiedad, son un dato secundario de identificación en relación con los linderos y atendiendo a la superficie que ocupa la rampa de acceso.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Doña Delfina , Don José y Comunidad hereditaria de Octavio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo en el procedimiento Juicio Ordinario 329/12 debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.