Sentencia Civil Nº 324/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 218/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00324/2016

R. 218/16

S E N T E N C I A NUM. TRESCIENTOS VEINTICUATRO

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz

D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate

En Zaragoza, a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOpor la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados al margen referenciados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Zaragoza en autos de juicio declarativo ordinario nº 769/15, de que dimana el presente Rollo de Sala nº 218/16, en el que han sido partes, apelante, la demandante SOCIEDAD PATRIMONIAL MORENO BELLE, S.L., representada por la Procuradora Dª Blanca Mª Andrés Alamán y apelados, los demandados D. Dionisio y D. Federico , representados por la Procuradora Dª Sonia Peiré Blasco y asistidos del Letrado D. Juan Manuel Aisa Vallejo, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Blanca María Andrés en representación de SOCIEDAD PATRIMONIAL MORENO BELLE SL frente a Dionisio y Federico , representados por la Procuradora Sra. Patricia Peiré y en consecuencia ABSUELVO a dicha parte demandada de las pretensiones frente a ella formuladas. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante sociedad Patrimonial Moreno Belle SL se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de octubre de 2016, en que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora es propietaria de una parcela con vivienda unifamiliar, CALLE000 nº NUM000 . La parte demandada es propietaria de la parcela colindante, también con vivienda, CALLE000 nº NUM001 .

La parte actora alegó en la demanda que las parcelas están divididas por un muro de separación que es de su propiedad y que el demandado hace un uso indebido del mismo por varias razones: por utilizarlo como muro de contención, como apoyo de unas estructuras metálicas para sujetar árboles y arbustos, como apoyo de una escalera metálica y como cerramiento de parte de un recinto cerrado fuera de ordenación (bodega). Solicitó la retirada de los elementos que empujaban o apoyaban en el muro, quedando libre en su dos laterales, así como la reparación de ese elemento.

Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia desestima la demanda.

SEGUNDO.-Considera la parte actora y apelante que la sentencia no resuelve todas las cuestiones planteadas, y en concreto, que no se pronuncia sobre la propiedad de su muro.

El art 215 LEC permite solicitar la subsanación de una omisión de pronunciamiento sobre pretensiones deducidas. Sin embargo, pese la denuncia del defecto, ninguna petición se formuló para subsanar el atribuido a la sentencia.

En cualquier caso, en cuanto a la propiedad, la mencionada resolución no tiene ese defecto. Consta en su fundamento de derecho primero, párrafo segundo, que la parte actora alegó que el muro era de su propiedad, para a continuación, exponer los motivos de oposición alegados por la parte demandada, entre los que no incluía la negación de esa propiedad.

El art 5 LEC establece que se acudirá a la tutela judicial cuando sea preciso declarar o reconocer derechos o establecer obligaciones, pero no cuando, como en el caso, no fue hecho controvertida la propiedad del muro. Así resulta del contenido de la contestación a la demanda y de la audiencia previa, de modo que no es necesario un pronunciamiento judicial sobre esa cuestión

TERCERO.-La parte apelada para oponerse a la pretensión se remite a la doctrina de los actos propios, abuso de derecho e invoca la prescripción.

El abuso de derecho se mencionó al contestar a la demanda en relación a la falta de necesidad de proceder al derribo de parte de la casa del demandado, y aunque en la audiencia previa no se fijó esta cuestión, se podrá en cuenta para el caso que se entiendan justificadas las alegaciones respecto a la zona de bodega.

Al contestar a la demanda se hizo alusión a que la parte actora había consentido la situación de hecho a lo largo del transcurso del tiempo, por lo que se entendía que nada se podía reclamar en relación a la doctrina de los actos propios y la prescripción.

Sobre esta última cuestión la sentencia en el fundamento de derecho primero, párrafo tercero, parece subordinar la decisión a que se justificaran los hechos alegados en la demanda, recalcando que no se expresa la acción ejercitada.

La prescripción se mencionó al contestar a la demanda y en la audiencia previa se alegó que habían transcurridos tres años desde acto de conciliación. Al contestar a la demanda se mencionó el plazo de 15 años de las acciones personales

Se ha de precisar la acción ejercitada en cuanto de ello depende el plazo de prescripción.

El art 1.902 CC mencionado en la demanda regula la responsabilidad extracontractual, que es el vínculo que surge entre una persona que causa un daño a otra por culpa o negligencia. La demanda tiene su base en el derecho de propiedad del muro y en que el demandado hace un uso indebido del mismo, y se pretende liberar a ese elemento de unas afecciones así como la reparación de unos daños que se alegan derivados y causados por el atribuido uso indebido.

De las peticiones formuladas en la demanda, la referente a la supresión de humedad proveniente del riego podría tener encaje en el art 1.902 CC . Pero dado que el presupuesto de la demanda es un uso indebido del muro (petición primera), lo que puede sustentar el derecho pretendido por la parte demandante son las acciones para la defensa de la propiedad, derivadas del art 348 CC , precepto que establece que aquella es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. Es decir, en la demanda se pretende fundamentalmente la declaración de que la propiedad del actor esta perturbada por el uso del demandado, que debe quedar libre de ello con el consiguiente pago de perjuicios.

Por tanto, si bien en la demanda, en su fundamentación se mencionó el art 1.902 CC , las peticiones formuladas exceden y no están amparadas en el ámbito de ese precepto y son subsumibles en las de defensa de la propiedad, acciones reales sobre inmuebles cuyo plazo de prescripción es de treinta años según el art 1.963 CC . Según el art 1.969 CC , el tiempo se ha de contar desde que pudieron ejercitarse, por lo que, ante las distintas afecciones alegadas en la demanda, se decidirá la cuestión en relación a cada una.

En cuanto al motivo de oposición alegado por la parte demandada, los actos propios, no es apreciable en la parte actora una conducta anterior de la que se pueda afirmar que haya una incompatibilidad o contradicción con la pretensión ejercitada. Reiteradas resoluciones establecen que el acto ha de hacerse con la convicción de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo de forma inalterable la situación jurídica de que se trata. Y en el caso, la parte demandada no alega una conducta vinculante, sino el transcurso del tiempo sin accionar, que es lo que subyace en realidad en la institución de la prescripción.

CUARTO.-El recurso se centra en la disconformidad de la parte con la valoración de la prueba, pues, en contra de lo apreciado en la sentencia, se afirma por la parte apelante que han sido probadas las afecciones del muro afirmadas en la demanda.

Antes de decidir sobre las concretas afecciones, procede efectuar unas consideraciones generales.

Alega la actora que en origen había un talud entre el muro de su propiedad y la parcela de la parte demandada y que esta última habría rellanado el lugar, efectuando también los apoyos mencionados en la demanda, produciendo en el muro fisuras, grietas y desconchones.

La parte demandada mantiene que la configuración física, muros y terreno, siempre ha sido la misma, negando los apoyos indicados en la demanda, salvo unas estructuras metálicas para sujetar arbustos. Rechaza también que el deterioro del muro se deba su actuación y lo atribuye a la falta de mantenimiento, y a la mala calidad del muro.

La parte actora alegó que adquirió la parcela en el año 1985 (anexo de su informe pericial) y que en la escritura consta que se construyó la vivienda hacía más de diez años, en base a lo cual sitúa la construcción de la casa entre 1970 y 1975. Pero también añade que según ficha catastral el año de construcción es de 1980. En informe del Ayuntamiento de 20 de mayo de 2015 consta que no existe en sus archivos documentación sobre le proyecto de la casa de la parte actora.

La parte demandada adquirió su vivienda en 1988(doc nº 1 de la contestación) y la licencia para la construcción de la vivienda es de 1972 (doc nº 5 de la contestación). Admite que en 1988 cerró la planta sótano (porche), construyo un garaje y por su bajo, una bodega. El Ayuntamiento informó el 20-5-2015 que se aumentó el volumen respecto a la mencionada licencia, sin proyecto de ampliación o reforma posterior que justifique la actual configuración.

La parte actora presentó un informe fechado en 30-3-2014, habiendo declarado el perito que había visitado la casa de aquella parte por primera vez en 2012 y en varias ocasiones posteriores, pero que no había visitado la casa de la parte demandada.

El perito de la parte demandada presentó un informe de fecha 30-10-2015, habiendo visitado la casa de dicha parte. Posteriormente presentó otro informe anexo de 22-12-2015, tras visitar la casa de la parte actora el 17 de diciembre.

Constan en el proceso dos informes técnicos del Ayuntamiento. En el primero, fecha salida 29-5-2015, consta que se inspeccionó la casa del actor en abril de 2015 y constan afecciones por humedad derivadas de la contención de tierras, y apoyo de la escalera. Sin embargo, también consta que el muro presenta un estado mínimo de conservación y una falta de mantenimiento.

En el posterior informe del mismo Ayuntamiento, de octubre de 2015, consta que el mismo se emite a petición de la parte demandada, cuya vivienda no pudo visitar el técnico antes del informe de mayo de 2015, por lo que, tras la inspección, se aclaró o puntualizó el anterior en el sentido de que la escalera metálica no apoyaba en el muro ni lo contactaba, quedando la barandilla sobre su proyección ya que se había cortado por su base, lo cual podía inducir a confusión si dicho elemento se observaba desde la casa del actor.

Por último, es de recordar que no es controvertido el derecho de propiedad de la parte actora y que la oposición de la parte demandada se centra en la negación de las afecciones (salvo unas barras metálicas), sin invocar a su favor causa legal o contractual (por ej, servidumbre) que le confiera algún derecho sobre el muro.

QUINTO.-Apoyo de escalera exterior en el muro.

En el recurso se alega que la foto de la pag 45 del informe del actor justifica esa alegación, así como en la foto 13 de la pag 9.

Ya se ha indicado que el primer informe del Ayuntamiento, de mayo 2015, constata el apoyo de la escalera, vista desde la casa del actor. En el informe de 28 de octubre de 2015, vista la casa del demandado el 13 de octubre, se afirma que la escalera no apoya en el muro divisorio, quedando la barandilla en su proyección, ya que se había cortado por su base, manteniendo la posición primitiva. Asimismo, que el desarrollo del peldañeado de la escalera y su estructura quedaban dentro de la propiedad.

En el informe de la parte demandada, de 30 de octubre de 2015, se indica en su pag 2 que se conocen los dos informes municipales, y consta en su pag 12, que la escalera conecta el jardín con el techo del garaje de la casa del demandado, pero ni apoya ni sobrevuela el muro.

El informe de la parte actora está fechado en marzo de 2014 e incluye fotos. La demanda se interpone el 29-7-2015.

De los arts 410 y ss LEC , sobre los efectos de la pendencia del proceso, resulta que la cuestión controvertida se ha de decidir según la situación de hecho existente a la fecha de la demanda.

De la prueba expuesta no resulta claramente que en algún momento la escalera metálica apoyara en el muro, aunque puede apuntarlo las fotografías del informe pericial de la parte actora y dado que la vista desde la casa del actor pueda llevar a confusión. Peor aunque así fuera, también ha resultado que la escalera fue cortada, si bien, sin que se pueda afirmar la fecha en la que la modificación se llevó a cabo, si fue antes o después de la demanda. Por ello, en cualquier caso, ante esa indeterminación, no resultando que el apoyo existiera a la fecha de interposición de la demanda, ni tampoco el descansillo al que se refiere el recurso, no se puede concluir que en ese momento fuera existente la afección mencionada. El recurso se desestima en esta cuestión.

SEXTO.-Estructura metálica compuesta de tres barras metálicas.

Como se alega en primer lugar en el recurso, hubo omisión de pronunciamiento en este aspecto. En segundo lugar se alega que se reconoció que dichas barras están apoyadas o soldadas en el muro propiedad del actor.

Ese reconocimiento resulta de la contestación a la demanda (hecho sexto), que se remite a la pag 14 del informe pericial de la parte demandada y se admite también al contestar al recurso.

La parte apelada añade que las barras no perjudican al muro e incluso que son beneficiosas porque ayudan a soportar unas cargas que existen sobre ese elemento, como el viento, sin originar daños o perjuicios.

Sin embargo, no se trata de si esos elementos perjudican o benefician el muro, sino que la parte actora es la propietaria del muro y ni se alega ni consta causa por la que deba soportar ese apoyo. El art. 348 CC confiere el derecho de disfrute de la propiedad sin limitaciones, por lo que en este aspecto ha de reconocerse que la parte demandada ha limitado el derecho de la parte actora. Dado que no se ha concretado la fecha de colocación de ese elemento, no resulta que haya transcurrido el plazo de prescripción del art. 1.963 CC , por lo que procede estimar el recurso y la demanda.

SÉPTIMO.-Bodega.

Se alega en el recurso que la bodega no tiene pared independiente y que la conforma el muro del actor, lo que fundamenta en que ese lugar se inunda y en que por decreto de la Alcaldía de 4-6-2015 se dio un plazo de dos meses al demandado para legalizar la obra.

El perito de la parte actora explicó en juicio que no visitó dicha bodega por dentro y que su conclusión fue sin asegurarla, por lo que en realidad en esta cuestión resulta una suposición, como ha apreciado la sentencia apelada.

Por otra parte, y frente a dicha opinión, el perito de la parte demandada mantuvo sin duda que la bodega es independiente del muro del actor. Y en el mismo sentido, el informe del Ayuntamiento de fecha 21-10-2105, del servicio técnico municipal, que consta unido al expediente administrativo remitido en el que se indica que se inspeccionó el interior de la bodega y que su construcción es independiente del muro, y su cerramiento queda adosado, pero no apoyado.

Por tanto, en este aspecto no se justifican las alegaciones de la parte actora y se desestima el recurso.

OCTAVO.-Relleno de tierras. Muro divisorio.

La parte actora sostiene que inicialmente entre una y otra casa había un talud, que el demandado lo rellenó, siendo este hecho el origen de daños en el muro, por su apoyo y transmisión de humedad.

La sentencia, acogiendo el informe pericial de la parte demandada, niega que se efectuara un relleno o nivelación por los demandados tiempo después de la adquisición de su propiedad en base a los indicios que constan en dicho informe y referentes a la edad de una arqueta y fosa aséptica; la edad de los árboles, unos ensayos o catas, y material del muro según la fecha de construcción.

En el recurso se combaten esos indicios. Sin embargo las mencionadas circunstancias llevan de forma lógica y razonable a la sentencia a la conclusión de que no ha sido posible determinar cuando se construyó la casa de la parte actora ni se probó que el demandado rellanara el terreno tiempo después de construcción de las casas.

La prueba testifical no lo justifica porque ha resultado contradictoria la practicada a instancia de una y otra parte. Mientras el testigo de la parte actora mantuvo la alegación de la demanda, dos testigos de la parte demandada mantuvieron que las fincas están igual desde 1979, en cuanto a nivel y muro.

Y en el mismo sentido que concluye la sentencia se encuentra el informe de los servicios técnicos del Ayuntamiento de octubre de 2015 al indicar que no puede confirmar en que momento, si lo hubo, se produjo el relleno de la parcela, si bien se añadió que no se aprecian rellenos ejecutados recientemente. En informe de mayo de 2015 también consta que no se puede determinar el momento de construcción del cerramiento.

Pero aunque no ha sido justificado que la parte demandada rellenara un talud, si ha resultado de la prueba que el terreno de dicha parte apoya en el muro propiedad del actor. Así resulta de informe de la parte actora. En el informe de la parte demandada (pags 6,11,16) se explica que si el muro fuera solo divisorio tendría un material distinto, que es de hormigón y soporta el empuje y la contención de tierras de la parcela de la parte demandada.

Consta en los dos informes periciales, así como en informe del Ayuntamiento que se aprecian fisuras y desprendimientos del revestimiento en la zona divisoria, y se reflejan en las fotografías. En cuanto a su causa, se ha apreciado en los informes una conservación minima del muro y el informe de la parte demandada resalta la mala calidad del hormigón del muro, aunque propio de la época. Por otra parte, también se ha apreciado la misma afección en zonas distintas a la división. También se apreció humedad transmitida por la contención de tierras. Pero a pesar de esta última circunstancia, en el conjunto de la prueba, no se puede considerar que la sujeción de tierra y posible humedad sea la causa del deterioro del muro cuando no se han llevado a cabo actuaciones de mantenimiento en dicho elemento, que es de deficiente calidad. Y si hay otras zonas en el muro no divisorias con el mismo deterioro, se pone de manifiesto que no hay razón para atribuir a la parte demandada el daño en la zona colindante.

Respecto al momento en que la parte actora pudo ejercitar la acción, de las circunstancias que resultan del proceso, se puede considerar que fue en 2014, con el informe pericial adjuntado con la demanda, cuando el actor tomó conciencia de la posible afección por contención de tierras, de modo que no transcurrió el plazo de prescripción.

En esta cuestión se estima en parte el recurso y la demanda, en el sentido que se aprecia un uso indebido del muro por parte del demandado en cuanto a que dicho elemento soporta tierra de la parcela de ese último, sin causa por la que la parte actora deba soportar esa afección. Por tanto, no puede prosperar la petición de retirada de toda la tierra dejando un talud ni la reparación del muro, pero sí la adopción de medidas para la supresión del empuje de tierras.

NOVENO.-La estimación parcial de la demanda y del recurso conllevan a no efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias ( arts 394 , 398 LEC )

VISTASlas disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

1-Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Blanca María Andrés Alamán en nombre de Sociedad Patrimonial Moreno Belle SL contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2016 recaída en juicio ordinario nº 769/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Zaragoza y con revocación parcial de dicha resolución.

2-Se estima en parte la demanda formulada por Sociedad Patrimonial Moreno Belle SL contra don Dionisio y doña Federico y se declara que el muro de propiedad del actor y referido en la demanda es objeto de un uso indebido por la parte demandada al utilizarse de muro de contención y de apoyo de estructuras o barras metálicas y se condena a dicha parte demandada a que retire dichas barras y a que adopte las medidas necesarias para eliminar el apoyo de tierras que soporta el mencionado muro desde la parcela de dicha parte demandada. Sin expresa imposición de costas.

3-Sin expresa imposición de costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a interponer ante esta A Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando Sesión Pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad.

Ciudad de Zaragoza, a fecha anterior.