Sentencia Civil Nº 324/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 545/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 545 de 2015

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón

Juicio incidente concursal número 384 de 2012

SENTENCIA NÚM. 324 de 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a tres de diciembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día trece de febrero de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en los autos de Juicio incidente concursal seguidos en dicho Juzgado con el número 384 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Gestión y Construcción de Obras Públicas, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Rosana Inglada Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente Jesús Serra Arenós, y como apelado, Refeyme, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Leopoldo Segarra Peñarroja y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Susana Sánchez Cabañero y Don Amadeo , Administrador Concursal de Refeyme, S.L.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: '1.-Desestimar íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandante para su integración en la masa del concurso.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Gestión y Construcción de Obras Públicas, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando la demanda incidental interpuesta por la apelante, declarando: 1.- Excluir del activo de la concursada los derechos de crédito frente a Gestión y Construcción de Obras Públicas, S.A., que traigan causa en el contrato de 21 de diciembre de 2005, denominado 'Pacto de socios'. 2.- Reconozca a Gestión y Construcción de Obras Públicas, S.A. un crédito por importe de 3.898.555,43 € más IVA, con la calificación de ordinario. 3.- Con imposición de las costas en primera instancia a la parte demandada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 196.2 de la Ley Concursal , en concordancia con lo dispuesto en el artículo 384.1 de la LEC , y sin imposición de costas en relación al recurso de apelación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Se dio traslado a las partes contrarias, presentándose por Refeyme, S.L. y Don Amadeo , Administrador Concursal de Refeyme, S.L., sendos escritos oponiéndose al recurso, solicitando en ambos que se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de septiembre de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 11 de noviembre de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 2 de diciembre de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-La mercantil Gestión y Construcción de Obras Públicas SA (en adelante G&C, SA) formuló demanda incidental en el procedimiento concursal de la sociedad Refeyme SL, impugnando la lista de acreedores y la calificación de créditos en tres extremos. En el primero solicita que se declare que debe excluirse de la masa activa cualquier derecho de crédito frente a G&C, SA, que traiga causa en la obligación asumida por esta última en la estipulación o acuerdo primero de la llamada Garantía del Plan de Viabilidad suscrita entre dicha mercantil y Mercaplaya SL. En segundo lugar interesa que se reconozca a favor de la demandante un crédito contra la concursada por importe de 3.898.555,43 €, más IVA, por la ejecución del aparcamiento subterráneo, que además solicita que se califique como crédito ordinario. Y finalmente pide que se declare que el crédito que le ha sido reconocido a su favor por importe de 60.930,26 €, debe ser calificado igualmente como crédito ordinario con los demás pronunciamientos legales oportunos para su efectividad.

La Sentencia dictada por el Juez Mercantil ha desestimado la demanda en todos sus extremos y es la parte demandante la que interpone recurso de apelación en relación a las dos primeras peticiones que efectuaba en su demanda. Así en primer lugar insiste en solicitar la exclusión en el activo de la concursada de los derechos de crédito frente a G&C, SA, que traigan causa en el contrato de 21 de diciembre de 2005, denominado 'Pacto de socios', con el argumento de que esos créditos derivan del contrato de fecha 26 de septiembre de 2007, suscrito entre dos de los tres socios de la concursada, por tratarse de pactos parasociales que no son oponibles a la sociedad, alegando además que en todo caso son ilícitos al ser contrarios a la propia causa del contrato de sociedad, entendida ésta como el ánimo de lucro o la realización común de una actividad económica para la obtención de un beneficio o lucro. Y en segundo lugar solicita de nuevo que se reconozca a G&C, SA un crédito, por importe de 3.898.555,43 €, con la calificación de ordinario, derivado del contrato de ejecución de obra suscrito con la concursada en fecha 29 de septiembre de 2006, que dio lugar a la novación del contrato de fecha 21 de diciembre de 2005, que a su vez fue confirmado por el de fecha 22 de octubre de 2007 referido a la explotación del parking, considerando que la calificación del crédito como ordinario derivada de encontrarnos en la excepción que contempla el artículo 92-5, párrafo primero de la Ley Concursal .

SEGUNDO.-De esta forma de las tres peticiones que se hacían en el escrito de demanda, y que han sido rechazadas en su totalidad en la Sentencia dictada, tan sólo son objeto del recurso de apelación las dos primeras, por lo que ha devenido firme la cuestión que afecta al crédito que ha sido reconocido por importe de 60.930,26 € y del que se pedía que fuera calificado como crédito ordinario.

Antes de entrar en el examen del primero de los motivos del recurso de apelación conviene recordar cuales son los hechos relevantes que han resultado acreditados, que en parte ya fueron relacionados en nuestra Sentencia núm. 536, de fecha 12 de noviembre de 2012 , en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales en el que eran partes la sociedad demandante y la concursada.

Así resulta necesario comenzar haciendo mención al contrato privado que suscribieron en fecha 21 de diciembre de 2005 los representantes legales de G&C, SA, de la Asociación de Feriantes de la Provincia de Castellón (AFEPROCA) y de Mercaplaya SL, que denominaron ' Acuerdo de socios', y en el que exponían que era su intención la de presentar una oferta conjunta para participar en el concurso abierto para la concesión de la obra pública de construcción y explotación de ferias y mercado de lunes del término municipal de Castellón.

Y tras la adjudicación por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Castellón de la Plana, en sesión celebrada en fecha 24 de febrero de 2006, del contrato de concesión de obra pública de construcción y explotación del recinto de ferias de atracciones y mercado del lunes del término municipal de Castellón a las tres sociedad mencionadas, G&C, SA, Afeproca y Mercaplaya SL, por éstas, en escritura pública otorgada en fecha 5 de abril de 2006, constituyeron una sociedad a la que denominaron Refeyme SL, ostentado cada una de tres socias el 33,33% del capital social.

Una vez establecidas las relaciones básicas habidas entre las partes, podemos abordar el primero de los motivos del recurso de apelación, en el que se solicita, según recordamos de nuevo, la exclusión en el activo de la concursada de los derechos de crédito frente a G&C, SA, en cuanto deriven de la estipulación o acuerdo primero del contrato de fecha de fecha 26 de septiembre de 2007 de la garantía del Plan de Viabilidad, al ser éste un pacto parasocial por haber sido suscrito por dos de los tres socios de la mercantil, a la que considera que no le resulta oponible.

Ciertamente con el escrito de demanda se ha aportado, como bloque documental 1, un contrato de ese día 26 de septiembre de 2007, que ha sido suscrito por dos de los socios de la concursada, y en concreto por el legal representante de G&C, SA y de Mercaplaya SL, en cuyo acuerdo primero, que lleva por título garantía del Plan de Viabilidad, lo que pactan es que 'GYC, en beneficio de la totalidad de los Socios, durante el plazo de OCHO (8) AÑOS desde la firma del presente documento, garantiza el cumplimiento del Plan de Viabilidad de la mercantil REFEYME, SL que se adjunta como Anexo I al presente documento. En este sentido, en el supuesto que los beneficios anuales antes de impuestos de cada ejercicio económico sean inferiores al importe que consta en la línea del Plan de Viabilidad de 'BENEFICIO ANTES DE IMPUESTOS', GYC se compromete a satisfacer a REFEYME SL, en concepto de indemnización por la falta de cumplimiento del Plan, la diferencia entre el importe de beneficios antes de impuestos obtenido y el que consta en el Plan de Viabilidad, quedando completada la cifra.'

Y lo que se opone para la exclusión de esos derechos de crédito es que se trata de un pacto parasocial, que no es oponible a la mercantil de la que formaban parte quienes lo suscribieron.

Conviene recodar en este sentido, como hace la parte, el contenido de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 589, de fecha 3 de noviembre de 2014 , en cuanto establece que ' Los llamados pactos parasociales o reservados, que preveían los arts. 7.1 TRSA y art. 11 LSRL (actualmente art. 29 LSC) son acuerdos celebrados por los socios que no son recogidos en los estatutos, destinados a regular cuestiones relacionadas con el funcionamiento u operativa de la sociedad, tales como pactos de sindicación de voto, de recompra de las participaciones, criterios para el nombramiento de administradores, etc., generalmente acompañados de cláusulas indemnizatorias en caso de incumplimiento, y de uso frecuente en los llamados 'Protocolo familiar'.

El art. 29 LSC recoge el mismo contenido que los citados preceptos societarios hoy derogados, según el cual 'los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad'.

La eficacia de los pactos reservados, propia de todo contrato, son vinculantes y afectan a quienes lo suscribieron, pero no a las personas ajenas a los mismos, entre ellas, la sociedad, para quien dichos pactos son 'res inter alios acta' y no puede quedar afectada por los mismos.'

No le faltaría razón a la apelante por tanto en su pretensión si dicho pacto únicamente hubiera quedado plasmado en el indicado contrato en el que la sociedad concursada no fue parte, pero no tiene en cuenta que dicho acuerdo fue ratificado en los que contratos que un mes después fueron suscritos entre Refeyme SL y la ahora apelante.

Se ha aportado por la primera, con su escrito de contestación a la demanda, tres facturas del importe de esa garantía del Plan de Viabilidad de los ejercicios 2008, 2009 y 2010, que obran a los folios 604 y siguientes del procedimiento.

Y además también ha acompañado a dicho escrito un total de tres contratos de esa fecha, que fueron suscritos por estas mercantiles. Así consta un primer contrato de gestión de eventos, otro de gestión de la explotación del aparcamiento subterráneo y un último de la gestión de la explotación del aparcamiento de superficie, cuya finalidad en todos los casos era la de la nombrar a G&C, SA, como gestora de cada uno de esos tres negocios: de eventos, aparcamiento subterráneo y de superficie, y en cada uno se estableció una retribución a la sociedad gestora, de acuerdo a lo previsto en un anexo que se incorporaba y en el que se fijaba la comisión básica anual, como la diferencia de restar al resultado de la explotación el 33,33% del importe variable resultante de la diferencia entre el importe de beneficios antes de impuestos obtenido y el que consta en el Plan de Viabilidad, que también se decía que se incorporaba como anexo.

De esta forma ese Plan de Viabilidad no sólo se mencionaba en estos contratos sino que se acompañaba a los mismos para proceder a su aplicación, debiendo calcular la comisión no sólo teniendo en cuenta los beneficios obtenidos sino la diferencia de esos beneficios y los que se hicieron constar en ese Plan de Viabilidad, que como tal se incorporó a estos contrato en los que era parte Refeyme SL, siendo por ello oponible a ambas partes, y por tanto también a la sociedad concursada.

Pero es que además en ese anexo III, en el contrato referido al aparcamiento subterráneo, se incluyó después de establecer la forma de cálculo de la comisión básica anual que debía percibir G&C, SA, que 'El importe variable resultante de la diferencia entre el importe de beneficios antes de impuestos obtenido y el que conste en el Plan de Viabilidad de REFEYME, SL, sólo será exigible a GYC durante el plazo de OCHO AÑOS desde el inicio de la actividad del presente contrato, siendo '0' a partir de dicho momento', por lo que ninguna duda puede caber respecto a que estos contratos establecían ese pacto de garantía del Plan de Viabilidad, acordado previamente entre dos de los socios, cuando en uno de los contratos se estaba fijando esa obligación durante el plazo de ocho años, de forma que lo que empezó siendo un pacto parasocial pasó a ser un acuerdo social.

En este sentido al examinar estos contratos de fecha 22 de octubre de 2007, en la Sentencia de esta Sala antes mencionada, núm. 536, de fecha 12 de noviembre de 2012 , hicimos mención a que estos fueron otorgados 'en cumplimiento del pacto parasocial', y a que ' no se nos antoja, ni la interesada explica, por qué encuentra ahora perjudicial lo que hace mucho tiempo debió parecerle favorable para la mercantil, pues suponemos que si así no hubiera sido no se hubiera avenido a intervenir en los mismos.'

Este sería también un argumento para rechazar el segundo motivo por el que se pretende que se excluya del activo de la sociedad esos derechos de crédito, por tener su origen en un pacto ilícito al ser contrario a la propia causa del contrato de sociedad, entendida ésta como el ánimo de lucro o la realización común de una actividad económica para la obtención de un beneficio o lucro, lo que no compartimos.

En la Sentencia antes mencionada del Tribunal Supremo, de fecha 3 de noviembre de 2014 , al referirse a la validez de estos acuerdo, cita el contenido de las Sentencias de esa Sala '128/2009 de 6 de marzo , 138/2009, de 6 de marzo , y recientemente la 306/2014, de 16 de junio que invoca aquellas, que han declarado que los pactos parasociales son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad. La primera afirma que, la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social, si este no es contrario a los estatutos, a la ley o lesiona los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas'.

En el presente supuesto no concurren ninguno de estos motivos para declarar la nulidad de estos acuerdos, que además, como decimos, fueron examinados por la Sentencia dictada por esta Sala en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, y no se apreció razones bastantes para dejarlos sin efecto.

No tiene en cuenta además la ahora apelante, que dicha sociedad en los indicados contratos fue nombrada gestora de esa parte del negocio que iba a desarrollar la sociedad, y es en virtud de esa condición de gestor y no de simple socio, cuando garantiza los beneficios que ha de obtener la sociedad concesionaria de la explotación, sin que esto sea ilícito o suponga dejar sin causa el contrato social.

Rechazamos por todo ello el primer motivo del recurso de apelación.

En cuanto al segundo de estos motivos, lo que pretende la parte es que se le reconozca un crédito en el procedimiento concursal, por importe de 3.898.555,43 €, más IVA, que además solicita que se califique como crédito ordinario, cuyo origen sitúa en el contrato de ejecución de obra del aparcamiento subterráneo de fecha 29 de septiembre de 2006, en el que la entidad concursada era la promotora y la apelante la contratista, sin que pueda tenerse en cuenta lo que acordó en el documento de fecha 21 de diciembre de 2005, en cuanto era G&C, SA quien asumía el coste de esa obra, porque esto se novó en ese contrato de ejecución de obra, siendo incompatible el contenido de ambos contratos.

Se trata de nuevo de argumentos que no compartimos, porque en ese contrato que los tres socios de Refeyme SL suscribieron en fecha 21 de diciembre de 2005, en el punto tercero de la estipulación segunda referida al plan de negocio, se estableció expresamente que 'GYC tendrá la facultad de decidir si la obra incluye o no parking. Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto que GYC decidiera incluir y presentar la obra con parking, lo presentará mediante 'mejora' de forma que la financiación, construcción y explotación exclusiva del parking sea asumida por GYC. A estos efectos GYC asumirá la financiación, construcción y explotación del referido parking a su total riesgo y ventura, exonerando expresamente al resto de Partes y a LA SOCIEDAD Concesionaria de cualquier responsabilidad, financiación, costes, impuestos, tasas y cualquier otra cantidad que se deriven de la financiación, construcción y explotación.'

No puede exigirse después a la sociedad el precio de la construcción por el hecho de que hubiera suscrito con la misma un contrato de ejecución de obra, porque además cualquier duda que pudiera haber en esta cuestión queda despejada desde el momento en que el mismo día en que se firma dicho contrato de ejecución de obra se suscribe entre las mismas partes otro contrato, que se ha aportado como documento número 19 por la representación de Refeyme SL, y en en el que se hace mención expresa a la firma de ese otro contrato de ejecución de obra para la construcción de un parking subterráneo y a ese acuerdo al que se llegó en cuanto a la financiación y construcción de dicho aparcamiento subterráneo en fecha 21 de diciembre de 2005, que hemos trascrito, y lo que allí se acordó en su estipulación única fue que ' GYC mediante el presente documento asume integramente la financiación y construcción del parking a su total riesgo y ventura, exonerando expresamente a MERCAPLAYA, SL, a la ASOCIACION DE FERIANTES DE LA PROVINCIA DE CASTELLÓN, así como a REFEYME, SL, de cualquier responsabilidad, financiación, costes, impuestos, tasas y cualquier otra cantidad que se derive de la financiación y construcción de dicho parking.'

No hay por tanto ninguna incompatibilidad en lo acordado por las partes, ni podemos apreciar que haya habido una novación tácita de lo que era la voluntad inicial, sin que después esto haya quedado modificado por lo acordado en el contrato de gestión de ese aparcamiento subterráneo por el hecho de haber establecido una comisión para quien fue nombrado su gestor.

Finalmente diremos que aunque se hubiera reconocido el crédito tampoco podría haberse calificado el mismo como ordinario, por aplicación de lo establecido en el artículo 92-5 de la LC , como pretendía el apelante, porque dicho precepto se refiere a que son créditos subordinados 'Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican'. Y en el presente supuesto, tal y como señala la concursada y la Administración Concursal, G&C, SA no solamente es socio de Refeyme SL sino que fue miembro del Consejo de Administración de dicha sociedad, hasta el día 2 de agosto de 2010, por lo que no nos encontramos en el supuesto contemplado en la norma.

Procede por todo ello desestimar el motivo del recurso de apelación y con ello el propio recurso y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro lado y respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Gestión y Construcción de Obras Públicas, S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en fecha trece de febrero de dos mil quince, en autos de Juicio incidente concursal seguidos con el número 384 de 2012, CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.