Sentencia Civil Nº 325/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 227/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 227 (C-25) 13

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 288/12

JUZGADO de Marca Comunitaria nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 325/13

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de julio del año dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca Comunitaria e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre infracción de marca comunitaria, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Comunitaria con el número 288/12, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Deplaneta S.L.U., representada en este Tribunal por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigida por el Letrado D. José Agustín Mora Granell; y como parte apelada la mercantil demandante Bierzo Paradiso IAE, representada en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y dirigida por el Letrado D. Joaquín Ramón López Bravo, que ha presentado escrito de oposición e impugnación de la Sentencia, a la que también ha hecho oposición la parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Marca Comunitaria número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 288/12, se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta pro don Juan Carlos Olcina Fernández, Procurador de los Tribunales y de la mercatnil Bierzo Paradiso A.I.E. Contra la mercantil Deplaneta S.L.U. Y en consecuencia: a) Declaro que la mercantil Deplaneta S.L.U., ha realizado actos de violación de la marca comunitaria de la demandante nº 009391574 denominativa Templario para identificar una película cinematográfica. b) Condeno a la demandada: a la cesación en la utilización del signo. A la prohibición de realizar en el futuro actos consistentes en al utilización del signo Templario o cualquier otro que incorpore la denominación Templario (o semejante) que puedan vulnerar los derechos de Bierzo Paradiso A.I.E. A la retirada del tráfico económico de todos los elementos en los que se materialice la violación de la marca Templario, en especial pero no exclusivamente, las copias de la película en cualquier formato, el acceso a copias en las redes mundiales de comunicación, las páginas destinadas a la promoción de la película que vulneran los derechos de la actora, los anuncios, folletos, carteles y cualquier otro elemento de publicidad y/o merchandising que incorpore la marca Templario. A la destrucción de los productos ilícitamente identificados con el signo distintivo Templario que no estén ya en posesión del consumidor final. Al pago de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada del que se dio traslado a la otra parte, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 15 de mayo de 2013 donde fue formado el Rollo número 227/C-25/13, en el que se señaló, tras denegarse la celebración de vista oral, para la deliberación, votación y fallo el día 16 de julio de 2013, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. La Sentencia de instancia.Recursos.

La actora, Bierzo Paradiso Agrupación de Interés Económico, por razón de la producción de una película cinematográfica sobre la novela de Enrique Gil y Carrasco 'El señor de Bembibre', y para comercializarla bajo el título TEMPLARIO, solicitó el día 21 de septiembre de 2010 el registro del citado sustantivo como marca denominativa.

Dicha solicitud dio lugar al registro del citado signo que quedó registrado como marca el día 6 de marzo de 2011 con el número 00939154 para las clases 9, 38 y 41. Y tras describir la promoción de la citada producción bajo el título Templario, dice la demandante en su demanda:

'... ha quedado claro que cualquier persona con buena fe medianamente interesada en el mundo del cine tendría conocimiento de la actividad desarrollada por mi mandante bajo su marca Templario. Por ello, cualquier persona que estuviera interesada en estrenar una película en España tendría conocimiento de que el título Templario se correspondía con una marca registrada destinada a distinguir en el mercado una producción audiovisual. No podría alegar, por ello, desconocimiento o buena fe. Era público y notorio en el mundo del cine español la existencia del proyecto templario de mi mandante'.

Ante tal percepción, y tomado conocimiento de que el día 22 de julio de 2011 se estrenaba en España la película distribuida por la mercantil demandada, Deplaneta S.L.U., de título 'Templario', que en su versión original en inglés estaba intitulada como 'Ironclad', en la consideración que el uso de dicha denominación constituía una infracción de su marca comunitaria, remitió a la distribuidora un burofax para el cese del uso de 'Templario' como título de la película.

Es ante la inefectividad de tal requerimiento que formula demanda en la consideración de que el uso del término 'Templario' como título para la película puesto por Deplaneta S.L.U. para su distribuición, es constitutiva de infracción porque hay identidad absoluta del signo e identidad aplicativa absoluta por cuanto los fines de una película son entretener y están dentro de los servicios protegidos por la marca -clase 41-, siendo el producto en el cual se plasma la película es un instrumento cinematográfico -art 9-1-a) RMC.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda e impuesto las costas procesales.

Argumenta la resolución a quoque las películas cinematográficas están encuadradas, por extensión, dentro de la clase 9 de la Clasificación de Niza, siendo el signo usado por la demandada idéntico respecto de lo que es objeto de registro y, por lo indicado, para actividades encuadrables dentro de la clase citada para la cual está registrada la marca comunitaria. Es por ello que considera que hay infracción del artículo 9-1-b) RMC -riesgo de confusión- sobre la afirmación de que el signo es idéntico y el producto dentro de la clase 9, fijando en concepto de indemnización -que erróneamente omite del fallo- el derecho a regalía hipotética por importe equivalente al 5% sobre la cifra total de negocios a acreditar, en base a los parámetros que establece, en ejecución de sentencia.

Pues bien, dos recursos se formulan frente a esta Sentencia. De un lado recurre la demandada, Deplaneta S.L.U. que, tras invocar dos causas de infracción procesal, niega la existencia de la infracción. De otro, en trámite de oposición, formula impugnación la demandante Bierzo Paradiso Agrupación de Interés Económico, centrándose en lo relativo a la cuestión indemnizatoria.

Analizaremos en primer lugar las infracciones procesales denunciadas por la parte demandada-apelante para descender seguidamente sobre las cuestiones de fondo y, por tanto, sobre lo relativo a la existencia de la infracción y, de ser procedente, sobre sus consecuencias.

SEGUNDO.- Motivos procesales de impugnación. Falta de motivación - art 218-2 LEC - e infracción de la prohibición de Sentencias con reserva de liquidación - art 219 LEC -.

En un motivo del recurso de apelación, dos infracciones procesales imputa la demandada recurrente a la Sentencia que entiende, deben determinar la revocación de la misma, a saber, falta de motivación - art 218 LEC - e imposibilidad de dictar sentencias con reserva de liquidación en ejecución de sentencia - art 219 LEC -.

Analizaremos en este fundamento la denuncia sobre ambas infracciones.

1) Falta de motivación. Infracción art 218 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Señala la apelante que la Sentencia considera que hay infracción de la marca de la actora para las clases 9, 38 y 41 al usar Templario para identificar una película cinematográfica. Por tanto, considera el Juez que hay infracción en sus tres clases, cuando en la fundamentación se motiva únicamente la infracción por la clase 9. Ninguna motivación hay respecto de las clases 38 y 41.

El motivo se desestima.

La motivación sobre la existencia de la infracción se cumple con la concurrencia de los presupuestos de la infracción, identidad del signo, identidad del producto o servicio -art 9-1-a) RMC-. Resulta absolutamente inocuo la referencia posterior a otras clases de productos o servicios para los que está registrado el signo pues, a los efectos de la infracción, está definida la identidad aplicativa. La referencia por tanto en el fallo a tales otras categorías no tiene otra interpretación que la meramente ilustrativa del registro de la marca infringida.

2) Infracción de la prohibición de dictar Sentencias con reserva de liquidación para la fase de ejecución de sentencia. Infracción art 219 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Señala la recurrente que aun cuando en los fundamentos de derecho se trata de la cuestión indemnizatoria, dado que el fallo no contiene ningún pronunciamiento en este sentido, no impugna dicho pronunciamiento porque no existe - art 209-4 LEC -, habiéndose rechazado en la LEC cualquier pronunciamiento tácito, de modo que el error u omisión que no ha sido subsanada a tiempo - art 214 LEC - no puede serlo luego. En todo caso la Sentencia establece como indemnización en concepto de regalía hipotética el 5% de la cifra total de negocios que, dice, deberá acreditarse en trámite de ejecución de sentencia, y ello infringe el 219 pues la concreción del importe depende de una prueba de exhibición contable y una pericial cuyo objeto no ha sido concretado -se desconoce el plazo temporal y qué ingresos han de imputarse-, de modo tal que hay complejidad y cuando la hay el TS entiende que ello es criterio para que se desarrolle en otro proceso declarativo.

El motivo se desestima.

En cuanto a la omisión de pronunciamiento en el fallo sobre lo acordado en los fundamentos de derecho sobre la acción indemnizatoria, resulta evidente que se trata de una mera omisión material a subsanar incluso de oficio que, de buena fe, debió solicitarse al amparo del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al constituir ello el remedio procesal para tales situaciones. Por tanto, primero, nos encontramos ante un mero error material subsanable y segundo, que es susceptible de superación de oficio por parte del Tribunal.

Lo que es cuestión discutible es la interpretación del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Tribunal Supremo - STS 17 de junio de 2012 , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 - ha venido a reinterpretar la aparente prohibición contenida en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva - art 24 CE - en la consideración de que el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión - STS 16 de enero de 2011 - lo que le ha llevado a considerar que ...lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo a la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación... añadiendo que ... el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-, para concluir señalando que ... como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, a parte de la imprecindibilidad, a la mayor o menor complejidad..., doctrina que permite a este Tribunal afirmar que no hay infracción en la remisión a la fase de ejecución para determinar el importe cuantitativo, por más que sean discutibles las bases fijadas por falta de una más adecuada y exigible concreción pues, al margen de este inconveniente, la cuestión no plantea excesiva complejidad dado que se trata de obtener un dato económico -cifra total de negocios- de la presunta infractora sobre el que aplicar un porcentaje preestablecido -5%- haciéndolo a través de una prueba documental contable, siendo eventual la prueba pericial. Por tanto, no es acertada la crítica destinada a la revocación del pronunciamiento de raíz, sin perjuicio de que el Tribunal pudiera en su caso concretar las bases - propone el apelante el plazo temporal y qué ingresos han de imputarse- para mejorar la respuesta en la fase declarativa que facilite la respuesta en la fase de ejecución.

En todo caso, tal respuesta dependerá, lógicamente, del resultado de la motivación relativa al fondo de la cuestión que es el tema que seguidamente desarrollaremos.

TERCERO.- Motivos sustantivos de impugnación. Inexistencia de infracción. Planteamiento de la cuestión litigiosa. El uso de la marca desde la perspectiva de su titular -uso efectivo- y desde la perspectiva del presunto infractor -a título de marca-.

En relación a la cuestión sustantiva, objeta el recurrente que exista infracción de la marca comunitaria de la actora desde la perspectiva del artículo 9 párrafo primero RMC a partir de la consideración de que, no estando en cuestión la identidad entre los signos controvertidos -Templario-, que son idénticos, resulta cuestionable la identidad o similitud aplicativa en tanto las películas cinematográficas no estarían ni serían asimilables en ninguna de las clases para las que están registradas la marca en cuestión, señalando que conforme a STJUE de 19 de junio de 2012 , corresponde al órgano judicial determinar si un determinado producto está dentro de la clase genéricamente solicitada para el signo y en el caso, entiende el recurrente que el enunciado general de la clase 9 no es claro por amplio y diverso de modo que una marca solicitada de acuerdo con el enunciado general de la clase 9 no puede considerarse que cubra todos los productos encuadrados en dicha clase, como además se deduce de las conclusiones de la actora, por lo que entiende el recurrente que no es ajustada a derecho la interpretación que hace el Juez extendiendo el ámbito de protección a todos los productos, en especial, a las películas cinematográficas, rechazando en todo caso que la película sea especie del género instrumento cinematográfico pues una película no sirve para captar y proyectar, sino que es un producto consistente en una sucesión de imágenes y sonidos.

Y añade un argumento sobre el que la decisión de este Tribunal va a pivotar. Afirma que en todo caso, el signo se está utilizando por el demandado como título de una película.

Y decimos que sobre tal cuestión ha de tomarse la decisión porque el antecedente de la decisión ha de examinar si el uso del signo por la mercantil demandada lo es o no a título de marca.

CUARTO.- El uso de la marca TEMPLARIO como título cinematográfico por su titular, Bierzo Paradiso A.I.E.

Hemos dejado constancia al resumir el contenido de la demanda, que la marca se registra por la actora para su uso como título de una producción cinematográfica y tal circunstancia, dado que sólo consta el uso de 'Templario' como título de la película producida, nos deriva a la cuestión sobre si como título de la película, que tiene su propio régimen jurídico de protección como parte de la obra intelectual - art 10-2 TRLPI -, estamos ante un uso ' efectivo en la Comunidad' en el sentido del art 15 RMC, tomando consideración que conforme a la doctrina del Tribunal Europeo -SJUE 15 de enero 2009 -asunto C 495-2007- ' ...el concepto de «uso efectivo», en el sentido de la Directiva, ha de entenderse como un uso realizado efectivamente conforme a la función esencial de la marca, que consiste en garantizar al consumidor o al usuario final la identidad de origen de un producto o de un servicio, permitiéndole distinguir sin confusión posible ese producto o ese servicio de los que tienen otra procedencia ( sentencias de 11 de marzo de 2003 , Ansul, C 40/01, Rec. p . I 2439, apartados 35 y 36, así como de 9 de diciembre de 2008 , Verein Radetzky-Orden, C 442/07, Rec. p. I 0000, apartado 13)'.

Ahora bien, es lo cierto que desde una perspectiva activa o de la obligación del titular del uso para el mantenimiento del derecho de exclusiva sobre la marca 'Templario', contestar tal cuestión resultaría, como bien pone de relieve el Juez de Instancia, irrelevante, pues ni está planteada la caducidad ni -como es evidente- sería en ningún caso caducable al no haber transcurrido más de cinco años desde el registro -art 51-1-a) RMC-.

Esto no obstante, de lo que no cabe duda es de que sí puede plantearse la cuestión desde una perspectiva pasiva de la infracción porque, al igual que ocurre en el caso de la actora, también la demandada hace uso del signo registrado sólo para identificar una película cinematográfica y en relación a la acción declarativa de infracción de marca ejercitada por la actora, el análisis de si el uso que se hace del signo por el presunto infractor lo es o no a título de marca, constituye su presupuesto primario.

QUINTO.- El uso del signo ajeno por el tercero como presupuesto de la infracción.

En el sistema de la Directiva comunitaria de las marcas -Directiva 89/104/CEE, hoy 2008/95/CE- y en el Reglamento de Marca Comunitaria -40/94, hoy 207/09-, desde luego también en el sistema nacional de marcas - Ley 17/2001-, para que el uso de un signo por tercero pueda infringir una marca es preciso que tal signo sea usado a título de marca, pues sólo así se activa el ius prohibendi regulado, respectivamente, en los artículos 5 , 9 y 34 de las normas citadas que refieren, todas ellas, la facultad del titular de la marca a prohibir a tercero el usodel signo en el tráfico económico.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo es reiterada en este sentido.

Así (y por orden cronológico), en la Sentencia de 23 de febrero de 1999 - asunto C-63/97, BMW AG y BMW Nederland BV contra Deenik - se dice que el artículo 5 de la Directiva sólo permite prohibir a terceros las utilizaciones de signos llevadas a cabo ' ...con el fin de distinguir los productos o servicios de que se trata como originarios de una empresa determinada, es decir, como marca, o con fines distintivos', doctrina reiterada en la Sentencia de 14 de mayo de 2002 -asunto C-2/02 Michael Hölterhoff contra Ulrich Freiesleben -, al igual que en la Sentencia de 12 de noviembre de 2002 - asunto 206/01 , Arsenal Football Club y Matthew Reed- donde el Tribunal señala que '... el titular no puede prohibir el uso de un signo idéntico a la marca para productos idénticos a aquellos para los cuales se registró la marca si dicho uso no puede menoscabar sus intereses propios como titular de la marca habida cuenta de las funciones de ésta.....', reiterando que ' ...la función esencial de la marca es garantizar al consumido o al usuario final la identidad de origen del producto o servicio que con ella se designa, permitiéndole distinguir sin confusión posible de dicho producto o servicio de los que tienen otra procedencia'.

Esta jurisprudencia es seguida posteriormente por la Sentencia de 16 de noviembre de 2004 -asunto C-245/02 , Anhersuer-Busch Inc- donde, tras reiterar que el derecho de la marca debe quedar reservado a los casos en los que el uso del signo por un tercero menoscabe o pueda menoscabar las funciones de la marca y, en particular, su función esencial de garantizar a los consumidores la procedencia del producto, efectúa una interesante matización sobre el vínculo que debe apreciarse entre el uso del signo y la percepción del consumidor para determinar si hay o no uso a título de marca. Señala en este sentido: '... Así sucede, en concreto, cuando el uso del signo que se imputa al tercero puede denotar la existencia de una relación material en el tráfico económico entre los productos del tercero y la empresa de procedencia de estos productos. A este respecto, es preciso comprobar si los consumidores afectados, incluidos aquellos a los que les presentan los productos una vez han salido del punto de venta del tercero, pueden interpretar que el signo, tal como lo utiliza el tercero, designa o tiene por objeto designar la empresa de procedencia de los productos del tercero (véase, en este sentido, la sentencia Arsenal Football Club, antes citada, apartados 56 y 57).,...', jurisprudencia de nuevo confirmada en la Sentencia de 25 de enero de 2007 -asunto C-48/05 , Adam Opel AG, apart 21-, que encuentra un nuevo matiz en relación a un tipo concreto de infracción -el de la identidad absoluta, art 5-1-a) Directiva- en la Sentencia de 18 de junio de 2009 -asunto C-487/07 , LŽÓreal S.A. donde, tras recordar que '... El Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de declarar anteriormente que el derecho exclusivo previsto en el artículo 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/104 se concede para permitir que el titular de la marca proteja sus intereses específicos como titular de esta marca, es decir, para garantizar que dicha marca pueda cumplir las funciones que le son propias y que, por tanto, el ejercicio de este derecho debe quedar reservado a los casos en los que el uso del signo por un tercero menoscabe o pueda menoscabar las funciones de la marca', añade: ' ...Entre dichas funciones no sólo figura la función esencial de la marca, consistente en garantizar a los consumidores la procedencia del producto o del servicio, sino también sus demás funciones, como, en particular, la consistente en garantizar la calidad de ese bien o de ese servicio, o las de comunicación, inversión o publicidad. Así pues, la protección conferida por el artículo 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/104 es más amplia que la prevista en el artículo 5, apartado 1, letra b), cuya puesta en práctica exige la existencia de riesgo de confusión y, por lo tanto, la posibilidad de un perjuicio para la función esencial de la marca [véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas, Davidoff, apartado 28, así como O2 Holdings y O2 (UK), apartado 57]. Efectivamente, con arreglo al décimo considerando de la Directiva 89/104, la protección conferida por la marca registrada es absoluta en caso de identidad entre la marca y el signo y entre los productos o servicios, mientras que, en caso de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios, el riesgo de confusión constituye el requisito específico para la protección.'.

Pero, como en parte la menos, la determinación de lo que constituye uso a título de marca viene determinado por el tipo de marca de que se trate, hemos de completar el examen que nos ocupa analizando el alcance del título de una obra intelectual desde la perspectiva de su carácter distintivo cuando, al tiempo, constituye marca.

SEXTO.- Los títulos de obras en general y de películas en particular como marcas.

Aunque es cierto que, con carácter general, se ha admitido que los títulos de las obras intelectuales incluyendo los títulos de películas, series de televisión, libros y otras obras intelectuales puedan tener la consideración de marca, reconociéndoseles por tanto la correspondiente capacidad distintiva, tal apreciación se ha efectuado no sin ciertas matizaciones que son relevantes en el caso que nos ocupa.

Así, en el documento suscrito en noviembre de 2006 por el Comité Permanente -decimosexta sesión, Ginebra, 13 a 17 de noviembre- sobre Derecho de Marcas, Diseños Industriales e Indicaciones Geográficas de la OMPI, tras reconocerse a los títulos de series la posibilidad de cumplir la función de una marca al identificar y distinguir los capítulos sucesivos que tendrían la consideración de productos con un mismo origen empresarial, respecto de los títulos individuales matiza el documento,

'... La situación es diferente, sin embargo, en el caso de los títulos individuales, que normalmente no pueden optar a la protección por marca, ya que se trata de obras individuales que no van a ser seguidas por otras, formando una serie. A este respecto, se ha considerado que el público, en el mejor de los casos, puede asociar el título de un libro individual con un autor, por ejemplo, o con un tema, pero no con el origen del libro, es decir con su editor o impresor.'.

Es en este sentido en el que se pronuncia además la Sentencia del Tribunal de Primera instancia, hoy, Tribunal General, de 30 de junio de 2009 -asunto T-435/05, Danjac LLC contra OAMI - en el que, ante la desestimación de la oposición planteada por Danjac LLC a la solicitud del registro como marca del signo denominativo 'Dr. No.' por Mission Productions Gesellschaft Fur Film, Fernseh-und Veranstaltungsproduktion mbK formulada sobre la base del artículo 8-4 RMC alegando riesgo de confusión con marcas notorias anteriores no registradas Dr. No. y Dr. NO. utilizados en el tráfico económico para designar películas, DVD, vídeos, tebeos, grabaciones musicales, libros pósteres y figuritas de películas, el Tribunal, analizando entre las cuestiones planteadas si los signos Dr. No. y Dr. NO. habían sido utilizados por la demandante como marcas antes de la fecha de presentación de la solicitud de marca comunitaria, señala en su apartado 25:

'... el examen de los documentos presentados por la demandante pone de manifiesto que los signos Dr. No y Dr. NO no indican el origen comercial de las películas, sino su origen artístico. Efectivamente, a los ojos de un consumidor medio, los signos en cuestión, puestos sobre las carátulas de los vídeos o sobre los DVD, sirven para distinguir esta película de otras películas de la serie «James Bond». El origen comercial de la película se indica mediante otros signos, como «007» o «James Bond», puestos sobre las carátulas de los vídeos o sobre los DVD y que indican que su origen comercial es la empresa productora de las películas de la serie «James Bond». Por otra parte, aunque los beneficios generados por la película Dr. No en territorio comunitario pueden certificar el éxito comercial de dicha película en el referido territorio, no es menos cierto que no permiten acreditar la utilización de los signos en cuestión como indicadores del origen comercial.'.

Y añade -apart. 26-:

'Además, contrariamente a lo que sostiene la demandante, la distinción entre título y marca no es «irreal y artificial». En efecto, un mismo signo puede estar protegido como obra de carácter intelectual original por el derecho de autor y como indicación de origen comercial por el derecho de marcas. Se trata por tanto de derechos exclusivos diferentes basados en cualidades distintas, a saber, por una parte, la originalidad de una creación y, por otra, la idoneidad de un signo para distinguir el origen comercial de los productos y de los servicios [ sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 21 de octubre de 2008, Cassegrain/OAMI (Forma de una bolsa), T-73/06 , no publicada en la Recopilación, apartado 32]. Así, aunque el título de una película pueda estar protegido con arreglo a determinados Derechos nacionales como creación artística independiente de la propia película, no puede beneficiarse de modo automático de la protección reconocida a los indicadores del origen comercial, pues únicamente los signos que llevan a cabo las funciones características de las marcas pueden beneficiarse de esta protección.'.

Diferencia por tanto el Tribunal la función que cumple el titulo de una película respecto de la función que cumple una marca respecto de los productos y servicios que aspira a distinguir en el tráfico económico de los idénticos o similares de otros competidores. Se cuestiona por tanto, la capacidad distintiva del título de una obra concreta, entendida en el sentido de cumplir la función identificadora del origen empresarial del producto, cuando el título no cumple una misión distinta que la de designar esa obra en particular.

SÉPTIMO.- Decisión sobre la cuestión controvertida y sobre el litigio interpartes. El uso por Deplaneta S.L.U. del signo TEMPLARIO como título de la película que distribuye en España.

Pues bien, atendida la doctrina expuesta, entendemos que el requisito a que se refiere la jurisprudencia no se cumple en el caso desde la perspectiva que lo sea de identidad del signo y cuestionable similitud aplicativa, cuando el signo se utiliza en exclusiva como título de una película pues, en tal caso, aunque se realiza con ocasión de una comercialización de la película con la finalidad de penetrar en el mercado, se hace en relación a una obra intelectual, no respecto de las producciones en general u otros productos o servicios de las clases para la que el signo Templario está registrado, en modo tal que como título de una producción cinematográfica con temática relativa a los caballeros de la Orden del Temple, el uso del signo en absoluto contribuirá a crear un mercado, no ya para las producciones del titular de la marca sino en su uso para el presunto infractor, y ni siquiera permite distinguir, en interés del consumidor, dichos objetos de los productos de otras empresas pues, insistimos, el consumidor percibirá el signo Templario -que además no tiene especial fuerza distintiva- tal y como se le presenta, no como distintivo de un origen empresarial, de una productora, sino como un título cinematográfico, de ese producto intelectual en particular, sin que nada indique que le permitirá vincularlo al productor, al distribuidor o a cualquiera otras de las empresas que participan en el ámbito cinematográfico.

Procede en consecuencia estimar el recurso de apelación, desestimar consiguientemente la impugnación formulada por la parte demandante y revocar la Sentencia de instancia pues no hay infracción al no haberse hecho uso por Deplantea S.L.U., al titular la película por ellos distribuida 'Templario', de la marca comunitaria 'Templario' en concepto de tal.

OCTAVO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de la demandada ha sido estimado, no cabe imponerle las costas; y habiéndose desestimado la impugnación formulada por la parte demandante, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -. Procediendo la modificación del criterio de imposición de costas de la instancia en el sentido de hacer expresa imposición de las mismas a la parte demandante, al desestimarse en su integridad la demanda - art 394 LEC -.

NOVENO.- Depósito.

Habiéndose estimado el recurso de apelación de la demandada, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Habiéndose desestimado la impugnación formulada por la parte demandante, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la mercantil Deplaneta S.L.U., representada en este Tribunal por el Procurador D. Vicente Miralles Morera, y desestimando la impugnación formulada por la demandante Bierzo Paradiso I.A.E., representada en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández, recursos ambos formulados contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Marca Comunitaria número dos de los de Alicante de 24 de enero de 2013 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, debemos absolver y absolvemos a la demandada de cuantas pretensiones se han deducido frente a ella por la parte actora, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte actora; y sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante Deplaneta S.L.U. y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte impugnante Bierzo Paradiso A.I.E..

Se acuerda la devolución al apelante Deplaneta S.L.U. de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Se declara la pérdida del depósito efectuado por Bierzo Paradiso I.A.E. para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior esolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-