Sentencia Civil Nº 324/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 186/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00324/2015 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N00050

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0004904

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000186 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000269 /2013

Apelante: Bárbara , Jose María

Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO,

Abogado: ELENA MARIA PEREZ OTERO, ELENA MARIA PEREZ OTERO

Apelado: BMW BANK GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado: FRANCISCO RODRIGUEZ-GIGIREY PEREZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 324/15

En Vigo, a treinta de junio de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ORDINARIO número 269/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 186/14, en los que es parte apelante-demandada: D. Bárbara Y D. Jose María , representados por el Procurador D. MARTA ROBÉS CABALEIRO y asistido del letrado D. ELENA Mª PÉREZ OTERO; y, apelada-demandante: BMW BANK GMBH, SUCURSAL EN ESPAÑA representado por el procurador D. ANDRÉS GALLEGO MARTÍN ESPERANZA y asistido del letrado D. FRANCISCO A. RODRÍGUEZ GIGIREY PÉREZ.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 28 de enero de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando íntegramente la demanda promovida por BMW FINANCIAL SERVICES IBÉRICA, E.F.C., S.A, representada por el Procurador Sr. Gallego contra D. Jose María y DÑA. Bárbara representados por Dña. Marta Robés debo condenarlos y los condeno al pago de veintidós mil trescientos cuarenta y cuatro euros con noventa y cinco céntimos (22.344,95€), intereses legales y costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Bárbara y D. Jose María , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 25/05/15.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de este litigio, y de su replanteamiento en esta alzada, es el contrato de reconocimiento de deudapor importe de 22.506,09 euros suscrito entre la entidad bancaria demandante y los deudores demandados. Importa decir, antes de nada, que el contrato citado, suscrito el 13 de diciembre de 2010, según se refiere en la propia demanda, tenía por finalidad la financiación de la última cuota debida en anterior 'contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles (en concreto, un vehículo de motor). Por más que el nuevo contrato se autodenomine como de 'reconocimiento de deuda', es lo cierto que estamos ante un nuevo préstamo personal, y si su finalidad es financiar la última cuota debida en el anterior contrato de préstamo con fines de financiación para compra de bienes muebles, transmite al 'reconocimiento de deuda' la misma característica. Que es nuevo préstamo se desprende de la lectura de su contenido; allí se habla de interés nominal y moratorio, de vencimiento anticipado, de cuotas y plazos de amortización, comisiones y gastos, etc. Se trata, por tanto, de un nuevo contrato de préstamo por la cantidad que correspondía a la última cuota del anterior, de cuya financiación se trataba ahora.

Reclamada la cantidad debida e intereses por la entidad prestamista, el tribunal de instancia estimó íntegramente la demanda, y contra tal pronunciamiento se alza en apelación los demandados

La parte demandada y apelante cifra el motivo de su oposición a la demanda -y, después, de su recurso- en la existencia de pretendidas irregularidades en el contrato en el que, entiende, se omiten una serie de menciones: TAE, plazos, pago de intereses, etc, cuando de la lectura del denominado contrato de reconocimiento de deuda se desprende todo lo contrario; precisamente son esos los datos que nos llevan a decir que estamos ante un nuevo préstamo y no ante un genuino reconocimiento de deuda.

En todo caso, sí es claro que la recurrente sostiene que los intereses moratorios deben ser suprimidos, si bien lo hace por la vía de sanción al pretendido incumplimiento de requisitos formales del contrato. Partiendo de esta pretensión y de que, en todo caso, la abusividad de las cláusulas del contrato es apreciable de oficio (vid. la STJUE de 30-5-2013 - C-488/2011 , Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito y Jahani BV que reitera anterior doctrina relativa a la obligación del juez nacional de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, y las consecuencias de esa apreciación), entramos a examinar la cuestión del interés moratorio que se fija en un 1,5 % mensual, es decir, el 18% anual.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, debemos acudir a la doctrina y criterio establecidos en la STS de 22 de abril de 2015 . En ella se examinaba también un supuesto de préstamo personal en el que se invocaba la nulidad por abusivo del interés moratorio que superaba en diez puntos el remuneratorio pactado. Tras recordar que 'la protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos', pone de relieve que para que 'una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse 'no negociada' y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que « se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ».' Ahora bien, la misma resolución advierte, al mismo tiempo, que 'el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19. (...) y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.'

Hay que tener en cuenta , por otra parte, que la cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación, sino que 'regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (...) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. De ahí que sea 'admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor (que en ningún caso serán los derivados del ejercicio de la acción judicial, como afirma el recurrente, puesto que esos daños resultan resarcidos por la condena en costas), y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización « desproporcionadamente alta ».'

Según el Alto Tribunal, 'es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).'

Para comprobar si una cláusula es abusiva, siguiendo la propia doctrina del TJUE, 'deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).' Según criterio del TJUE 'el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69).' Por ello, lo que corresponde es 'hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.'

El TS examina en esta sentencia los criterios legales adoptados en nuestro ordenamiento nacional para la determinación de intereses por mora: art. 1108 del Código Civil , art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo , párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y, por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A la vista de este repertorio de disposiciones, la sentencia el Tribunal Supremo extrae como conclusión o enseñanza que 'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era de un 11,8% anual, TAE 14,23%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto...'.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo termina por indicar que 'el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.'

La sentencia, en suma, concluye finalmente por fijar como doctrina jurisprudencial 'que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.'

Añade a lo dicho que 'la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.' En consecuencia, la apreciación de la abusividad del interés de demora 'no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.'

TERCERO.-Como ya hemos adelantado ,en el supuesto que enjuiciamos el interés de demora (18%) es superior en 14 puntos al interés legal vigente a la fecha del contrato, y supera en 13,50 el remuneratorio pactado en el contrato (4,50%, TAE 45938%). Esta diferencia o desnivel nos permite afirmar su desproporción y, por ende, la abusividad de la cláusula que fija el interés moratorio, dado que es un préstamo a consumidor.

Estamos, pues, en la situación a que la citada sentencia del Tribunal Supremo se refiere, por lo que procede declarar la abusividad de la cláusula del interés de demora y consiguiente nulidad, con los efectos que el propio tribunal dice en relación con la inaplicación de reducción conservadora alguna de la cláusula que fija el interés moratorio, teniendo en cuenta que 'es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.'

CUARTO.-Dada la estimación parcial de la demanda no se hace condena en cuanto a las costas de la primera instancia (art. 394)

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto por los demandados, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que, al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Bárbara y don Jose María , debemos revocar y revocamos la parcialmente sentencia dictada en autos de juicio Ordinario núm. 269/13, del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo y, en consecuencia, estimamos solo en parte la demanda formulada por BMW BANK GMBH, SUCURSAL EN ESPAÑA contra la apelante, por lo que declaramos la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora, a la que se priva de todo valor sin que pueda producir efecto alguno, sin perjuicio de que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.