Sentencia CIVIL Nº 324/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 266/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00324/2019
N30090
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Transcrito por IS
N.I.G. 15036 42 1 2018 0002790
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000266 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000402 /2018
Recurrente: Dª. Cecilia
Procurador: Dª. MONICA GARCIA MONTERO
Abogado: D. ALEJANDRO MANUEL PORTEIRO URIBARRI
Recurrido: D. Santos
Procurador: Dª. FATIMA PEREIRA SANTELESFORO
Abogado: D. JESUS SEOANE RODRIGUEZ
SENTENCIA
En A Coruña, a 20 de septiembre de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por el Ilmo. Sr.
magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, como Tribunal Unipersonal, con el número 266-2019
se tramita el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2018, por
la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , en el procedimiento
verbal registrado bajo el número 402-2018, en el que son parte:
Como apelante, la demandante DOÑA Cecilia , mayor de edad, vecina de Fene (A Coruña), con
domicilio en DIRECCION000 , NUM005 , provista del documento nacional de identidad número NUM000 ,
representada por la procuradora doña Mónica García Montero, y dirigida por el abogado don Alejandro-Manuel
Porteiro Uribarri.

Como apelado, el demandado DON Santos , mayor de edad, vecino de Ferrol (A Coruña), con domicilio
en la CALLE000 , NUM001 y NUM002 , NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número
NUM004 , representado por la procuradora doña Fátima Pereira Santelesforo, y dirigido por el abogado don
Jesús Seoane Rodríguez.
Versa la apelación sobre acción negatoria de servidumbre de paso.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Aceptando los de la sentencia de 28 de noviembre de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Sra. García Montero, en representación de doña Cecilia , contra don Santos , con imposición a la parte actora de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Modo de impugnación: Mediante recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquella. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículos 456.2 y 458 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente con número, de la entidad, indicando, en el campo 'concepto', la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio, la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones, la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así lo acuerda y firma SSª. Doy fe'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por doña Cecilia , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Santos escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 21 de mayo de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 27 de mayo de 2019, se registraron bajo el número 266-2019, y siendo turnadas a esta Sección el 30 de mayo de 2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 12 de junio de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Mónica García Montero en nombre y representación de doña Cecilia , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Fátima Pereira Santelesforo, en nombre y representación de don Santos , en calidad de apelada.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 9 de julio de 2019 se señaló para fallo el pasado día 17 de septiembre de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 28 de diciembre de 1985 don Santos , casado en régimen de gananciales con doña Cecilia , compró a una comunidades religiosas la finca que se identifica con el número NUM010 en el croquis que figura a continuación. En lo que aquí interesa, esta finca llegaba por el este hasta un cómaro o talud que la separaba de las colindantes por dicho viento, estando deslindada y amojonada. Sin embargo, al levantar el muro divisorio por el este, dejó un retranqueo. Se explica que se hizo así porque en el Plan Xeral de Ordenación Urbana estaba prevista una calle que arrancaría del camino o calle del sur, pasando por la parte posterior de las fincas NUM012 , NUM013 (que excluyen esa zona con un cierre vegetal) y la NUM009 (que estaba a campo). Sobre dicha finca se hicieron diversas construcciones, otorgándose escritura de declaración de obra nueva en el año 1995, e inmatriculándose en el Registro de la Propiedad.

El 13 de marzo de 2018 los cónyuges don Francisco y doña Cecilia procedieron a disolver su sociedad de gananciales, pasando a regirse por el régimen económico de separación absoluta de bienes, liquidando los gananciales, y adjudicando a doña Cecilia la finca NUM010 .

2º.- Don Santos es propietario de la finca señalada con el número NUM008 . El acceso a su finca lo hace desde el camino del sur, por sobre las fincas NUM012 , NUM013 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , para subir una rampa y salvar así el desnivel de unos dos metros.

3º.- Surgieron diferencias entre las partes, porque el Sr. Francisco plantó una tira paralela a la parte posterior del muro de cierre por el este, dejando así mermado el paso. Se afirmó por don Santos que la causa del enfrentamiento fue que el primitivo paso era un camino de carro, con una anchura de 90 centímetros, pero que ahora necesita como mínimo 2,20 metros para que pueda pasar un tractor pequeño con un remolque para triturar la maleza de su finca.

4º.- El 7 de junio de 2018 doña Cecilia formuló demanda en procedimiento verbal por razón de la cuantía, en la que manifiesta 'formular demanda de juicio verbal, en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso', exponiendo en sede fáctica que la finca del demandado 'goza en la actualidad de acceso libre y directo a camino público por su lindero este a través de lo que el informe denomina 'camino público del este' [...] existe un camino público ya ejecutado parcialmente y previsto en el PXOM de Fene que recorre el este de las parcelas NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 (parcela del demandado) dando servicio a todas ellas por ese viento. Dicho camino dispone no sólo de alumbrado público sino de saneamiento municipal [...] no es cierto que la finca núm. NUM008 , propiedad del demandado, se encuentre en situación de interclusa, sin acceso a camino público, sino que goza de un acceso claro, cómodo y bien definido, careciendo por lo tanto de objeto el esgrimir un derecho de paso y continuar invadiendo la finca de la Sra. Cecilia y otras anteriores y posteriores a la misma [...] no sólo se trata de la extinción del derecho de paso por poseer acceso a camino público sino que, como indica el perito, el acceso a través de las fincas NUM009 , NUM010 y NUM011 además de innecesario, le obliga a salvar un talud de casi dos metros de altura para acceder a su finca [...] la demandante se han visto abocada a soportar una injerencia a la que no está en forma alguna obligada: el paso a través de su propiedad con la consiguiente obligación de mantener libre y expedito dicha franja de paso, por el mero capricho del demandado que goza de un acceso directo a camino público [...] concurre la denegación del derecho de uso que se atribuye el demandado por extinción de la necesidad de su uso' , y en sede jurídica se argumenta sobre la acción ejercitada que 'En el presente caso se ejerce la acción negatoria de servidumbre predial de paso en sentido riguroso, puesto que se justifica:... 3.º) Y se prueba y razona cumplidamente que la eventual servidumbre legal forzosa por fundo intercluso está en la actualidad extinta, por existir acceso a camino público del predio del demandado.- El art. 568 CCiv prevé una causa específica de extinción de la servidumbre forzosa de paso, cual es la desaparición de la necesidad tenida en cuenta para su constitución, por el hecho de que el titular del fundo enclavado lo ha reunido a otro que está contiguo a camino público a través del cual ahora tiene acceso, deviniendo injustificado el mantenimiento del gravamen. También, en el caso de que se abriera nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada'. Para terminar suplicando que 'se venga a dictar sentencia por la que se estime la negatoria de servidumbre predial de paso que se ejercita, con declaración de que la finca de referencia de mi mandante no está gravada por servidumbre de paso ninguna...'.

5º.- El demandado se opuso alegando: (a) La falta de legitimación activa, porque la finca de la actora limitaba con el camino, no llegando hasta el talud, no siendo de su propiedad la franja de terreno ocupada por el camino. (b) La prescripción conforme al artículo 88 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, pues viene pasando por ese camino de unos dos metros de ancho desde hace más de 20 años. (c) El acceso por el otro camino del este de las fincas NUM014 , NUM005 y NUM006 no llega hasta su finca, por lo que no tiene derecho a pasar por ahí.

En el acto del juicio se aclaró que ese camino es una calle proyectada urbanísticamente, pero no trazada aún en la realidad, y que en este momento aún se trata de un camino privado.

6º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estableciendo: (a) La finca de doña Cecilia llega hasta el talud, por lo que es propietaria del terreno sobre el que discurre el camino litigioso. (b) No concurre la prescripción de 20 años porque se cuenta desde la entrada en vigor de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, y se interrumpió en el año 2014. (c) Pero considera que se acreditó la constitución de una servidumbre de paso, por negocio jurídico bilateral, con consentimiento tácito porque 'En este caso, se estima acreditado que en algún momento indeterminado en el tiempo existió una voluntad favorable por parte del entonces titular de la finca hoy propiedad de la demandante de constituir una servidumbre de paso a favor de la finca del demandado'. Desestimándose la acción negatoria de servidumbre de paso, con imposición de costas a la demandante. Pronunciamientos frente a la que esta se alza.



TERCERO.- Incongruencia de la sentencia .- En el primer motivo del recurso de apelación se plantea la incongruencia de la sentencia apelada, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se argumenta que en la demanda se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso, frente a la que el demandado opuso que la porción sobre la que se asentaría el camino no era propiedad de la demandante, así como la adquisición por usucapión del derecho de servidumbre que no fue interrumpido nunca. La sentencia apelada, tras afirmar que la propiedad de doña Cecilia sí llega hasta el talud (y por lo tanto la zona litigiosa es de su propiedad), rechaza la prescripción adquisitiva del derecho de servidumbre. Sin embargo, sin ninguna invocación por el demandado a la adquisición del derecho de servidumbre por negocio jurídico bilateral, se declara por vez primera en la sentencia, sin haberse alegado, causando indefensión al ahora recurrente, solicitando la nulidad de la sentencia.

El motivo debe ser estimado, aunque no la consecuencia que se pretende.

1º.- El artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular la congruencia de las sentencias, establece que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] en los escritos de demanda y contestación, y el fallo de la sentencia [ SSTS 204/2019, de 4 de abril (Roj: STS 1089/2019, recurso 3290/2016), 188/2018, de 5 de abril (Roj: STS 1226/2018, recurso 2463/2015), 698/2017, de 21 de diciembre (Roj: STS 4593/2017, recurso 1579/2015) y 10 de septiembre de 2012 (Roj: STS 7070/2012, recurso 1519/2010)].

Para la jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso, teniendo en cuenta el 'petitum' [petición] y la 'causa petendi' [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación. La incongruencia se produce cuando se altera la causa de pedir. Al aspecto jurídico de la causa de pedir se refiere la norma cuando menciona que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. La causa de pedir , por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio 'iura novit curia' descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa [ SSTS 6 de mayo de 2015 (Roj: STS 1944/2015, recurso 910/2013), 10 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6301/2013, recurso 2371/2011), 18 de junio de 2013 (Roj: STS 3438/2013, recurso 312/2011), 24 de octubre de 2012 (Roj: STS 8024/2012, recurso 1807/2008), 10 de septiembre de 2012 (Roj: STS 7070/2012, recurso 1519/2010), 18 de junio de 2012 (Roj: STS 4444/2012, recurso 169/2009) y 8 de julio de 2011 (Roj: STS 4869/2011, recurso 31/2007) entre otras muchas].

2º.- La sentencia apelada incurre en incongruencia, por alteración de la causa de oposición. En la contestación a la demanda no se alega la existencia de un negocio jurídico bilateral ( artículo 26 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 y 87.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006), sino exclusivamente la adquisición del derecho de servidumbre de paso por prescripción adquisitiva. Al resolver que existe la servidumbre por negocio jurídico bilateral, cuestión no planteada, ni sometida a debate, ni por lo tanto objeto de alegación y prueba, se genera una indefensión a la parte. Ni siquiera en el trámite de conclusiones se hizo alusión a la existencia de esa modalidad adquisitiva. Es una creación totalmente novedosa y voluntarista de la sentencia. Por lo que en ese particular se comparte la existencia de la incongruencia por alteración de la causa de pedir.

No obstante, esa incongruencia no genera la nulidad de la sentencia apelada, sino que este tribunal asuma plenamente la instancia en los términos del recurso.



CUARTO.- Determinación de la acción ejercitada .- Se recoge un amplio resumen textual del contenido de la demanda en el fundamento segundo de esta resolución en cuanto se considera que se incurre en una evidente contradicción, o cuando menos en una falta de claridad: Por una parte se sostiene que se ejercita una acción negatoria. Así se dice en el encabezamiento y en el suplico de la demanda, con alguna alusión en su cuerpo. La acción negatoria que tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo [ SSTS 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2299/2016, recurso 1660/2014), 9 de febrero de 2015 (Roj: STS 566/2015, recurso 264/2013), 24 de octubre de 2014 (Roj: STS 4176/2014, recurso 3341/2012), 11 de julio de 2014 (Roj: STS 2834/2014, recurso 1589/2012)]. Es decir, la acción negatoria niega la existencia de la servidumbre: La finca nunca estuvo gravada con servidumbre.

Pero es que por otro lado se hacen reiteradas menciones a la falta de necesidad del uso de la servidumbre, a que ya no es necesaria, a que tiene otro acceso por la vía del este, por ese camino con alumbrado público y alcantarillado, que ahora ya no estaría enclavada, que la servidumbre 'está en la actualidad extinta', con invocación del artículo 568 del Código Civil, que se refiere a la extinción de las servidumbres. Es decir, no se estaría ejercitando una acción negatoria, sino una extintiva. La servidumbre sí existe, pero procede su extinción por no ser ya necesaria.

El tribunal aprecia una cierta contradicción, no aclarada en el acto del juicio, en los planteamientos de la demanda. No es lo mismo sostener que nunca existió la servidumbre (negatoria), que afirmar que ya no es necesaria por tener acceso por camino público (extintiva). Los requisitos de una y otra acción son distintos.

Hasta el punto de que en el primer caso sí procede continuar el análisis de las pretensiones de la demanda; y en el segundo procedería la desestimación de la demanda sin mayor argumentación, pues la prueba practicada acreditó que don Santos no tiene derecho de paso por ese camino del este, que ni siquiera llega a su finca, y no pasa de ser un mero proyecto urbanístico sin desarrollar en la actualidad.

Teniendo en cuenta el encabezado y suplico de la demanda, así como parte de su argumentación, que las conclusiones en el acto del juicio se limitaron a la acción negatoria, debe entenderse que las alusiones a la existencia de otro acceso (en lo que insistió doña Cecilia al ser interrogada en el juicio), a la no necesidad actual de ese acceso, y a la extinción de la servidumbre, se trata de desafortunados argumentos de refuerzo, y que no se está ejercitando una acción extintiva.



QUINTO.- La protección registral .- Plantea la apelante, tanto en sus conclusiones ante el Juzgado como en el recurso, la protección que le otorgaría la inmatriculación de su finca en el Registro de la Propiedad.

Argumentación que debe rechazarse jurídicamente, por cuanto no le otorga protección alguna, ni convierte su derecho de propiedad en superior al que ostenta el demandado.

El artículo 207 de la Ley Hipotecaria regula que 'Las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha'. La cuestión radica en la limitación de efectos que establece la norma citada cuando la inmatriculación que se ha hecho conforme el artículo 205 de la Ley Hipotecaria.

Jurisprudencialmente [ SSTS 413/2019, de 10 de julio (Roj: STS 2436/2019, recurso 2788/2015), 19 de mayo de 2015 (Roj: STS 2336/2015, recurso 530/2013), 22 de enero de 2010 (Roj: STS 58/2010, recurso 2638/2005, o RJ Aranzadi 160), 15 de enero de 2001 (Roj: STS 115/2001, recurso 3678/1995, o RJ Aranzadi 1311), 18 de abril de 2000 (Roj: STS 3356/2000, recurso 2157/1995, o RJ Aranzadi 2975), y 21 de enero de 1992 (Roj: STS 290/1992)] se ha indicado que: a) El artículo 207 mencionado supone que el principio de fe pública registral en beneficio del tercero hipotecario deja de actuar durante el plazo de dos años a contar de la inmatriculación. Lo que no es más que una medida que suspende la fe pública registral respecto a una inmatriculación que se ha obtenido por un medio que al legislador le merece una sospecha de irregularidad y que si realmente ha producido una inexactitud del Registro de la Propiedad no pueda quedar consagrada por aquel principio, que, por ello, queda suspendida su eficacia. Por tanto, el alcance del artículo 207 de la Ley Hipotecaria es la limitación o paralización de la protección que brinda el artículo 34 de la misma Ley. Este es el efecto que produce la norma y constituye su calificación: es una limitación del efecto esencial del Registro de la Propiedad. Es un resorte cautelar que emplea la Ley por la desconfianza que entraña aquel procedimiento excepcional, y prueba de ello es que el lapso carencial establecido en el precepto sólo atañe a los regulados por los artículos 205 y 206 del mismo texto.

b) Ahora bien, matizando que inmatriculante no queda protegido ni antes ni después de los dos años desde la fecha del asiento de presentación. Lo que quiere decir el artículo 207 de la Ley Hipotecaria es que el adquirente del inmatriculante, al amparo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, no queda protegido hasta transcurridos dos años de la inscripción primaria, en consonancia con el artículo 34 de la misma Ley. Proteger al inmatriculante supondría atribuir mejor condición a los títulos inmatriculados por el cauce excepcional del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, que a los que lo fueron por procedimientos ordinarios. Y como quiera que los demandados son los inmatriculantes, no pueden verse protegidos por el principio de fe pública registral.

El Registro de la Propiedad protege al 'tercero' que adquiere conforme al Registro, a título oneroso.

Y el inmatriculante nunca es tercero.

Doña Cecilia no es tercero. Es la inmatriculante de la finca en el Registro, por lo que ninguna protección le otorga. Además, dada la fecha de la inmatriculación, no hay correspondencia con la base gráfica catastral, y el Registro nunca amparo datos de mero hecho, sino que pregona títulos jurídicos de adquisición.



SEXTO.- La acción negatoria .- Para que una acción negatoria de servidumbre pueda prosperar es preciso: (a) Que quien la ejercite acredite que tiene el dominio actual de la finca cuya libertad pregona, y que se vería afectada por la supuesta servidumbre. Carga de la prueba que corresponde al demandante (conforme a la distribución general establecida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Ya que mal puede existir una servidumbre sobre un inexistente dominio, al precisarse la concurrencia de un predio dominante y otro sirviente perteneciente uno y otro a distintos propietarios; por lo que si el demandante no acredita que es propietario de la zona en la que se proyecta el gravamen, carece de acción para negar servidumbre alguna [ SSTS 2 de febrero de 2006 (RJ Aranzadi 2695), 13 de junio de 1998 (RJ Aranzadi 4686), 29 de enero de 1998 (RJ Aranzadi 393), 19 de febrero de 1996 (RJ Aranzadi 1410), entre otras].

(b) Que el demandado ha perturbado la propiedad del actor, y además con la pretensión de ostentar un derecho real sobre la cosa (para reprimir perturbaciones de mero hecho pueden utilizarse las acciones posesorias). Carga de la prueba que igualmente recae sobre el demandante.

(c) Partiendo del principio general de que la propiedad se presume libre, conforme pregona el artículo 348 del Código Civil [ SSTS 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5518/2010, recurso 2244/2006), 15 de junio de 2009 (Roj: STS 3874/2009, recurso 1623/2004), 22 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7098/2008, recurso 2259/2002), 24 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 9364), 21 de diciembre de 2001 (RJ Aranzadi 10055), 11 de octubre de 1998 (RJ Aranzadi 7411), 16 de mayo de 1991 (RJ Aranzadi 3708), y 21 de octubre de 1987 (RJ Aranzadi 7306), entre otras], recae sobre el demandado acreditar que la finca del demandante está gravada con la servidumbre [ SSTS 11 de julio de 2014 (Roj: STS 2834/2014, recurso 1589/2012), 23 de diciembre de 1988 (RJ Aranzadi 9812) y 6 de diciembre de 1985 (RJ Aranzadi 6324)].

Analizando la concurrencia de tales requisitos: (a) La sentencia apelada considera acertadamente que está acreditado que la finca -incluyendo la porción sobre la que discurriría el camino- es hoy propiedad exclusiva de doña Cecilia , llegando el lindero este de la misma hasta el talud. (b) No es objeto de cuestión que don Santos sostiene que es titular de un derecho real de servidumbre sobre esa finca, que inicialmente fijó en 90 centímetros de ancho (medida del carro del país en esa zona), y que ahora pretende ampliar hasta los 2,20 metros de forma graciosa, de ahí su oposición a la demanda. (c) No habiendo acreditado este la existencia de su derecho a la servidumbre de paso por prescripción adquisitiva, único argumento esgrimido en la demanda (una vez rechazada la falta de legitimación activa), es forzoso estimar la demanda, aunque con matices.

SÉPTIMO.- Alcance de la acción ejercitada .- No obstante lo anterior y como ya se dijo, debe matizarse el alcance del pronunciamiento judicial. La libertad de la finca NUM010 se refiere exclusivamente en cuanto a que no está gravada con servidumbre de paso a favor de la finca NUM008 propiedad de don Santos . Pero no procede pronunciarse sobre los derechos de paso que pusieron de manifiesto los propietarios de las fincas NUM013 y NUM006 cuando testificaron en el acto del juicio. Por lo que, como puso de manifiesto el letrado de la parte demandada en sus conclusiones ante el Juzgado, puede darse la paradoja de que una sentencia dictada en un litigio contra estos otros propietarios sí se declare la existencia de la servidumbre. Pero sería exclusivamente en cuanto a ellos, excluyendo a don Santos o a quien sea titular del predio NUM008 , que sin embargo tendría que dejar pasar sobre su finca para acceder a la NUM004 y NUM014 . Es la consecuencia de las posibles divergencias en las defensas que puedan ejercitar las distintas direcciones jurídicas. Situación que no da lugar a un litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto el titular del predio NUM010 es libre de negar el paso a quien tenga por conveniente, y permitírselo a quien desee.

OCTAVO.- Costas .- Al estimarse la demanda en lo sustancial, las costas de primera instancia deben imponerse al demandado ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La estimación del recurso exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

NOVENO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

DÉCIMO.- Recursos .- Al ser la presente sentencia dictada por un solo magistrado, en un supuesto contemplado en el artículo 82.2.1º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al versar sobre un recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en juicio verbal por razón de la cuantía (superior a 3.000 euros e inferior a 6.000 euros), y no por la Audiencia Provincial como órgano colegiado, no cabe contra la misma recurso de casación para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo en la redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal; lo que a su vez excluye el recurso extraordinario por infracción procesal, tal y como se establece en el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptados en el acuerdo de 17 de enero de 2017 del Pleno no jurisdiccional de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo [ Autos del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2019 (Roj: ATS 6380/2019), 8 de mayo de 2019 (Roj: ATS 4982/2019), 3 de abril de 2019 (Roj: ATS 3627/2019), 13 de marzo de 2019 (Roj: ATS 2723/2019), entre los más recientes].

Si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [ Sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de mayo de 2015 (Roj: STSJ GAL 3936/2015), 22 de septiembre de 2017 (Roj: STSJ GAL 5808/2017) y 27 de febrero de 2019 (Roj: STSJ GAL 453/2019), entre otras].

Fallo

Por lo expuesto, el Tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha decidido: 1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Cecilia , contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 402-2018, y en el que es demandado don Santos .

2º.- Revocar la sentencia apelada; y en su lugar, estimando en lo que se infiere la demanda formulada, se acuerda: (a) Declarar que la finca que sita en el término municipal y parroquia de Fene (A Coruña), que se describe como 'Vivienda unifamiliar en el fugar de Lagares, compuesta de sótano dedicado a almacén, de una superficie aproximada de noventa y cinco metros cuadrados; planta baja, destinada a vivienda, de una superficie construida de ciento cuarenta y nueve metros con sesenta y seis decímetros cuadrados, y útil de ciento veintidós metros con dieciséis decímetros cuadrados y distribuida en: porche, vestíbulo, salón, cocina, baño, dormitorios y garaje; y planta alta, complementaria de la anterior, de una superficie de ciento cuarenta y tres metros con sesenta decímetros cuadrados y útil de ciento dieciocho metros con cincuenta nueve decímetros cuadrados y distribuida en: distribuidor, dos baños, estar y cuatro dormitorios y con un pequeño balcón en su frente. Tiene su acceso por la parte frontal de la edificación al cual se accede desde la carretera en el viento Oeste. se encuentra dotada de pozo de barrena y alcantarillado municipal, enclavada en un terreno con el que forma una sola finca de la superficie de veintiuna áreas y setenta y cuatro centiáreas, de los que corresponden a la edificación las superficies antes citadas. Linda el conjunto: Norte, Marcelino ; Sur, Marino ; Este, Natalia , Moises y Nemesio ; y Oeste, carretera', inscrita en el Registro de la Propiedad de Pontedeume, al tomo NUM015 , libro NUM016 de Fene, folio NUM017 , finca registral NUM018 , y catastral NUM019 , propiedad de doña Cecilia , no está gravada con servidumbre de paso a favor de la finca catastral NUM020 , propiedad de don Santos .

(b) Condenar a don Santos a que en lo sucesivo se abstenga de pasar sobre la finca de la demandante.

(c) Imponer a don Santos las costas ocasionadas en la primera instancia.

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4º.- Acordar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora doña Mónica García Montero por el importe del depósito constituido.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo.

Si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0266 19.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-