Sentencia Civil Nº 325/2009, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 273/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00325/2009

Rollo Núm. ................ 273/2009.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Illescas.-

J. Ordinario Núm. .......... 414/06.-

SENTENCIA NÚM. 325

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a quince de Diciembre de dos mil nueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 273 de 2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 414/06, sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante DESARROLLO YELES INDUSTRIAL S. L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Sánchez y RAMOS & ASOCIADOS GLASS S. L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villagarcía Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Sancho Rueda.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, con fecha veintiséis de Enero de dos mil nueve, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que parcialmente la demanda presentada por Desarrollo Yeles Industrial S. L. contra Ramos & Asociados Glass, condenando a estos a abonar a la actora la cantidad de 128.374,92?, con los intereses legales, sin condena en costas.

Estimo parcialmente la reconvención formulada por Ramos & Asociados Glass S. L., frente a Desarrollo Yeles Industrial S. L., condenando a esta a reparar los defectos constructivos que constan en el fundamento jurídico cuarto, a ejecutar las partidas no ejecutadas que constan en el fundamento jurídico quinto, dos muelles de carga traseros para furgonetas, y acometida eléctrica con armarios de contadores en la fachada de la nave, así como a abonar a Ramos & Asociados Glass el importe de 7.139,82?, sin condena en costas.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por DESARROLLO YELES INDUSTRIAL S. L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en fecha veintiséis de enero por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Illescas es recurrida en apelación por Desarrollos Industriales Yeles S. L., demandante principal, y por Ramos & Asociados Glass S. L., demandada y demandante de reconvención.

La primera de las recurrentes aduce un error en la valoración de la prueba, en las cantidades objeto de reclamación, en cuanto a los defectos de ejecución y en lo que se refiere a la falta de ejecución de varios de los trabajos, el cuarto motivo, que denuncia un error en la aplicación del derecho carece de contenido puesto que se limita a señalar que al haberse valorado de modo incorrecto la prueba se ha infringido el art. 1255 del Código Civil , siendo obvio que la sentencia no puede infringir un precepto que no contiene sino una declaración general y programática que fija la libertad de contratación cuando no impone el otorgamiento de ningún negocio jurídico de una determina forma.

Por su parte Ramos & Asociados Glass S.L. recurre alegando en primer término una falta de congruencia en la sentencia, puesto que, respecto de los trabajos que entiende mal ejecutados, su pretensión consistía en el pago del valor de realización de los trabajos y la sentencia condena a la parte actora a la realización de las labores de restauración necesarias; un error en la valoración de la prueba en cuanto al origen de los defectos de construcción del suelo de la nave, en lo relativo a la realización de algunos trabajos pactados que fueron realizados por la recurrente y, por último, en cuanto a la terminación de la obra, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Expuestos, en esta forma más clara, los términos de la litis en esta alzada es preciso comenzar por el motivo de Ramos & Asociados Glass S.L. que denuncia la falta de congruencia puesto que este vicio lo es de la sentencia en cuanto a su forma, como resulta con total nitidez por lo establecido en el art. 218 de la L.E.C ., para luego seguir con los motivos de recurso de Yeles Industrial S.L. relativos a los trabajos realizados fuera de lo presupuestado en el contrato y concluir, en examen conjunto con las alegaciones de Ramos & Asociados Glass S.L., por los aspectos que se relacionan con la realización de los trabajos y las consecuencias de ello.-

SEGUNDO: El art. 218 de la L.E.C . establece que las sentencias han de ser congruentes con lo que las partes pidan por lo que, en principio, no puede concederse cosa distinta de lo pedido ni tampoco más de lo pedido, en ambos casos, si se da algo no pedido o se da más de lo pedido, la sentencia será incongruente si bien, como ha declarado la jurisprudencia, sentencias 176/2005 de 22 de marzo y 354/2005 de 13 de mayo, el juicio de congruencia de la resolución exige la confrontación entre la parte dispositiva y el objeto del proceso, integrado por los elementos subjetivos y objetivos de la litis, esto es, las partes, la causa de pedir y el petitum y, en cuanto a estos últimos elementos, debe extenderse el pronunciamiento tanto al resultado que la parte pretende obtener cuanto a los hechos que sustentan su pretensión y a las normas aplicables siempre y cuando, respecto de estas, no puedan, o incluso deban, ser aplicadas de oficio.

En palabras de la sentencia 43/2007, de 22 de enero "Conforme reiterada jurisprudencia, el deber de congruencia de las sentencias consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (Sentencias de 15 de diciembre de 1995, 7 de noviembre de 1995, 4 de mayo, 10 de junio, 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998, 1 de marzo y 31 de mayo de 1999, y 31de octubre y 21 de diciembre de 2001 , entre otras muchas). Como precisa la Sentencia de 28 de julio de 1995 , «La finalidad del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión». Lo anterior debe completarse con la siguiente doctrina jurisprudencial: a) Para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (Sentencias de 22 de abril de 1988, 23 de octubre de 1990, 14 de noviembre de 1991, 25 de enero de 1994, 4, 5 y 21 de diciembre de 1999, y 23 de mayo de 2000 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (Sentencias de 11 de octubre de 1989, 16 de abril, 29 de octubre y 23 de diciembre de 1993, 25 de enero de 1994, y 4 de mayo de 1998 ); b) La exigencia del deber de congruencia no alcanza a los razonamientos alegados por las partes (Sentencias de 30 de abril y 13 de julio de 1991, y de 19 de abril de 2000 ),o por el Tribunal (Sentencia de 16 de marzo de 1990 ); por ello, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (Sentencias de 23 de enero, 28 de febrero, 23 de mayo, y 1, 8 y 25 de octubre de 2001 ), salvo que alteren causa pedir o estimen una excepción no aducida por la parte demandada ni apreciable de oficio (Sentencias de 26 de febrero, 25 de mayo, 27 de septiembre y 15 de octubre de 2001, y 24 de noviembre de 2005 ); y c) Sólo está legitimada para denunciar la incongruencia la parte a quien no se le hubiere resuelto una cuestión oportunamente propuesta (Sentencias de 30 de marzo de 1987, 1 de julio de 1988, 25 de enero de 1991, 8 de junio de 1993, 28 de julio de 1995, 31 de mayo de 2000, 22 de julio de 2003 y 2 de marzo de 2004 ).

Contrastado lo que pide Ramos & Asociados Glass, en cuanto a la acción que ejercita referida al cumplimiento defectuoso de las obras, y lo establecido en la sentencia es innegable que existe una total diferencia puesto que mientras la parte actora de reconvención pide que le sean abonadas las cantidades a que asciende la reparación de lo mal ejecutado, la sentencia lo que fija es que sea Desarrollos Yeles Industrial S. L. quien lleve a cabo las obras necesarias para cumplir con la entrega de la nave en las condiciones fijadas en el contrato y lo hace sobre la base del art. 1091 del Código Civil . Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto más arriba en orden a la flexibilización de la interpretación, no podemos decir que la sentencia sea incongruente, como se demuestra por las ocasiones en las que el Tribunal Supremo ha venido a resolver, y sin declarar que una sentencia incida en tal vicio, supuestos como el presente si bien esto no nos exime de analizar la cuestión suscitada por este motivo de recurso.

El Tribunal Supremo no se ha mostrado unánime a la hora de determinar si existe una prevalencia de aplicación de la reparación in natura, vía art. 1091 , sobre la reparación por sustitución, buena prueba de ello es lo que señala la sentencia 1275/2007 de 27 de noviembre que cita la recurrente y en la cual se señala "Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente". Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación "in natura"-, -sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales".

Ese, por tanto, en función de las circunstancias de cada caso como se podrá determinar si ha de prevalecer el cumplimiento in natura o si, por vía del art. 1098 , cabe dársela a la reparación por sustitución.

En este punto la sentencia de instancia no explica cuales son los datos por los que estima que ha de prevalecer lo establecido en el art. 1091 , que como hemos visto no siempre es prioritario, y tampoco en el recurso se no expresan tales razones, se limita la parte apelante a decir que en este "dadas las circunstancias concurrentes" procede la condena a indemnizar. Y esa falta de explicación no puede ser suplida ahora en esta instancia por lo que no hay razón alguna para no conceder el pago de la cantidad que se reclama, habida cuenta los hechos que sobre este punto, recoge la sentencia de instancia que considera que existen los defectos y tampoco cuestiona que exista una insuficiencia en cuanto a la prueba de su importe.

El motivo por tanto se estima.-

TERCERO: El siguiente motivo de recurso, primero de la parte demandante, denuncia un error en la valoración de la prueba por no haberse acogido su pretensión de que le sean abonados veintitrés mil cuatrocientos cincuenta con noventa y dos euros como parte pendiente del precio de la nave.

Hemos dicho con reiteración, sentencias 63/2009 de 24 de febrero y 71/2009 de 25 de febrero , que el error en la valoración de la prueba no permite que las partes puedan pretender, del Órgano de apelación, un nuevo examen de lo practicado en la instancia; primero porque la apelación no es un segundo juicio, sino una forma de controlar la correcta aplicación de la regla de valoración, y en segundo lugar porque si existen pruebas de tipo personal que se han practicado, y las cuales exigen de la inmediación de la que se carece en la segunda instancia, dado que la valoración es de todas las pruebas, no de forma aislada sino conjunta, no puede modificarse el criterio de valoración del juzgador de instancia que ha podido valorar no solo pruebas que también la sala puede examinar, como la documental, sino otras que no pueden valorarse, como la declaración de las partes, la testifical o, aunque de forma más limitada, la pericial. Es por ello por lo que solo cabe alegar un error en la valoración de la prueba cuando se ha omitido valorar algún medio de prueba que se ha practicado, cuando se ha valorado uno que no debió serlo, cuando se infringe una norma que determine cual es el valor que se ha de otorgar a un medio concreto o cuando, en el proceso de valoración, se han alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. En este caso lo que se denuncia es que la Juez a quo ha llegado a conclusiones ilógicas porque considera que no está probado el motivo para reclamar los veintitrés mil cuatrocientos cincuenta con veintidós euros cuando esa cifra resulta como diferencia entre el precio fijado en el contrato y de los pagos acreditados.

Es un hecho no negado que el contrato fijaba el precio de un millón ciento sesenta y dos mil cuatrocientos veintitrés euros más el impuesto sobre el valor añadido, lo que hace un total de un millón trescientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos diez con sesenta y ocho euros.

Quedando probados, y la propia parte recurrente los asume al reconocer y citar los documentos que los sustentan, pagos realizados por Ramos y Asociados por un total de un millón ciento noventa mil trescientos seis euros, a los que deberá añadirse el impuesto correspondiente abonado, que según los propios documentos asciende a la suma de ciento noventa mil cuatrocientos cuarenta y ocho con noventa y seis, lo que hace un total abonado de un millón trescientos treinta y cuatro mil cuatrocientos treinta y cuatro con noventa y seis euros.

Como se ha dicho la suma total que Ramos y Asociados debía abonar, según el contrato, es de un millón trescientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos diez con sesenta y ocho por lo que resta por abonar, por parte de Ramos Asociados, en relación con el precio total pactado en el contrato la suma de trece mil novecientos setenta y cinco con setenta y dos euros.

Así pues el recurso, en este punto, se ha de estimar en parte.-

CUARTO: El siguiente motivo de la actora, también sobre la base de un error en la valoración de la prueba, denuncia que no existen los defectos en la construcción de la nave.

De un modo de todo punto incorrecto se pretende, sobre la invocación de un error en la valoración de la prueba, alegar motivos que tiene que ver con la aplicación del derecho y, además, con introducción de una cuestión nueva, la prescripción de la reclamación realizada por Ramos y Asociados por haber transcurrido el plazo señalado por la Ley de Ordenación de la edificación.

En efecto, en su contestación a la reconvención ni en los hechos ni siquiera como mera cita de fundamentación jurídica se menciona la cuestión que ahora se trae a esta alzada por lo que de acuerdo con la reiterada doctrina, que establece "que no se pueden alegar ni resolver cuestiones distintas de las que fueron objeto de alegación y contradicción en la instancia (según el apotegma "pendente apellatione, nihil innovetur" y STS. 28.1.86, 12.5.87, 17.10.88, 25.6.90, 20.12.91, 18.1, 24.2 y 18.4.92, 2 y 16.7.93 ), y sin más límites que el impuesto por el principio prohibitivo de la "reforma in peius" (STS. 2.6.83, 11.7.90, 13.5.92 )" y la 323/2007 de 27 de diciembre. Y con mayor rotundidad en la sentencia 36/2005 de 31 de enero "la STS de 28 de diciembre de 1999 que recogíamos en la de esta Audiencia de 13 de mayo de 2005 , nos señala cuales son las reglas o principios procesales que impiden alegar cuestiones nuevas en segunda instancia: principios dispositivo (S. 8 febrero 1994 ); de rogación (Ss. 4 julio 1986, 5 mayo 1991, 23 marzo 1992, 18 mayo y 20 septiembre 1996, 11 julio 1997), que es faceta o aspecto procesal del dispositivo (Ss. 25 marzo y 14 noviembre 1994); de contradicción (Ss. 30 enero 1990 y 15 abril 1991); de igualdad de parte (Ss. 15 diciembre 1984 y 6 marzo 1990); de defensa, que veda la indefensión (Ss. 30 enero 1989 y 6 marzo 1990 y 25 noviembre 1991); preclusión (Ss. 15 diciembre 1984; 14 mayo 1987; 30 enero 1989; 6 marzo 1990 y 19 diciembre 1993), "lite pendente nihil innovetur" (Ss. 26 enero y 20 octubre 1998); "pendente apellatione nihil innovetur" (Ss. 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997); "iudex indicare debet secundum allegata el probata partium" (Ss. 19 octubre 1981 y 28 abril 1990); y prohibición de la "mutatio libelli" (Ss. 25 noviembre 1991 y 26 diciembre 1997)." y que es recogida por esta sala en sentencias como la 145/2007 de 20 de junio o la 271/2009 de 15 de octubre , por lo que desde ya procede la desestimación de este motivo de recurso.

A ello se ha de añadir que según el art. 18 de la citada Ley de ordenación de la edificación las acciones para exigir el cumplimiento dentro de los plazos de garantía, que se recogen en el art. 17, son de dos años a contar desde que se produzcan los daños, y sin perjuicio de lo que se establezca para la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de contrato, lo que supone que incluso asumiendo la tesis de la parte apelante de que el plazo de garantía es de un año, el plazo para el ejercicio de la acción concluye dos años después de que ese plazo de un año haya terminado y dado que la sentencia de instancia declara, y no se discute, que la entrega de la nave tuvo lugar en dos mil cinco, es claro que a la fecha de presentación de la reconvención, dos de abril de dos mil siete, aun no había prescrito la acción que se ejercita y ello sin perder de vista que dicho art. 18 no establece un plazo distinto de los que el Código Civil determina para el ejercicio de las acciones personales, de ahí que deje de forma expresa a salvo las acciones por incumplimiento contractual, siendo, los arts. 17 y 18 , más bien supuestos que contemplan situaciones similares a las que el art. 1909 del Código Civil recoge, por tanto una extensión de responsabilidad en beneficio de terceros que no han tomado parte en el contrato inicial. Dicho de otro modo, y siguiendo la sentencia 14/2009 de 21 de enero de la Sección Tercera de la Audiencia provincial de Las Palmas, "Sin embargo, el art. 17 y 18 de la L.O.E . delimitan responsabilidades y plazos de prescripción de tales responsabilidades o garantías "sin perjuicio de las responsabilidades contractuales" de los agentes de la construcción, es decir, instauran una responsabilidad no contractual frente a "los propietarios y terceros adquirentes", como expresa literalmente el art. 17 , por tanto se trata de una responsabilidad adicional y autónoma a la contractual que pueda existir entre comprador y vendedor del art. 1124 y concordantes del C.Civil , en concreto el saneamiento por vicios ocultos del art. 1484 y ss. del mismo texto. Dicho de otro modo, un propietario no vinculado contractualmente con el promotor o vendedor, podría pese a todo ejercitar las acciones de responsabilidad por vicios ruinógenos o no ruinógenos conforme a la L.O.E., pero si tiene vinculación contractual con el promotor además podrá ejercitar las acciones ordinarias derivadas del contrato, disciplinadas en cuanto a la prescripción por el art. 1964 del CC , como acciones personales comunes que prescriben a los quince años." Doctrina que ya esta Sala había asumido en su sentencia 346/2008 de 8 de octubre en la que se dice "por lo establecido en el citado art 18 de la LOE , es compatible y no se elimina por la existencia de las acciones de reclamación reguladas en la citada Ley. Es claro así que junto a estas acciones de responsabilidad de los intervinientes en la edificación que pueden ejercitar quienes han contratado directamente con el constructor la realización de la obra y también quienes siendo titulares finales de la misma no hubieran contratado por si su edificación con el constructor, coexisten las acciones que amparan a quien si contrato la edificación de la obra con el constructor que nacen del propio contrato de obra y de su incumplimiento, las cuales tienen otro plazo de prescripción (el de 15 años del art 1964 del C. Civil )"

El motivo, por tanto, se desestima.-

QUINTO: El primero de los motivos de recurso de Ramos y Asociados Glass S.L. denuncia un error en la valoración de la prueba que ha llevado a la Juez a quo a conceder a la parte actora la suma de ciento veintiocho mil trescientos setenta y cuatro euros por las ampliaciones de obra que modificaron el contrato, en concreto las oficinas y vestuarios, que fueron realizados en el exterior cuando, en un primer momento, se integraban dentro de la nave.

Es de recordar lo que se ha dicho acerca del error en la valoración de la prueba, entre otras en sentencia 267/2009 de 6 de octubre "Como hemos dicho hasta la saciedad, y buen ejemplo es la sentencia 8/2009 de 8 de enero "Respecto al de error en la valoración de la prueba, hemos señalado reiteradamente así sentencias de 6 de marzo, 22 de Abril de 2008 y de 14 de Julio de 2008 entre otras, al no ser la apelación un segundo juicio no se puede pretender, cuando se argumenta el mismo con base en un error en la valoración de las pruebas, que el Tribunal de segunda instancia asuma las funciones de examen de todos y cada uno de los medios y los valore, con sustitución de la función que tiene encomendada el juez de instancia. Lo que corresponde, en este punto, al órgano de apelación es verificar que se han valorado todos los medios que se han practicado, que no se ha valorado alguno que debió serlo, y que tiene influencia en el relato de hechos, que no se ha privado del valor que legalmente se de a un determinado medio de prueba y, por último, que en el proceso de valoración no se han alcanzado resultados absurdos, ilógicos o contrarios a las leyes físicas. Si no se da ninguno de tales supuestos el Tribunal que conoce de la apelación no puede modificar el criterio alcanzado por el juzgador de instancia, menos aun cuando ello se pretende para sustituirlo por el parcial e interesado.

También decíamos en la sentencia de 6 de julio de 2006 entre otras cuando se alega error en la valoración de la prueba que la revocación de la apreciación de la misma que razona el Juez de Instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha realizado el órgano judicial, ni sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones interesadas y subjetivas de la parte", que no es lo que la parte recurrente pone de manifiesto sino que pretende que esta Sala haga una valoración, conforme a su particular interés, de determinados documentos que ya han sido valorados por la Juez a quo. La juez de instancia expresa, en el segundo de los fundamentos de derecho, las razones que le llevan a considerar que la cifra reclamada por Desarrollos Yeles Industrial es correcta, examinado el informe pericial y explicando que no se puede, como se hace en la pericial de la parte demandada, una simple regla de tres respecto del precio total para obtener el valor que ha de tener las oficinas.

Si a ello añadimos, que es razonable que no de valor a un informe que ella misma califica de falto de datos, lo que ahora no se discute, que por mucho que se trate de un informe pericial el hecho de la ratificación en el acto del juicio supone que la Juez a quo haya contando con la inmediación de que se carece en esta alzada, el resultado no puede ser otro que la desestimación del motivo.-

SEXTO: En el siguiente motivo, también sobre la base de un error en la valoración de la prueba, la parte demandada pretende la revocación de la sentencia con el fin de que se condene a la parte actora al pago de las facturas que ha tenido que abonar la demanda para conseguir la nivelación de la maquinaria.

A diferencia de lo que sucede en el anterior motivo en este sí que cree esta sala que la Juez a quo no ofrece una conclusión lógica, de ahí que se pueda alterar su conclusión de no proceder el pago de las facturas y ello porque, si declara probado que existe una deficiente construcción del suelo de la nave por déficit de compactación, si no se discute que ese era un trabajo que debía realizar la parte actora y si resulta un desnivel que precisa de una nivelación de la maquinaria la única deducción lógica es que los costes que para Ramos y Asociados Glass supone el tener que llevar a cabo las operaciones de mantenimiento proceden de una falta de cumplimiento a las obligaciones asumidas en el contrato por la actora más aun cuando no se da una razón que pueda explicar de otro modo esa falta de nivel.

La sentencia de instancia da por cierto la existencia de la falta de adecuación del solado, la necesidad de nivelación de la maquinaria y que Ramos y Asociados Glass ha pagado por tales trabajos, ya que no pone en duda las facturas que como prueba documental han sido aportados por la actora de reconvención, por tanto es legítima, y ahora ha de ser asumida, su reclamación de ocho mil novecientos diecisiete con veintisiete euros por este concepto.

El motivo se estima.-

SEPTIMO: También con base en un error en la valoración de la prueba el siguiente motivo de la demandante de reconvención pretende la condena de Desarrollos Yeles Industrial al pago de la partida correspondiente a precercos.

Examinada la factura, que la parte apelante sitúa como base de su pretensión, esta sala considera de todo punto acertada la decisión de la Juez a quo.

En efecto, en la misma lo que se factura son las ventanas, realizadas con perfiles de las características que se detallan, y la colocación de los vidrios. En modo alguno se habla de que se coloque precercos, que en su caso debió hacerse con un desglose separado, como se realiza en cuanto a las ventanas misma y la colocación de los vidrios porque no es cierto, como dice la parte recurrente, que en este caso la referencia a precercos y perfiles se tenga que identificar ya que aquellos son la estructura que integrada en la obra permite la más fácil y exacta colocación de las ventanas, y comose ha dicho, en la factura, ya se llame precerco, ya se llame perfil, no existe un solo concepto que se factura por la colocación de dicha estructura sino solo de la realización de las ventanas y colocación de los cristales.

El motivo, por tanto, se desestima.-

OCTAVO: El último motivo de recurso de Ramos y Asociados, también denunciando un error en la valoración de la prueba, insta la revocación de la sentencia para que se le conceda la indemnización por retraso en la realización de la nave.

Nadie discute que la entrega de la nave se retrasó respecto de la fecha que se previó en el contrato; tampoco es hecho discutido que en gran medida ello se debió a las modificaciones que a instancia de la parte recurrente tuvieron que realizarse respecto el proyecto original y a ello hemos de añadir que no se ha probado que como consecuencia del retraso por parte de Ramos y Asociados tuviera que ampliarse el alquiler de la nave que tenia en Alcorcón o que tuviera que alquilar una nueva en donde seguir desarrollando los trabajos, ni siquiera que como consecuencia del retraso, y de no tener un lugar en donde desarrollar su actividad haya perdido clientes o se hayan visto alteradas, a la baja, los contratos que podía concertar con terceros, por lo tanto o bien es que nunca hubo cese de la actividad o que el mismo no le supuso perjuicio alguno y es de recordar que lo que se ha de resarcir, bien sea por vía del art. 1124 bien del art. 1902, ambos del Código Civil , son los daños y perjuicios ciertos no los hipotéticos o posibles, lo que frase descriptiva se ha venido a denominar "sueños de ganancia".

En definitiva, el retraso no es solo imputable a la parte actora, además no se ha probado que ese retraso haya afectado de algún modo a la actividad de la recurrente por lo que el motivo se ha de desestimar.-

NOVENO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DESARROLLO YELES INDUSTRIAL S. L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, con fecha veintiséis de Enero de dos mil nueve , en el procedimiento núm. 414/06, de que dimana este rollo, y en su lugar CONDENAMOS a RAMOS Y ASOCIDADOS GLASS S.L. a que abone a la actora la cantidad de ciento cuarenta y dos mil trescientos cincuenta con sesenta y cuatro euros más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia respecto de la cantidad reconocida en la misma y desde la fecha de esta sentencia en cuanto a la cantidad ahora reconocida; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de RAMOS Y ASOCIADOS GLASS S. L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, con fecha veintiséis de Enero de dos mil nueve , en el procedimiento núm. 414/06, de que dimana este rollo, y en su lugar CONDENAMOS a DESARROLLOS YELES INDUSTRIAL al pago de ciento noventa y siete mil ciento cincuenta y dos con ochenta y tres euros más el interés legal desde la fecha de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Estas cantidades se compensarán recíprocamente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-