Sentencia Civil Nº 325/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 386/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00325/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 386/14
En OVIEDO, a quince de Diciembre de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº325/14
En el Rollo de apelación núm.386/14 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el
número 77/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Pola de Lena siendo apelante
EDIFICACIONES MEJIDO Y ARES S.L.U., demandado en primera instancia, representado/a por el/la
Procurador/a Sr./a Martínez Fernández y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Graña Barreiro; y como partes
apeladas DOÑA Erica y DOÑA Filomena , demandantes en primera instancia, representados por el/la
Procurador/a Sr./a González de Cabo y asistidos por el/la Letrado Sr./a Saracho González; ha sido Ponente
el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pola de Lena dictó sentencia en fecha 31-07-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Doña Erica y Doña Filomena representado por la Procuradora Sra. Fernández Vázquez frente a Edificaciones Mejido y Ares S.L.U., representada por la Procuradora Sra. Martínez Fernández y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 9.602,81 euros, más los intereses legales, con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte recurrente. En fecha 5-11-14, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: ' UNICO.- El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia, en lo que aquí interesa, a las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; en el caso enjuiciado la parte apelante pretende que se reproduzca una prueba que sin embargo fue practicada en la instancia, con el añadido de que el testigo manifestó haber sido autor material de los trabajos, junto con su socio; ese conocimiento directo del devenir de la obra subcontratada y de los términos en que la misma fue llevada a cabo, hace irrelevante que no haya acreditado documentalmente su condición de administrador de la empresa subcontratada, por lo que se rechaza recibir el pleito a prueba en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo ha dictado la siguiente PARTE DISPOSITIVA Se rechaza reproducir nuevamente la prueba propuesta en el otrosí del escrito de interposición de recurso presentado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Fernández en representación de la apelante Edificaciones Mejido y Ares S.L.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9-12-14.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda interpuesta al amparo del artículo 1902 , 1903 y concordantes del Cc . por la arrendataria y subarrendataria del local inundado contra la empresa que ejecutaba la reforma del edificio por encargo de la comunidad de propietarios; interpone recurso dicha empresa por infracción del artículo 1.903 al no haber aceptado la sentencia su alegato de falta de legitimación pasiva, pese a constar que los daños obedecían a lo ejecutado por otra compañía a la que la condenada había subcontratado parte de su cometido y, en relación a este, actuaba con plena libertad e independencia, esto es bajo su exclusiva responsabilidad al no haberse reservado la anterior facultades de dirección, vigilancia o supervisión; en segundo invoca error en la valoración de la prueba sobre el alcance del daño emergente en continente y contenido, y sobre lucro cesante.



SEGUNDO.- Ciertamente el TS tiene declarado que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil 'requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SSTS de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras). Se trata de una responsabilidad directa del empresario ( SSTS de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( SSTS de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( SSTS de 30 de noviembre de 1985 , 13 de mayo de 2005 ).' Ahora bien, es asimismo jurisprudencia de esa Sala la que señala que 'puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 ). En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 ( SSTS 25 de enero 2007 ; 17 de septiembre 2008 ).' Pues bien, en el caso revisado debe decirse que la recurrente no ha desvirtuado la 'culpa in eligendo' que debe imputársele por haber seleccionado como colaborador a quien no ofertaba garantías de un adecuado y cuidadoso desempeño de su quehacer profesional, de manera que procede desestimar el primer motivo del recurso y conoceremos seguidamente del invocado error en la valoración de la prueba practicada sobre el daño emergente y lucro cesante.



TERCERO.- La recurrente admite que la primera filtración se produjo en la madrugada del lunes 20 de enero y se repitió al menos el jueves 23, pretendiendo en consecuencia que se reduzcan a esos dos días los perjuicios de la paralización de las actividades que se desarrollaban en el local; sin embargo esas premisas son suficientes para refutar el denunciado error en la valoración de la prueba pues es evidente que la importante inundación padecida no podía remediarse a corto plazo, ni podía reanudarse entre tanto la actividad docente pues el informe del Sr. Simón refleja que subsistía un goteo intermitente que la arrendataria había tratado de combatir con la disposición de diversos recipientes en los puntos donde se producía la filtración; ese contexto es incompatible con el nivel mínimo de habitabilidad de un local en el que se impartían clases, máxime mientras existiera el riesgo de que se reprodujera dicho evento, como efectivamente sucedió por no haber adoptado la empresa subcontratada medidas de protección provisional mientras terminaba la obra; así pues se desestima también este segundo motivo del recurso.



CUARTO.- El daño en continente y contenido resulta sin embargo más dudoso porque ambos peritos llegan a parecidas conclusiones respecto al área de la tarima flotante directamente afectada por la inundación, que uno cifra en 43 m² y otro en 39 m²; el resto quedó incólume, de manera que su sustitución solo se justifica en razón a la posible diferencia de tonalidad con el original.

Es verdad que los Tribunales han sido sensibles a la apreciación del daño estético, pero no lo es menos que en general este se ha estimado concurrente en viviendas o espacios habitables en los que se aspira al máximo nivel de confort y por tanto se rechazan pequeñas diferencias que sin embargo sean constatables con una mediana atención; ello no obstante no puede serse igualmente exigente con un local destinado a gimnasio o sala de rehabilitación, como el que nos ocupa, ni menos aún con un suelo de madera que incorpora naturalmente y desde un principio cambios de tonalidad que podrían enmascarar las leves diferencias entre el material a conservar y el de sustitución.

Centrándonos en el mobiliario, convendremos que la seguridad que deben proporcionar a sus usuarios los sillones en cuestión exigen un perfecto apoyo en el suelo que elimine cualquier viso de inestabilidad; ninguno de los peritos ha contemplado la posibilidad de la sustitución de la base de madera u otras fórmulas más conservadoras, de manera que tampoco lo hará el Tribunal; ahora bien el informe del Sr. Carlos Daniel es el más próximo en el tiempo y por tanto el que mejor permite apreciar los efectos que el agua pudo haber producido en los muebles en cuestión porque para entonces la madera ya había secado y por tanto la deformación residual podía considerarse definitiva; dicho informe constata que en la última visita el defecto se había corregido espontáneamente en uno de los muebles y por consiguiente procede excluirlo de la indemnización, máxime cuando el daño o perjuicio es un hecho que no se presume sino que debe ser probado cumplidamente ( S.T.S. de 20 de julio de 2.000 , 25 de Noviembre de 1994 y 21 de Abril de 1992 , entre otras ), como presupuesto que es del derecho de reparación, de manera que cualquier duda a este respecto debería jugar en contra de quien dice haberlo sufrido pues es quien debería haberlo probado de forma inequívoca.

Esto último nos hará rechazar la petición que se deducía por daño estético y la sustitución del tercer sillón, por lo que se estima en parte el recurso.



QUINTO.- El pronunciamiento que antecede determinará que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , no se haga condena en las costas devengadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se rechaza reproducir nuevamente la prueba propuesta en el otrosí del escrito de interposición de recurso presentado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Fernández en representación de la apelante Edificaciones Mejido y Ares S.L.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9-12-14.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda interpuesta al amparo del artículo 1902 , 1903 y concordantes del Cc . por la arrendataria y subarrendataria del local inundado contra la empresa que ejecutaba la reforma del edificio por encargo de la comunidad de propietarios; interpone recurso dicha empresa por infracción del artículo 1.903 al no haber aceptado la sentencia su alegato de falta de legitimación pasiva, pese a constar que los daños obedecían a lo ejecutado por otra compañía a la que la condenada había subcontratado parte de su cometido y, en relación a este, actuaba con plena libertad e independencia, esto es bajo su exclusiva responsabilidad al no haberse reservado la anterior facultades de dirección, vigilancia o supervisión; en segundo invoca error en la valoración de la prueba sobre el alcance del daño emergente en continente y contenido, y sobre lucro cesante.



SEGUNDO.- Ciertamente el TS tiene declarado que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil 'requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SSTS de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras). Se trata de una responsabilidad directa del empresario ( SSTS de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( SSTS de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( SSTS de 30 de noviembre de 1985 , 13 de mayo de 2005 ).' Ahora bien, es asimismo jurisprudencia de esa Sala la que señala que 'puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 ). En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 ( SSTS 25 de enero 2007 ; 17 de septiembre 2008 ).' Pues bien, en el caso revisado debe decirse que la recurrente no ha desvirtuado la 'culpa in eligendo' que debe imputársele por haber seleccionado como colaborador a quien no ofertaba garantías de un adecuado y cuidadoso desempeño de su quehacer profesional, de manera que procede desestimar el primer motivo del recurso y conoceremos seguidamente del invocado error en la valoración de la prueba practicada sobre el daño emergente y lucro cesante.



TERCERO.- La recurrente admite que la primera filtración se produjo en la madrugada del lunes 20 de enero y se repitió al menos el jueves 23, pretendiendo en consecuencia que se reduzcan a esos dos días los perjuicios de la paralización de las actividades que se desarrollaban en el local; sin embargo esas premisas son suficientes para refutar el denunciado error en la valoración de la prueba pues es evidente que la importante inundación padecida no podía remediarse a corto plazo, ni podía reanudarse entre tanto la actividad docente pues el informe del Sr. Simón refleja que subsistía un goteo intermitente que la arrendataria había tratado de combatir con la disposición de diversos recipientes en los puntos donde se producía la filtración; ese contexto es incompatible con el nivel mínimo de habitabilidad de un local en el que se impartían clases, máxime mientras existiera el riesgo de que se reprodujera dicho evento, como efectivamente sucedió por no haber adoptado la empresa subcontratada medidas de protección provisional mientras terminaba la obra; así pues se desestima también este segundo motivo del recurso.



CUARTO.- El daño en continente y contenido resulta sin embargo más dudoso porque ambos peritos llegan a parecidas conclusiones respecto al área de la tarima flotante directamente afectada por la inundación, que uno cifra en 43 m² y otro en 39 m²; el resto quedó incólume, de manera que su sustitución solo se justifica en razón a la posible diferencia de tonalidad con el original.

Es verdad que los Tribunales han sido sensibles a la apreciación del daño estético, pero no lo es menos que en general este se ha estimado concurrente en viviendas o espacios habitables en los que se aspira al máximo nivel de confort y por tanto se rechazan pequeñas diferencias que sin embargo sean constatables con una mediana atención; ello no obstante no puede serse igualmente exigente con un local destinado a gimnasio o sala de rehabilitación, como el que nos ocupa, ni menos aún con un suelo de madera que incorpora naturalmente y desde un principio cambios de tonalidad que podrían enmascarar las leves diferencias entre el material a conservar y el de sustitución.

Centrándonos en el mobiliario, convendremos que la seguridad que deben proporcionar a sus usuarios los sillones en cuestión exigen un perfecto apoyo en el suelo que elimine cualquier viso de inestabilidad; ninguno de los peritos ha contemplado la posibilidad de la sustitución de la base de madera u otras fórmulas más conservadoras, de manera que tampoco lo hará el Tribunal; ahora bien el informe del Sr. Carlos Daniel es el más próximo en el tiempo y por tanto el que mejor permite apreciar los efectos que el agua pudo haber producido en los muebles en cuestión porque para entonces la madera ya había secado y por tanto la deformación residual podía considerarse definitiva; dicho informe constata que en la última visita el defecto se había corregido espontáneamente en uno de los muebles y por consiguiente procede excluirlo de la indemnización, máxime cuando el daño o perjuicio es un hecho que no se presume sino que debe ser probado cumplidamente ( S.T.S. de 20 de julio de 2.000 , 25 de Noviembre de 1994 y 21 de Abril de 1992 , entre otras ), como presupuesto que es del derecho de reparación, de manera que cualquier duda a este respecto debería jugar en contra de quien dice haberlo sufrido pues es quien debería haberlo probado de forma inequívoca.

Esto último nos hará rechazar la petición que se deducía por daño estético y la sustitución del tercer sillón, por lo que se estima en parte el recurso.



QUINTO.- El pronunciamiento que antecede determinará que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , no se haga condena en las costas devengadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente F A L L O Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la compañía EDIFICACIONES MEGIDO Y ARES S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lena en los autos de que este rollo dimana condenamos a aquella al pago de CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES EUROS con OCHENTA CÉNTIMOS (4.533,80 #) a Dña. Erica , y CIENTO CINCUENTA Y TRES EUROS (153 #) a DÑA. Filomena , dejando sin efecto la condena en las costas devengadas en la instancia; dichas cantidades devengarán los intereses previstos en la sentencia recurrida y no se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en la apelación.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/