Sentencia CIVIL Nº 324/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 147/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-17/002519
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0002519
Recurso apelación juicio verbal desahucio por falta de pago LEC 2000 147/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal desahucio 309/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Santiago
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO
Abogado/a / Abokatua: ALFONSO RUIZ BARASORDA
Recurrido/a / Errekurritua : Rafaela , Teofilo , Jose María , Socorro , Bibiana , Jose Augusto
y Segundo
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA, MARIA LUISA GUTIERREZ
ONTORIA, MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA, MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA, MARIA LUISA
GUTIERREZ ONTORIA, MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA y MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA
Abogado/a / Abokatua: CRISTINA LASTRES MENDEZ, CRISTINA LASTRES MENDEZ, CRISTINA
LASTRES MENDEZ, IRANTZU PERELLO LAFUENTE, IRANTZU PERELLO LAFUENTE, IRANTZU
PERELLO LAFUENTE y IRANTZU PERELLO LAFUENTE
SENTENCIA N.º: 324/2018
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña . LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 309/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado

de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo y del que son partes como demandante Rafaela Y Teofilo Y Jose
María , representados por la Procuradora Sra. Gutiérrez Ontoria y dirigidos por la Letrada Sra. Lastres Méndez,
y Socorro Bibiana Jose Augusto Y Damaso , representados por la Procuradora Sra. Gutiérrez
Ontoria y dirigidos por la Letrada Sra. Perelló Lafuente y como demandada Santiago
Procuradora Sra. Llama Díaz de Cerio y dirigido por el Letrado Sr. Ruiz Barasorda, siendo Ponente en esta
instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 18 de enero de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Se ESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora María Luisa Gutiérrez Ontoria en nombre y representación de Rafaela , Teofilo , Teofilo , Bibiana , Jose Augusto y Damaso frente a Santiago .

Se declara haber lugar al desahucio por precario del demandado de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 - NUM000 Cl de Gallarta Bizkaia condenándola a dejarla libre y expedita la mencionada casa bajo apercibimiento de su lanzamiento.

Se imponen las costas causadas en esta instancia a la parte demandada '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Santiago y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 31 de octubre de 2018 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd del acto de juicio es la de 21 minutos y 7 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandado en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra él deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que si bien es cierto que es copropietario de la vivienda de autos junto con los actores, como consecuencia de la aceptación y adjudicación de las herencias de sus causantes, título que se arroga en la contestación y no el de heredero, como se refiere por la Juzgadora, no lo es menos que habiendo residido, desde siempre, en ella con sus padres y luego al fallecer su madre con su padre hasta su fallecimiento en febrero de 2016, pese a lo cual mantiene en ella su residencia, tal no lo es a título de precario, como se pudiera inferir del pacto complementario recogido en la escritura que da lugar a aquélla, sino que lo es como arrendatario abonando no solo los suministros y gastos de comunidad que se generan sino también una renta mensual, cuyo importe se incluye en la cantidad que se dice, en la referida escritura, que adeuda, lo que se admite por la Sra. Rafaela , no pudiendo hablarse por ello de una situación de abuso, sin olvidar que todo copropietario tiene derecho a usar del bien poseído en común, sin que excluya a los demás al abonar los gastos, como se deduce del interrogatorio de la Sra. Rafaela , no acreditando su impago.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia, que desestima la demanda, nos exige una serie de reflexiones, sobre: I.- La eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero.

Esta Sala, en anteriores resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 13 de se tiembre de 2018, 10 de marzo de 2016 , 20 de junio de 2014 , 15 de marzo de 2013 , 16 de julio de 2012 , 10 de marzo y 7 de junio de 2010 , 10 de julio de 2008 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo y 26 de julio de 2006 al reflexionar sobre el carácter de este proceso ha declarado lo siguiente: ' La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del 2 , representado por la juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995 , entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación-..) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: ' La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad', lo que ha determinado que: a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- la sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LECn ..

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba. Es por ello que no cabe hablar de cuestiones complejas, sino en su caso de inadecuación de procedimiento.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hoy derogado por el actual art. 250 nº 1 , 2º LECn ) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995 , entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber: a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que de derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987 ).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC , no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1 , 2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LECn De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LECn .) acreditar el título que le legitima para tal posesión, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil ), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987, 5 de Abril y 15 de Julio de 1988, Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996, entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuáles pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.'.

De igual modo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia, entre otras, de 28 de febrero de 2017 resume el significado del precario de la siguiente manera: ' Esta Sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).'.

II.- El comodato.

Esta Sala, entre otras resoluciones, en su sentencias de 13 de setiembre de 2018 y 20 de mayo de 2009 al respecto, con cita jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera , ante la problemática de las cesiones por terceros de viviendas a sus familiares y las crisis matrimoniales, declaraba lo siguiente: ' .. A partir de la definición legal contenida en el art. 1740 del CC , puede decirse que en realidad el comodato es un préstamo de uso cuyas principales notas características son la gratuidad y la duración temporal. Esta duración puede venir fijada por virtud de pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta, o en defecto de ambos, por la costumbre de la tierra ( art. 1750 CC ), expresión esta a entenderse, según la doctrina, dentro de los llamados usos jurídicos o usos sociales con trascendencia jurídica, hoy equiparados a la costumbre propiamente dicha por mor de lo dispuesto en el art. 1.3 del CC .

.. una situación de uso indefinido, conlleva la total desnaturalización del contrato de comodato, cuya característica esencial es precisamente su temporalidad como así se infiere del art. 1740 CC , que define el comodato como aquella modalidad de préstamo en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva.

Por lo tanto, pactado un comodato sin tiempo de duración y para un uso indefinido, cual ocurre en el caso debatido, lo que resulta incompatible con la naturaleza temporal del contrato en cuestión, se ha de concluir que en realidad no estamos ante un contrato de comodato o préstamo de uso propiamente dicho, sino ante el instituto de un precario de posesión concedida en virtud de un título de comodato que, si bien legitima al precarista en su posesión, se extingue al producirse la revocación del concedente al igual que previene el art. 1750 CC .

...

c) No puede obviarse la estrecha relación entre los conceptos de precario y comodato, de tal forma que en éste es precisa la 'entrega' no in genere sino para un uso determinado o un tiempo cierto, de tal manera que el concepto de precario se extiende al comodato en el que no se haya pactado la duración ni el uso al que haya de destinarse ( art, 1750 CC 'Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario', párrafo este último que debe ponerse en relación con la consideración anterior).

d) Ciertamente, la cesión de una vivienda para residencia o habitación del matrimonio o de la relación de análoga significación y, en su caso, descendientes, no puede ser considerada un 'uso preciso y determinado', dada su evidente indefinición sobre el uso o destino y sobre la duración, en contra de la más mínima seguridad jurídica ya que, siendo el comodato esencialmente temporal, aquí no se puede determinar cuándo concluye el uso o finaliza el tiempo del 'uso' o de la 'necesidad familiar '.'.

Este criterio ha sido el considerado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 26 de diciembre de 2005 , en la que al respecto se reflexiona lo siguiente ' ..... para solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido, habrá que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato, pero en el caso de que no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista.

....................

Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades: 1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil ., sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.

2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario , que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el '(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella', por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo , nos hallaremos ante un precario................. '.

Con posterioridad a dicha resolución el criterio en ella sustentado se ha mantenido, debiendo citarse al efecto las sentencias de 2 , 29 y 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 .'.

De igual modo, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 3 de diciembre de 2014 sostiene sobre esta figura contractual lo siguiente: ' 2.- Haciendo abstracción de este defecto, esencialmente formal y que hace adolecer de mala técnica casacional el recurso, es preciso analizar el fondo del asunto que es la calificación jurídica de lo que aparece pactado en un principio.

Se debe partir de la calificación jurídica de la situación de hecho que fue constituida por la lacónica frase de 'otorga a título gratuito... la cesión de uso de los terrenos...'. Ambas sentencias de instancia la califican de comodato. La de primera desestima la demanda por 'no dándose los requisitos legales para la extinción del comodato'. La de segunda afirma que nos encontramos 'ante una cesión gratuita de uso de unas parcelas, lo que puede caracterizarse como de un contrato de comodato'. Asimismo la jurisprudencia ha calificado de comodato la cesión gratuita de una casa para uso de vivienda conyugal ( sentencias de 2 octubre 2008 , 30 octubre 2008 , 13 noviembre 2008 , 13 abril 2009 , 30 julio 2009 , 14 julio de 2010 , 30 abril 2011 ) y la cesión a una cooperativa o a un grupo de trabajadores para el desarrollo de una actividad empresarial ( sentencias de 16 marzo 2004 , 25 febrero 2010 ). Esta última, de 25 febrero 2010 declara, como doctrina jurisprudencial: 'la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario'.

Partiendo, pues, de que se constituyó un contrato de comodato, éste es, como especie, junto al mutuo, del préstamo. Es el de uso por el que una parte entrega a la otra una cosa para que la use, durante un tiempo o para un uso concreto. Son dos partes -comodante y comodatario- como en todo contrato como negocio jurídico bilateral; es un contrato unilateral ya que tan sólo nacen obligaciones para el comodatario, que se reducen a conservar y servirse de la cosa y devolverla cuando llegue el plazo pactado o concluya el uso para el que se prestó, aparte del caso de que el comodante tuviese urgente necesidad de ello, conforme el artículo 1749 del Código civil y, como añade el 1750 si no consta plazo, ni el uso, puede el comodante o su causahabiente reclamarla a su voluntad.

El comodante otorgó el uso, calificado de comodato, explícitamente en escritura pública y el comodatario lo aceptó con la actuación material de colocar la caseta y las vallas. No se pactó plazo, se cedió el 'uso de los terrenos' y se constituyeron dos servidumbres de paso 'para la consiguiente ocupación del subsuelo...

así como para que REPSOL BUTANO, S.A. pueda acceder y llevar a cabo los necesarios trabajos de mantenimiento, reparación y explotación de la red...'

TERCERO .- Por lo cual, es claro el uso que deben darse a las servidumbres, pero no aparece plazo ni uso que corresponde a la cesión del terreno, por lo que, conforme al artículo 1750, los causahabientes del comodante pueden reclamarla a su voluntad, lo que implica que la sentencia de instancia ha vulnerado tal norma y debe ser casada.

Así, tanto si se considera que la situación ha devenido de comodato a precario, al ser reclamada la restitución, como si se aplica directamente el último inciso del artículo mencionado del Código civil, debe ser estimada la demanda.

Por tanto, la sociedad demandada deberá entregar las fincas propiedad de los demandantes'.



TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente ha de analizarse si como pretende la parte apelante la posesión que de la vivienda que junto con los actores es de su propiedad, con diversa cuota, lo es al amparo o no de título o en su caso, si de existir el mismo ha perdido eficacia o no.

A tal efecto se ha de considerar que las partes como consecuencia del otorgamiento el día 26 de octubre de 2016 de la escritura pública de aceptación y adjudicación de la herencia de sus causantes, el Sr. Romeo y la Sra. María Esther , devinieron copropietarios, en diversa cuota, de la vivienda objeto del actual litigio, pactando respecto de la misma lo siguiente: ' 4 ª Pactos complementarios de los herederos.

4.1.-Pactan expresamente los comparecientes, sin trascendencia registral alguna, que DON Santiago seguirá viviendo en el inmueble objeto de la presente escritura con el número uno del inventario ( vivienda en Avanto y Zierbana), en concepto de precario, es decir, sin pagar renta ni merced alguna, hasta el día TREINTA DE NOVIEMBRE DEL PRESENTE AÑO . No obstante lo cual, los gastos ordinarios que se originen de la vivienda (agua, luz, teléfono y comunidad) durante dicho periodo de tiempo serán de cuenta de DON Santiago .

Todos los gastos tanto judiciales como extrajudiciales que se originen por el incumplimiento de la obligación antes indicada, serán de cuenta del mismo señor.

... ' ( doc. nº 1 demanda).

Tal pacto, en el curso de la liquidación del caudal hereditario, cuya realidad y validez por haber sido otorgado con vicio del consentimiento por el demandado no se cuestiona, aunque aduzca el demandado que estuvo mal asesorado, lo que evidencia es que había vivido con sus padres, estos años, y tras fallecer su madre con su padre hasta su fallecimiento, en febrero de 2016, tras ello continuó en la vivienda, por lo que al producirse la adjudicación deviene en copropietario de la misma y por ello tiene derecho a usar del bien poseído en común, sin exclusión del derecho de los demás, de no ser que entre los copropietarios se adopte una decisión al respecto, al amparo del art. 398 Cº Civil , siendo ello lo que se refleja en el pacto antes transcrito, esto es podía vivir en la casa, sin pagar renta ni merced y sí los gastos derivados del uso la vivienda ( agua, luz, teléfono y la comunidad), pero solo hasta el día 30 de noviembre de 2016, apenas un mes después del pacto, siendo a partir de entonces una mera situación de precario careciendo de título o derecho alguno a seguir usándola con exclusión de los demás copropietarios, pues fue eso lo que ellos pactaron, que la vivienda debía quedar libre y tal pacto se ha cumplir no pudiendo dejarse el mismo al arbitrio de la voluntad de las partes ( art. 1255 y ss Cº Civil ).

Frente a tal consideración la parte demandada no ha probado la realidad del contrato de arrendamiento que aduce, pues si bien en la escritura referida se recoge como tiene una deuda con la masa hereditaria de 6.258,62 euros, que no cuestiona que no sea así, respecto de cuyo origen en el acto de juicio, la actora, la Sra. Rafaela declara que comprende aquellas cantidades por suministros y gastos de la vivienda que tras el fallecimiento del padre que asumía tales se continuaron cargando en la cuenta del mismo, beneficiándose de ellos el demandado que ocupaba la casa ( art. 1063 Cº Civil y la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de setiembre de 2010 y 28 de febrero de 2013 en relación con la situación de precario en el periodo de indivisión que precede a la partición hereditaria en la que los herederos adquieren, ahora sí, la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario), a lo que se une que también se incluye su parte como heredero de los gastos de funeral y una cantidad adeudada por una declaración de IRPF, negando percibir cantidad alguna de renta, frente a un interrogatorio al principio no muy concluyente al respecto.

Relación arrendaticia de la que ninguna prueba aporta el demandado, pues sosteniendo el abono de renta y si según su tesis aunque tenía que abandonar la casa el día 30 de noviembre de 2016 eludiendo lo así acordado ( plazo de un mes) los plazos obligatorios para el arrendador de 3 años del art. 9 LAU , cuyo cumplimiento pretende, debería seguir pagando la renta, y ello no hay constancia alguno en este tiempo como tampoco de su consignación de ser rechazada.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida cuando estima la demanda de desahucio por precario, con las matizaciones en la presente realizadas.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Llama Díaz de Cerio, en nombre y representación de Santiago , contra la sentencia dictada el día 18 de enero de 2018 por la Ilma. Sra.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo , en los autos de Juicio Verbal de desahucio por precario nº 309/17 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 014718.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.