Sentencia Civil Nº 324/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 277/2014 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00324/2015

SENTENCIA

ANTECEDENTES DE HECHO

Juzgado de lo Mercantil nº1

Palma de Mallorca

Concurso 277/2014

Incidente Concursal nº2

Acción rescisoria

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 28 de octubre de 2015

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de incidente concursal de acción rescisoria, nº1, derivado del concurso nº277/2014, a instancia de la administración concursal de Deportes y Residencia Geriátrica SL, contra Deportes y Residencia Geriátrica SL y contra la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Antecedentes

Primero: en fecha 25 de junio de 2015 por la administración concursal, se interpuso demanda de incidente concursal en ejercicio de acción rescisoria concursal, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:

- Se declare la rescisión e ineficacia absoluta de los actos impugnados, esto es, de la constitución de la hipoteca suscrita en fechas 13 de agosto de 2012.

- Se ordene la cancelación de los asientos registrales practicados como efecto de las escrituras de constitución de la hipoteca, librando a tal fin el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad nº2 de Málaga, siendo de cargo de la AEAT todos los gastos que pudieran derivarse de la cancelación registral de las citadas hipotecas.

- Se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones.

- Se impongan las costas a los demandados.

Segundo: admitida a trámite la demanda se procedió a dar traslado de la misma a las partes emplazándolas para que formulasen contestación a la misma.

Tercero: en fecha 13 de julio de 2015, por el Abogado del Estado, en representación de la AEAT, presentó escrito por el que se allanaba a la demanda presentado de contrario, solicitando que se dictase sentencia estimatoria de la demanda sin imposición de las costas.

En cuanto a Deportes y Residencia Geriátrica SL, se presentó escrito allanándose a la demanda formulada de contrario.

Cuarto: convocadas las partes al acto de la vista, la misma tuvo lugar el 27 de octubre de 2015, acto al que asistieron las partes en legal forma y en el que se practicó la prueba propuesta y admitida (conforme auto de 20 de julio de 2015), en concreto interrogatorio de parte, testifical y documental. Tras ello quedaron los autos vistos para sentencia.

Quinto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal.

Fundamentos

Primero: la demanda que ahora se resuelve, y las contestaciones a la misma, quedan acreditados lo siguientes hechos:

1. El 13 de agosto de 2012 se formalizó escritura de hipoteca unilateral otorgada por Deportes y Residencia Geriátrica SL a favor de la AEAT, en garantía del pago de una deuda tributaria que Promociones Penélope Siglo XXI SL en liquidación, mantenía con la AEAT (era una deuda por IVA cuyo aplazamiento y fraccionamiento se pactaba). En concreto la finca gravada es la nº47.490, inscrita en el folio 222, tomo 2126, libro 1332 del Registro de la Propiedad nº2 de Málaga.

2. Deportes y Residencia Geriátrica SL es filial de Agrupación Amisco 99 SL, ya que ésta última posee el 98,366% del capital de la concursada; asimismo Promociones Penélope Siglo XXI SL en liquidación está participada al 93,26% por la entidad Inversora Cielo y Tierra SLU, la cual es el liquidador de aquella. Igualmente hay que destacar que D. Ernesto es administrador únio de Agrupación AMisco 99 SL, siendo la persona física designada por ésta para ejercer el cargo de administrador único de la concursada, habiendo sido designado por Inverosa Cielo y Tierra SLU para ejercer el cargo de liquidador único de Promociones Penélope Siglo XXI en Liquidación. Finalmente, todas las sociedades citadas tienen el mismo domicilio social.

3. Deportes y Residencia Geriátrica SL fue declarada en concurso de acreedores el 28 de mayo de 2014.

En base a lo dicho, la administración concursal denuncia que la operación de constituir la hipoteca unilateral, debe ser objeto de rescisión concursal una vez que se trata de una disposición patrimonial de la concursada a título gratuito en el periodo de los dos años anteriores a la declaración de concurso, generando un sacrificio patrimonial injustificado en detrimento de la concursada (se ha gravado el único inmueble propiedad de la concursada, aquel en el que ejerce su actividad empresarial, por deudas ajenas, habiendo sido ejecutado ante el incumplimiento del obligado principal)), amen de tratarse de actos dispositivos onerosos realizados a favor de una persona especialmente relacionada con el deudor concursado.

Frente a ello la AEAT se defiende bajo el único argumento de entender aplicable la regla del art.71.5.3º LC , aquella que fue introducida en la reforma del RD 3/2009 y por la que se declaran irrescindibles las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica. Todo ello al tratarse de una garantía constituída a favor de un crédito por IVA.

Segundo: como cuestión de orden, fruto de la demanda y de las contestaciones, no se ha negado la existencia de operativa descrita, tanto en la identidad de las partes intervinientes, como en las fechas, como en el contenido de las operaciones. Como tampoco se ha negado la existencia de vinculaciones entre las sociedades referidas en el anterior fundamento.

Finalmente no se ha negado la concurrencia del perjuicio en los términos que la administración concursal ha planteado al efecto, sino que se argumenta como único medio de defensa, la irrescindibilidad de la hipoteca unilateral al amparo de la cláusula del art.71.5.3º LC

No obstante, el Tribunal entiende que debe esclarecerse si la operación que se denuncia es perjudicial o no en los términos que la ley concursal fija en el art.71 LC , dado que si no quedase acreditado ese perjuicio, no podría entrarse en la base de defensa argumentada por la AEAT.

Para una mejor comprensión y solución del debate conviene hacer un breve recordatorio de lo que, hasta la entrada en vigor de la ley 22/2003, venía aconteciendo y aplicándose. En concreto, la regulación que se recogía en el Código de Comercio de 1885 partía de la base de fijar un periodo sospechoso, un plazo retroactivo dentro del cual se creaba la presunción de que determinados actos eran perjudiciales para el conjunto de la masa, y por ende 'atacables'. El primer gran problema que ello planteaba era la fijación de ese periodo, cuestión nada sencilla, si se tiene en cuenta la poca o nula información con que se contaba en ese primer momento. En segundo lugar se creaba la presunción de que las actuaciones de los terceros que hubiesen contratado con el deudor dentro de ese lapso de tiempo eran dañinas para la quiebra, sin prueba en contrario; y finalmente el daño también se presumía, aunque en esta ocasión sí que se permitía desvirtuarlo mediante prueba en contrario a través del proceso judicial correspondiente.

Por otro lado, la normativa mercantil recogía unos supuestos tasados en los que el ánimo defraudatorio se presumía (en razón del propio acto, tales como enajenaciones a título gratuito, constitución de gravámenes sobre bienes por deudas no vencidas,...), mientras que en otros, pese a estar catalogados como impugnables, no solo se requería la prueba de su existencia, sino la complementaria de ese ánimo especial y particular contrario a los intereses de los acreedores.

Todo esto cambia sustancialmente en la nueva normativa, en la que lo primero que destaca es la supresión del elemento subjetivo del fraude como determinante de la acción ejercida, introduciéndose un elemento temporal concreto (dos años) como periodo dentro del cual se consideran sospechosos determinados actos, varios de los cuales gozarán de la presunción iure et de iure del perjuicio para la masa y otros simplemente de otra iruris tatum. De igual modo, se ha recogido el elemento objetivo definitorio del sistema, el perjuicio, como fundamento base de la rescisión. Todo ello como consecuencia del procedimiento concursal, es decir, la razón de ser de estos procedimientos surge a raíz de que se inicie un concurso, como consecuencia de ello, cosa que no se predica del resto de las acciones, las cuales pueden ejercitarse tanto dentro como fuera de aquel, tanto si se ha declarado como si no. Ello conlleva otros efectos, necesariamente, y es que el órgano jurisdiccional que conocerá de estos procedimientos será el que tramite el concurso, y el cauce procesal adecuado será el que la propia ley especial prevé, el del incidente concursal.

Así, podemos afirmar que el cambio experimentado con la nueva normativa, ha sido rotundo, y que se ha pasado de un proceso basado en la determinación y averiguación de un ánimo fraudulento en los actos del deudor a otro en que no importa la idea o substrato del animus para el éxito o desarrollo de la correspondiente acción judicial, sino que lo relevante ahora es que exista un perjuicio. De esta forma se puede concluir que no se exige que se acredite un nexo de causalidad entre el acto del deudor y la situación de insolvencia, sino que realmente se pruebe que existe uno lesivo para la masa.

Tercero: el problema de la cuestión radica en fijar qué se entiende por perjuicio (con carácter general), cuestión que a priori pudiera parecer sencilla, pero que en realidad resulta cuanto menos dudosa. En efecto, en una primera aproximación podría decirse que existiría perjuicio cuando, como consecuencia de un acto del deudor, el activo patrimonial de éste se ve reducido sin que, como contraprestación, disminuya de igual manera el pasivo (a cuyos efectos tiene el mismo valor el que el activo no se hubiese aumentado por una omisión del concursado); realmente, en estas situaciones, sí que queda claro la existencia de un daño que atenta contra los principios de preservar la integridad patrimonial para con ello salvaguardar la par conditio creditorum. Y esta interpretación, que podríamos definir como estricta, 'casaría' perfectamente con el tenor literal del art.71, así como con las posibles consecuencias que en él se contraen, y más concretamente en lo relativo a la conservación de los actos ordinarios o propios de la actividad empresarial o profesional del deudor.

Ahora bien, dentro de la doctrina se plantea un segundo concepto del perjuicio, al entenderlo en sentido amplio, considerando que el perjuicio puede que se produzca no solo cuando hay una minoración del activo sin que se produzca el correlativo del pasivo, cuando exista una disminución del conjunto de bienes y derechos sobre los que está llamada a obtener satisfacción la colectividad de acreedores, provocando que la cuota de satisfacción de los acreedores ordinarios sea menor. Y así lo ha entendido el propio legislador, cuando a través de alguno de los supuestos de los apartados 2 y 3 del art.71, pese a existir una correlación entre la reducción del activo y del pasivo, establece unas presunciones de perjuicio para la masa activa, partiendo de la idea que se acaba de exponer, como alteración de la par conditio creditorum, a favor de uno o varios acreedores en detrimento del resto.

Esta segunda doctrina o tesis es la posición seguida ampliamente por los Tribunales, y así, como ejemplo encontramos la sentencia de 29 de diciembre de 2005 del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Bilbao , que afirma: 'Del art. 71 LC no puede derivarse una exigencia de fraude a los acreedores, como ocurría con la regulación legal precedente en materia de retroacción. El perjuicio a la masa, al que alude el apartado 1 del precepto, supone una disminución del patrimonio de la concursada, que o bien reduce la solvencia y garantías que pueden determinar a los acreedores a suscribir el convenio propuesto, o la garantía universal de su crédito, si el concurso queda abocado a la liquidación. En ambos casos dicho perjuicio puede apreciarse no sólo cuando se produzca una reducción patrimonial, sino también cuando el acto perjudica a unos acreedores al situar en mejor posición, por suponer el cambio de la calificación de su crédito, respecto de los demás.'

También la sentencia de 25 de febrero de 2005 del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Barcelona establece :'(...) si bien no puede tenerse por acreditado que el precio convenido fuera inferior al de mercado, dado que obran en autos dos informes que llegan a conclusiones dispares, lo relevante, en el presente caso, es la vulneración de la par conditio creditorum, que permite, por sí sola, la rescisión del acto. El artículo 71 de la Ley Concursal permite rescindir los «actos perjudiciales para la masa activa», concepto más amplio que el de «perjuicio patrimonial»; es decir, aun cuando el acto, considerado de forma aislada, no se considerara perjudicial, por mantener la equivalencia de las prestaciones, si no respeta aquel principio, que es consustancial al concurso y que encuentra su fundamento en la necesidad de dar al conjunto de acreedores un mismo trato, dicho acto debe ser rescindido'.

En parecido sentido se pronuncia la sentencia de 5 de mayo de 2008 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante cuando dice: 'No hay duda alguna en considerar que hay perjuicio cuando el activo patrimonial del deudor se ve disminuido por la realización del acto o no se incrementa como consecuencia de su omisión, apuntándose también por un importante sector doctrinal que también lo habrá cuando el acto impugnado impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, ya que aquel perjuicio se aprecia no solamente atendiendo al activo patrimonial (visión estricta) sino también atendiendo al conjunto de los acreedores, como se deduce del art. 71.2.2º y 71.3. 2º), dando entrada al principio de paridad de trato (visión amplia'

También, dentro de este elenco de ejemplos debemos destacar la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de junio de 2007 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Blas Alberto González Navarro) que afirma: 'Que esta asunción de deuda ajena y posterior constitución de garantía real sobre el patrimonio del concursado es presuntivamente perjudicial para la masa no admite demasiadas dudas, partiendo de un concepto amplio de perjuicio, sancionado jurisprudencial y doctrinalmente, que escapa a una lectura restrictiva que ciña el concepto a la reducción del patrimonio del concursado, para acoger también aquellos casos en los que el acto impugnado impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva del resto de los acreedores, alterándose injustificadamente las preferencias de cobro.'

No obstante ello, el perjuicio quedaría 'diluido' si existiese un beneficio para el concurso fruto de la operativa aplicada, teniendo presente la existencia de un sacrificio patrimonial que se impone a los acreedores pero que resultaría beneficioso en relación con la situación patrimonial que quedarían de no haberse ejecutado la dación en pago.

Es la doctrina que la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de septiembre de 2007 , introdujo al respecto y que nos recuerda que el perjuicio se diluye, si el sacrificio que se impone a los acreedores queda debidamente justificado: si se acredita una vinculación económica entre las empresas, la gratuidad puede quedar enervada en la medida en que, a cambio del gravamen, sus acciones e intereses económicos en la sociedad deudora aumentan o recuperan valor económico en función de la financiación que se obtiene, del pasivo que desaparece (frente a los proveedores) y de la consiguiente expectativa de viabilidad de la empresa.

Igualmente la STS de 8 de noviembre de 2012 resulta altamente esclarecedora en el tema que tratamos cuando afirma con rotundidad, en aras a la valoración del perjuicio cuando se trata de operaciones entre personas que forman parte de un mismo grupo que 'Por otro lado, el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios (no necesariamente tributarios de cuentas anuales e informe de gestión consolidables y sin necesidad de que concurran relaciones de dominio ni los requisitos que justificarían el levantamiento del velo), hace que las llamadas garantías contextuales prestadas a favor de sociedades del mismo grupo, como regla, deban entenderse como 'operaciones de grupo' en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco.'

Finalmente la STS de 30 de abril de 2014 , al analizar las garantías constituidas por una concursada a favor de un tercero, se hacen a 'título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.

6.-Que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en el art. 71.3.1 de la Ley Concursal , el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario.

Resulta favorecido por la constitución de la garantía el acreedor, pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor mediante un procedimiento de ejecución, con posibilidad de persecución 'erga omnes' [frente a todos] y preferencia para el cobro del crédito garantizado, en la garantía real. Pero también resulta favorecido el deudor principal, puesto que la constitución coetánea de esa garantía posibilita la concesión de crédito y favorece su posición.

Por tanto, la presunción de perjuicio patrimonial del art. 71.3.1 de la Ley Concursal se aplica a la garantía constituida para garantizar, valga la redundancia, la obligación contraída por una sociedad perteneciente al mismo grupo de sociedades que la garante, puesto que se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el garante declarado posteriormente en concurso, en la medida en que recibe el crédito ( art. 93.2.3º de la Ley Concursal ).'

Cuarto: con estas bases la administración concursal, a lo largo de su exposición, alega que concurre un supuesto de presunción de perjuicio, la iuris et de iure del art.71.2 LC , al haber realizado la concursada actos de disposición a título gratuito, gravando su patrimonio sin contraprestación por ello.

Relativo a los actos a título gratuito, debemos englobar dentro de esta categoría todos aquellos actos que impliquen una disminución del patrimonio del deudor sin una contrapartida que justifique la salida del bien o derecho, incluyéndose los actos dispositivos que no impliquen la transmisión de la propiedad; y ello siempre que no se traten actos que puedan incluirse entre las liberalidades de uso. Así la constitución de una hipoteca sobre un bien propio, por una deuda ajena, sin recibir nada a cambio queda claro que entra dentro del supuesto legal que se acaba de explicar, al suponer un acto de disposición sobre un bien propio, gravándolo con un derecho real (con las consecuencias legales que ello comporta), sin contraprestaciones a cambio.

O en palabras de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Alicante de 7 de mayo de 2010 '...La tesis más generalizada es que para considerar que el acto de disposición es a título gratuito ha de tratarse de un acto realizado sin que medie contraprestación alguna a favor del garante, que puede proceder del deudor o del acreedor, pues hay que considerar siempre la relación jurídica trilateral y no limitarse a individualizar la pura relación de garantía entre acreedor y fiador ( Samuel ). En este sentido SJM 1 de Oviedo de 10 de diciembre de 2007 (constitución de hipoteca en garantía de deuda ajena sin contraprestación alguna para la después concursada, pues no puede merecer tal calificativo la evitación de una eventual derivación de responsabilidades por la TGSS) y SAP de Asturias de 18 de julio de 2008 o Sentencias del Juzgado de lo mercantil nº1 de Palma de Mallorca de 4 y 5 de junio de 2007 (libramiento de pagaré cambiario para pago de una deuda ajena sin contraprestación alguna). Como con carácter general la SAP de Pontevedra antes citada recuerda 'En el supuesto de garantía real prestada a favor de un tercero, por obligación ajena, dicha garantía será onerosa si el garante ha recibido del deudor o del acreedor alguna contraprestación, la cual puede constar en el propio contrato que incluye la garantía o bien de forma independiente entre algunos de los integrantes de esa relación trilateral. Ahora bien, esta garantía, como el resto de negocios jurídicos, sin exigir un justo precio, si exige una contraprestación que despeje la apariencia de gratuidad'. En definitiva, para negar la gratuidad hace falta que el garante tenga algún interés económico en la operación y que como en todos los negocios jurídicos de esa clase garantía y contraprestación deben ser congruentes entre sí o en palabras de la citada sentencia de AP de Pontevedra 'en la constitución de una garantía hipotecaria por un 'no deudor' a favor de un tercero, no se aprecia, a priori y salvo que se acredite lo contrario, un equilibrio entre la salida que significa la constitución de una garantía y la entrada correlativa de un elemento del activo. El equilibrio sólo puede entenderse producido si se recibe una remuneración suficiente'

No obstante, esta doctrina ha sido matizada por la STS de 30 de abril de 2014 que ha sido citada en el anterior fundamento, en el sentido que ha quedado reflejado, con la prevención que la constitución de garantías sobre patrimonio propio para garantizar deudas ajenas, existiendo una prestación por la parte in bonis, se presume onerosa. Y recalco que es una presunción contra la que cabe prueba en contra.

Y esa prueba en contra es lo que ha acontecido en el caso de autos, en el punto y hora que se ha demostrado que esa hipoteca unilateral constituida no comportó contraprestación correlativa a la generación de la carga. La sociedad en concurso no ha obtenido ninguna clase de ventaja o beneficio, como tampoco lo ha sido en función del conjunto de las sociedades que estarían en la 'esfera' de la concursada. Prueba evidente de todo ello es que lo que se negoció el aplazamiento con la AEAT por una deuda de IVA, de una operación inmobiliaria (recordemos que el objeto social de la concursada es la explotación de un geriátrico), que no ha sido abonada y que ha originado la ejecución del inmueble por la administración pública ante el impago de los créditos novados. Así lo confirmaron en el acto del juicio las personas que declararon en el acto de la vista, tanto D. Ernesto y Dña. Coral , declarando de forma clara, concreta y concisa estos extremos.

De ahí que la conclusión que se extrae es que estamos en presencia de actos dispositivos a título gratuito, concurriendo la presunción alegada por la administración concursal.

Quinto: asimismo, podemos declarar la existencia del perjuicio general en la operación denunciada en la demanda incidental, dado que, como ya hemos indicado la operación de constitución de una hipoteca sobre unos bienes propios para garantizar deuda ajena en modo alguno comportó un impacto positivo sobre la concursada.

La existencia de un eventual interés grupal genérico, como interés superior, puede ser considerado como válido en este caso. Máxime cuando no estamos en presencia de un grupo de los encuadrables en el art.42 CCom , a pesar de que, como establece la administración concursal, sí que existan vinculaciones a modo y forma de grupo, por las relaciones existentes entre las mercantiles, y las vinculaciones personales de las mismas.

En efecto, en el marco de los grupos de empresas es precisamente la multiplicidad de operaciones intragrupos, tejiendo una auténtica maraña de operaciones que, aisladamente consideradas, pueden subsumirse en el concepto de perjuicio predicado respecto de las acciones de reintegración, pero que en su conjunto pueden responder a un interés de grupo o reportar una ventaja compensatoria, que excluya el perjuicio.

Así, García-Villarrubia defiende que 'La integración en un grupo no sólo mejora la posición estratégica de las empresas, individualmente consideradas, en los mercados en los que operan, sino que además supone un reforzamiento de su posición en las relaciones con terceros. Además, el respaldo de la integración en un grupo societario puede resultar muy beneficioso a la hora de acceder a fuentes de financiación, ya que los integrantes del grupo se ven favorecidos por la situación global de solvencia del conglomerado al que pertenecen. En algunos casos, incluso el propio grupo puede llegar a actuar como mecanismo de financiación para las sociedades que lo integran, a través del otorgamiento de garantías o, incluso, dotando directamente de liquidez a sus integrantes mediante transferencias de fondos'.

Dicho de otro modo, las entidades mercantiles suelen acudir a constituirse en grupo de empresas, persiguiendo, como defienden Martínez Ruiz y Colombo Arnoldi, que a través de la dirección unitaria se satisfaga el 'interés de grupo', constituyendo verdaderamente la empresa el grupo en sí mismo considerada.

En el marco de los Tribunales, destacamos las conclusiones que se alcanzan en las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª) de 20 de abril de 2012 , cuando se expresa que el concepto de grupo de empresas presenta relevancia en el ámbito contable, sin que presente características que diluyan la personalidad jurídica independiente de las sociedades que en él se integran. De hecho, pese a los avances que a este respecto se han producido en los últimos años, a día de hoy no se cuenta con una regulación propia e independiente de los grupos de empresas, como entidad en derecho con personalidad jurídica independiente de la de cada uno de sus componentes. Como una realidad jurídica nueva.

Como tampoco se cuenta con la posibilidad de declarar el concurso de un grupo de empresas, como entidad propia e independiente de sus componentes. De hecho, la vigente ley concursal, tras la reforma de la ley 38/2011, al tratar de los grupos de empresas, ofrece soluciones meramente procesales, tales como la posibilidad de instar conjuntamente la declaración conjunta de concurso de varios deudores que pertenezcan a un mismo grupo ( art.25 LC ), o de la acumulación de concurso declarados de sociedades del mismo grupo ( art.25 bis LC ), o la obligación de la tramitación coordinada de dichos concursos a salvo los casos de confusión ( art.25 ter LC ). Pero siempre bajo la premisa de las personalidades independientes, separadas, bajo el presupuesto de la insolvencia individualizada por cada una de las mercantiles que se declaren en concurso. De hecho, pese a formar parte de un grupo de empresas, la insolvencia de una de ellas no se 'contagia' a las demás, que permanecen inocuas ante esa vicisitud.

Pero más allá de estos aspectos procesales, la relevancia en el ámbito de las acciones de reintegración, como expone la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia antedicha, reside en las consecuencias prácticas que del principio de la personalidad derivan. Así, tratándose de entes independientes (todas las sociedades del grupo lo son), '...su actividad en el tráfico mercantil es generadora de círculos de acreedores incomunicables, cada uno de ellos dotado de particulares intereses en la preservación del patrimonio de la respectiva sociedad que les resulta deudora. Intereses que, desde luego, no solo no son en modo alguno identificables con los del grupo de empresas sino que en muchos casos pueden ser frontalmente contrarios a ellos, pues no es en modo alguno infrecuente observar cómo determinados resultados que desde una perspectiva global son provechosos para el interés grupal (que no es otro que el interés del empresario singular o colectivo que subyace al grupo) se logran precisamente a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas...'

En otro orden de cosas, la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de septiembre de 2007 , nos recuerda que el perjuicio se diluye, si el sacrificio que se impone a los acreedores queda debidamente justificado: si se acredita una vinculación económica entre las empresas, la gratuidad puede quedar enervada en la medida en que, a cambio del gravamen, sus acciones e intereses económicos en la sociedad deudora aumentan o recuperan valor económico en función de la financiación que se obtiene, del pasivo que desaparece (frente a los proveedores) y de la consiguiente expectativa de viabilidad de la empresa.

Lógicamente, fruto de estas reflexiones, lo relevante reside en acreditar que, derivado de la operación de hipotecar un bien de la concursada para garantizar deudas de terceros, exista un beneficio real para la concursada, que pueda trasladarse a los acreedores. O lo que es lo mismo, corresponde acreditar a la AEAT en qué concreta medida o de qué modo específico la hipoteca sobre la finca de la concursada, resultó no perjudicial para el específico círculo de acreedores de la concursada. Dicho de otra forma, cual es la contrapartida real que la concursada recibe como consecuencia de haber hipotecado sus bienes, que genera ese beneficio para la masa del concurso, y que conduciría a justificar el sacrificio padecido.

Nuevamente, revisada la prueba de autos, y en particular la prueba practicada en el acto del juicio, permite concluir que no se ha acreditado que estemos en presencia de las garantías contextuales que comportaría el beneficio justificativo del sacrificio patrimonial experimentado.

La operación de constitución de hipotecas sobre bienes propios en garantía de deuda ajena no reporta ningún beneficio para la concursada, ni mucho menos para la masa del concurso. No existe ninguna clase de 'retorno' de ese acto dispositivo que pueda ser considerado a los efectos de la presente resolución.

Y mucho menos desde la visión global, de contexto que revelan las actuaciones.

La constitución de las hipotecas no se debió a una operativa dirigida a compartir los riesgos del negocio del grupo, en aras a la obtención de un beneficio global o conjunto, sino a tratar de aplazar una deuda tributaria ajena, en el marco de la normativa tributaria, para lo que se requería la prestación de garantías suficientes; específicamente bienes libres con los que atender, en su caso, al cumplimiento de la deuda originaria.

Como se defendió en el acto de la vista, se hipoteca el único inmueble de la concursada, ante la solicitud de prestación de garantías por la AEAT, ante la existencia de una deuda por IVA, de una deuda que tiene origen en una actividad empresarial distinta a la que constituye el objeto social de la concursada.

Una hipoteca que ha sido ejecutada cuando la obligada principal no atiende a los nuevos plazos en que quedó el crédito por el IVA, y que ha supuesto la ejecución de ese inmueble, implicando la posibilidad de perder el único y esencial activo con que cuenta la mercantil para desarrollar su actividad. Conduciendo de esta manera, al concurso de acreedores, en aras a tratar de obtener un convenio que, fruto de las previsiones de la ley concursal, permita la continuación de la actividad empresarial. Así lo confirman D. Ernesto (administrador de la concursada) y Dña. Coral (asesora legal de la empresa).

Y más significativo resulta, aún, el que por parte de la demandada no se ha aportado prueba alguna que revele la incidencia positiva, el 'retorno' de esa garantía en la masa del concurso.

La conclusión final que se alcanza es que la hipoteca que se constituyó se hizo como medio de obtención de garantías en el marco de una refinanciación ajena, sin repercusión en el marco del ámbito patrimonial de la concursada

Conforme a lo expuesto, procede declarar la existencia del perjuicio.

Sexto: en todo caso, acreditado el perjuicio, aceptado ello por la AEAT, se argumenta de contrario la irrescindibilidad de la operación al amparo de la regla del art.71.5.3º LC , la que fue introducida en la reforma del RD 3/2009 y por la que se declaran irrescindibles las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica. Todo ello al tratarse de una garantía constituída a favor de un crédito por IVA.

Esta norma tiene su origen en una modificación de la ley concursal auspiciada por la necesidad de adoptar medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. Y en particular, en lo que hace referencia a las acciones de reintegración, se arbitran medidas tendentes a proteger los acuerdos financieros y de refinanciación que se adoptaren entre las partes, siendo una de ellas la sociedad concursada.

Según el texto de la norma, para que resulte de aplicación, deben concurrir unos requisitos:

1. Se trate de actos del deudor

2. Se trate de actos ejecutados en los dos años anteriores

3. Se trate de actos que resulten perjudiciales en los términos de la ley concursal

4. Existan acuerdos o convenios de recuperación previstos en la normativa prevista

5. Se trate de acuerdos o convenios que versen sobre créditos de derecho público, lo que debe diferenciarse de los créditos que, siendo titularidad de las administraciones públicas, no gocen de la naturaleza de ser públicos

6. Se constituyan garantías a favor de estos créditos y en sede de esos acuerdos o convenios de recuperación previsto legalmente.

En este punto no existe discusión de que existió un procedimiento por el que se alcanzó un acuerdo de refinanciación de la deuda pública, de fraccionamiento y aplazamiento de una deuda. Pero no propia, sino ajena. Y que ello sucedió en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

La problemática surge porque lo acontecido, más allá de que pudiera catalogarse como un acuerdo de recuperación el fraccionamiento o aplazamiento de una deuda tributaria, en el caso de autos el acuerdo alcanzado lo fue entre la AEAT y una sociedad distinta de la mercantil concursada.

Y es problemático porque la discusión que se ha suscitado es si cualquier convenio alcanzado en renegociación de créditos de derecho público, cualesquiera que fueran las partes afectadas por el mismo, puede tener transcendencia o no en un eventual concurso de acreedores. Más aún cuando el que presta las garantías es un tercero no deudor que pasa a constituirse como garante.

Como ya hemos señalado antes, la novedad legislativa que introdujo la reforma del RDL 3/2009 a este respecto, era un elenco de medidas de protección de todas esas negociaciones extramuros del concurso, previas al mismo, que cumpliesen una finalidad y sometidas a unos requisitos de forma y contenido. Unas medidas protectoras de las negociaciones de la concursada con sus acreedores, tendentes a solucionar la insolvencia existente sin tener que acudir al concurso. El legislador fue consciente de la necesidad de arbitrar mecanismos alternativos al concurso que fuesen eficaces frente a la insolvencia, que permitiesen la libre negociación de los acreedores, protegiendo los acuerdos colectivos o particulares que se alcanzasen. Y lo que es más relevante, fija cauces de protección de los mismos.

Este es el marco de referencia que debe merecer la protección y no otro, declarando que, tratándose de una excepción a la declaración de rescisión por perjuicio, los supuestos que contempla el art.71.5 LC deben ser objeto de una aplicación restrictiva.

En definitiva, la causa alegada por la AEAT no puede ser acogida en esta sede, dado que los acuerdos de refinanciación de la deuda originaria por IVA, el acuerdo o convenio de aplazamiento y/o fraccionamiento que se garantiza con la hipoteca unilateral de la concursada, refieren a una deuda que no es del concurso, que pertenece a una persona distinta de la concursada, y que por tanto no tiene la protección que se impetra en la contestación a la demanda.

Así se declara en la SAP Madrid de de 26 de septiembre de 2014 , cuando en un caso similar al de autos, declaró '...Por otro lado, la excepción a la rescisión concursal a la que nos estamos refiriendo fue incluida con ocasión de la reforma derivada del RDL 3/2009, cuya finalidad fue el otorgar protección, con determinadas cautelas, a los acuerdos que hubieran tenido por objeto la refinanciación del que luego resultó concursado. En ese contexto resulta coherente entender que lo que el legislador pretende es otorgar protección al acreedor público que concedió aplazamiento o fraccionamiento para el pago de un crédito preexistente y exigió para ello la constitución de una garantía, que va a quedar al margen del riesgo de ulterior rescisión por causa de un proceso concursal (y ello, porque por razones de política legislativa se considera que lo más adecuado es establecer un escudo protector a favor de las garantías constituidas sobre créditos públicos que hayan sido constituidas en las circunstancias explicadas, sin tener que sujetarse a los más exigentes requisitos que la ley exige al acreedor privado que facilitó refinanciación para poder quedar también a salvo de la acción rescisoria)...'

De esta forma, no tratándose de una deuda de la concursada, la que quedaba garantizada por el convenio pactado, es por lo que no puede ser de aplicación la excepción del art.71.5.3º LC , debiendo confirmar la conclusión alcanzada por la administración concursal, de estar en presencia de actos rescindibles.

Séptimo: fijados los criterios anteriores, habiendo accedido a la pretensión de la acción rescisoria, el siguiente paso es acordar los efectos propios de la misma. Para ello mencionar que el artículo 73 establece que 'la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses'. La posición del tercero afectado por la rescisión varía según se considere de buena o mala fe; en el primer caso, la prestación que le corresponda tendrá la consideración de crédito contra la masa, que 'habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido', en tanto que si se aprecia mala fe en el acreedor, su crédito será considerado como concursal subordinado.

De esta manera se deberían restituir las prestaciones objeto del acto impugnado, caso de que existiesen. Pero como hemos visto a lo largo de la presente resolución, la concursada constituyó garantía sobre un inmueble de su propiedad por una deuda ajena y preexistente, lo que conlleva el que no se deba devolver nada, sino rescindir las hipoteca unilateral constituída a favor de la AEAT.

Finalmente, en cuanto a la petición de nulidad de los asientos registrales ocasionados por las garantías inscritas (al amparo del art.38 LH ), debe accederse a dicha petición, ordenándose la cancelación en el Registro de la Propiedad, debiendo correr la AEAT con los gastos que pudieran derivarse de la cancelación.

Octavo: en cuanto a las costas y en concreto en virtud del principio de vencimiento recogido en el art.394 de la LEC , por remisión del art.196 LC , dado que se ha estimado la demanda, procede imponerlas a la AEAT.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación de la demanda interpuesta por la administración concursal de Deportes y Residencia Geriátrica SL, contra Deportes y Residencia Geriátrica SL y contra la Agencia Estatal de la Administración Tributaria:

- DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión e ineficacia absoluta de los actos impugnados, esto es, de la constitución de la hipoteca suscrita en fecha 13 de agosto de 2012, en concreto la hipoteca unilateral constituida sobre la finca nº47.490, inscrita en el folio 222, tomo 2126, libro 1332 del Registro de la Propiedad nº2 de Málaga.

- DEBO ORDENAR Y ORDENO la cancelación de los asientos registrales practicados como efecto de las escrituras de constitución de las hipotecas referidas, librando a tal fin el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad nº2 de Málaga, siendo de cargo de la AEAT todos los gastos que pudieran derivarse de la cancelación registral de las citadas hipotecas.

- DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones.

- Todo ello con condena en costas a la AEAT.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.197.4 cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

FALLO

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.