Sentencia Civil Nº 325/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 234/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00325/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 234/15

Autos: procedimiento ordinario 70/14

Juzgado: PRIMERA INSTANCIA Ciudad Real, número 1

SENTENCIA Nº 325

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a veintiuno de diciembre de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000070 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2015, en los que aparece como parte apelante, Jose Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR, asistido por el Letrado D. DIONISIO PEREZ MUÑOZ y como parte apelada, Abel y Balbino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ROSA MARIA REDONDO GUARNIZO, asistido por el Letrado D. PEDRO DEL NERO PARDO, sobre procedimiento ordinario, siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 19 de marzo de 2015 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª ROSA MARIA REDONDO GUARNIZO en nombre y representación de Dª Abel y de D. Balbino frente a D. Jose Miguel , representado por la procuradora de los tribunales Dª ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se condena a D. Jose Miguel a restituir a Dª Abel y a D. Balbino la posesión y propiedad sobre los 3.200 metros cuadrados de la subparcela a) y los 21.448 metros cuadrados de la ela b de la finca número NUM000 descrita en la demanda.

2.- Procede declarar que la linde entre la finca propiedad de los actores y la propiedad del demandado se fija conforme se establece en la cartografía de la Dirección General del Catastro.

Condenamos al demandado al abono de las costas procesales.'

Con fecha 16 de abril de 2015, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva, es del tenor literal siguiente:

ACUERDO: Estimar la petición formulada por la procuradora Dª ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR en nombre y representación de D. Jose Miguel de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

'FALLO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª ROSA MARIA REDONDO GUARNIZO en nombre y representación de Dª Abel y de D. Balbino frente de D. Jose Miguel representado por la procuradora de los tribunales Dª ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR, con desestimación de la demanda reconvencional presentada de adverso, con los siguientes pronunciamientos:...'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por la parte demandada se presenta recurso de apelación frente a la sentencia que estima la demanda, alegando cosa juzgada e infracción de ley y de doctrina legal; igualmente en cuanto a su demanda reconvencional desestimada se alega infracción de ley y de doctrina legal.

Por la parte demandante se solicita la desestimación del recurso.

La demanda plantea una acción reivindicatoria unida a una acción de deslinde, al entender los recurrentes que parte de una finca que dice les pertenece la está poseyendo el demandado. Por parte de éste se pide la desestimación de la demanda, planteando demanda reconvencional, en la que, sobre la base de la prescripción adquisitiva, pide se declare su propiedad sobre la parte de finca que reivindican los demandantes.

SEGUNDO: La primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la excepción de cosa juzgada que plantea el recurrente. Señala a este respecto que los demandantes ya plantearon la misma cuestión en el procedimiento ordinario nº 328/2003 del Juzgado nº 1 de esta capital, existiendo entre éste procedimiento y el actual la triple identidad (objetiva, subjetiva y causal) que exige la jurisprudencia a la vista de lo establecido en el art. 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ciertamente existe una clara identidad entre las partes, el objeto de los procedimientos y las acciones ejercitadas, pues en ambos se plantea la misma cuestión y ello hasta el punto de que lo que básicamente se afirma por los demandantes es que en la sentencia de apelación dictada por esta Audiencia lo que se señalaba es que no habían transcurrido los dos años a lo que hace referencia el art. 207 de la Ley Hipotecaria para que la inscripción en base al art. 205 de la misma ley pudiera ser opuesta a terceros, señalando que esa sería la causa de la desestimación que la demanda, requisito que hoy sí se cumpliría, por lo que estaríamos ante un hecho nuevo que desvirtuaría el efecto de cosa juzgada que pretende hacerse valer por el demandado.

Pues bien, no hay sino que leer las dos sentencias que se dictaron en el anterior procedimiento para comprobar que la desestimación se produce ante la falta de acreditación de la titularidad de lo que se reivindicaba, no siendo sino un argumento más en esa valoración el que hacía referencia a la falta del requisito temporal del art. 207 de la Ley Hipotecaria . Y siendo esto así es evidente que lo que se plantea ahora por los demandantes no es sino volver a la misma cuestión ya juzgada y desestimada, no estando ante ninguna cuestión nueva por el hecho de que ahora se invoque el que se podría hacer valer el art. 207. Aunque a este respecto no hay que olvidar que los efectos del artículo 207 se despliegan sobre los terceros que confíen en la publicidad del Registro de la Propiedad una vez transcurridos los dos años que el precepto señala, pero no sobre los propios inmatriculantes, como son los demandantes, pues, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 de la Ley Hipotecaria la inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, amén de no poder perjudicar los efectos derivados del principio de publicidad registral al adquirente anterior a la inmatriculación, ni beneficiarse de ello el que no puede ser calificado como tercero de buena fe de conformidad con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , al no ser la donataria adquirente a título oneroso.

En definitiva, que nos encontramos ante una situación totalmente similar a la que se planteó en el procedimiento 328/03 del Juzgado nº 1 de Ciudad Real, por lo que la excepción de cosa juzgada debe ser estimada.

TERCERO:El recurrente no sólo plantea la desestimación de la demanda, revocando en este aspecto la sentencia dictada por el Juez a quo, sino que igualmente solicita la estimación de la demanda reconvencional, aunque ahora en el recurso la limita al supuesto de prescripción extraordinaria del art. 1959 del Código Civil , esto es la posesión no ininterrumpida durante más de 30 años a título de dueño.

Para ello señala que la parcela controvertida, la NUM001 , del polígono nº NUM002 de Fontanarejo, procede de la división que la madre de la demandante efectuó junto con sus dos hermanos ( Gabriela y Rafael ) de la herencia de sus padres en el año 1976, siendo que de los lotes en los que se dividió la herencia le correspondió a Rafael que luego la permutó con su hermana Gabriela , que a su vez la permutó con el hoy demandado, mediante contrato privado de 20 de agosto de 2001 (folios 183 y ss.). De ahí que uniendo su dominio al de sus causantes entienda que hoy han transcurrido más de treinta años entre presentes, por lo que sería de aplicación lo dispuesto en el art. 1959 del Código Civil .

Frente a tales argumentos, y tras negar que el demandado tenga título en el que basar la titularidad que afirma, los demandantes oponen lo establecido en el art. 1949 del Código Civil , al manifestar que ellos tienen título inscrito y frente al mismo no cabe alegar la usucapión extraordinaria.

Pues bien, vistas las posiciones que mantienen ambas partes la valoración conjunta de la prueba arroja como resultado el considerar acreditada la tesis del ahora recurrente.

Los demandantes lo que alegan básicamente es el tener inscrito su derecho y además la concordancia entre esa inscripción y el catastro. Ello es cierto pero lo que hay que ver es que esa inscripción se ha logrado a través del mecanismo del art. 205 de la Ley Hipotecaria y con la creación de dos títulos a propósito para ello, como son una escritura de donación y una escritura de aportación a la sociedad de gananciales. En la primera de ellas la donataria lo que afirma es que adquirió las fincas que dona, entre la que se encuentra la ahora controvertida, 'por herencia de sus padres, fallecidos hace más de diez años, según manifiesta, careciendo de toda clase de documentación', es decir no estamos sino ante un mera manifestación de la madre de la demandante, Dª. María Inés , que dice haber adquirido la finca que dona a su hija de sus padres, sin aportar el más mínimo título de ello, ni tan siquiera el documento de división que realizaron los hermanos tras la muerte de sus padres, que según los testigos se realizó en 1976 y que sí fue aportado al procedimiento 328/03 según consta en la sentencia de 18 de febrero de 2005 , ratificada por la de esta Audiencia, Secc. 2ª, de 18 de julio de ese año. Es precisamente la insuficiencia de estos títulos lo que condujo a la desestimación de la demanda en ese procedimiento, cuestión que, como se ha dicho, ha producido el efecto de cosa juzgada.

La parte recurrente tampoco ha aportado en este procedimiento ese documento de división, sino sólo el documento privado de permuta de 20 de agosto de 2001 por el que adquirió de Dª. Gabriela la finca controvertida. Documento que ha sido ratificado por los que lo suscribieron, además de por el marido de Dª. Gabriela , perfecto conocedor del mismo.

A la vista de esta insuficiencia en cuanto a la prueba documental, la prueba pericial y testifical resulta especialmente importante. Y así tenemos un conjunto de testigos con claros intereses en el procedimiento, como son las hermanas de la demandante o Dª. Gabriela , su esposo e hijos, pero junto a ellos tenemos otra serie de personas en la que no concurre esta nota de subjetividad como son las que construyeron la valla que el recurrente dice que delimita su propiedad, quien labró la tierras de los demandantes y el hijo de D. Rafael . Pues bien, quien labró las tierras D. Eutimio lo que dice es que lo único que labró es la parte labrable, sin afectar a la zona de monte, que es la parte controvertida, y que desconoce si pertenecía a los demandantes o Dª. María Inés , a pesar de haber realizado esa labor durante años. El resto de testigos aportan un dato importante, como es que en el año 2001 se procedió al vallado de la finca del recurrente, vallado que se mantiene hasta la actualidad, y que el mismo se efectuó con el acuerdo de los tres hermanos Dª. María Inés , Dª. Gabriela y D. Rafael , relatando como expresamente la primera visitó las obras de instalación del vallado sin oponerse al mismo aunque finalmente pidió que en su parte quedaran unas encinas a lo que accedió el recurrente. Y, en general, lo que se destaca es que el conjunto de testigos que presenta el demandado viene a ser coherente en su relato de hechos, desde la división de las propiedades en 1976 hasta la actualidad, señalando como ha existido una situación pacífica, no estando comprendida en la propiedad de Dª. María Inés la parte de monte, postura que sólo es controvertida por las hermanas de Dª Abel .

Pero es que, además, ese grupo homogéneo de testificales se ve en cierta medida ratificadas por la prueba pericial, especialmente la presentada por el demandado, pues la de los demandantes lo único que viene a constatar es la obviedad de que la descripción registral coincide con la catastral. Pues bien, como decimos el perito Sr. Nazario , además de distribuir los lotes según la división efectuada por los herederos en 1976, lo que viene a concluir es que la configuración catastral, en la que se basan los demandantes, no es coincidente con la realidad, cuestión que, por otro lado, se comprueba con facilidad con sólo superponer alguna fotografía aérea, como pudiera ser el SIGPAC, con el catastro. Si se hace esa operación, tal como también la ha efectuado el perito, se observa que la zona labrable de la finca de los demandantes también afecta a las fincas NUM003 , NUM004 y NUM005 , además de a la NUM000 , aunque ni tan siquiera a toda ésta, por lo que no estamos ante una cartografía fiable, y es en ella donde los demandantes se apoyan fundamentalmente para realizar sus reivindicaciones. Es por ello que decimos que esas conclusiones del perito vienen a ratificar a todo el conjunto de pruebas testificales que dan la razón al recurrente.

CUARTO:Desde la anterior valoración de la prueba, la conclusión no puede ser otra que considerar como propietario de la zona controvertida al recurrente, aunque éste argumenta también como título para ello la usucapión extraordinaria, por haber transcurrido más de treinta años en una posesión en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida, para lo contabiliza desde 1976, fecha en la que los hermanos María Inés Gabriela Rafael distribuyeron la finca de sus padres, correspondiendo primero a Rafael la zona controvertida, después a María Inés y finalmente al recurrente, tal como permite el art. 1960 del Código Civil .

Esa posesión en concepto de dueños se desprende de la valoración de la prueba antes realizada, pero los demandantes oponen el art. 1949 del Código Civil , para afirmar que al tener inscrito su derecho sólo cabría usucapir en base a otro título igualmente inscrito, de lo que carece el recurrente.

Pues bien, no podemos compartir esta tesis de los demandantes, pues con ella olvidan cual es la jurisprudencia actual en relación al art. 1949 que, adelantamos, entiende que ha sido derogado, tal como recoge la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 , al señalar que:

Pues bien, aun cuando esta Sala ha hecho mención del artículo 1949 del Código Civil en sentencias como las de 28 de febrero de 2001 (RC 2589/1996 ) y 20 de febrero de 2007 (RC núm. 390/2000 ), sin descartar su vigencia, lo ha hecho de modo incidental pues en los casos allí contemplados no dependía de su aplicación el resultado del proceso, lo que no ocurre en el presente ya que la 'ratio decidendi' de la sentencia hoy impugnada viene dada precisamente por la aplicación al caso de dicho precepto. Ello conduce a esta Sala a adoptar una posición respecto de su actual vigencia.

Sobre ello consideramos que el artículo 1949 del Código Civil ha sido derogado por el artículo 36, apartados I y II, de la Ley Hipotecaria de 1946 que regula los distintos supuestos de usucapión contra tabulas.

La actual redacción del artículo 1949 es la originaria del año 1889 (como precedente directo cabe citar el artículo 1946-2º del Proyecto de 1851) y en dicho momento la norma estaba perfectamente coordinada con el artículo 35 de la Ley Hipotecaria de 1869, que se mantuvo en el año 1909, mientras que la redacción actual del artículo 36 de la Ley Hipotecaria -que supone un cambio sustancial- arranca de la Ley de reforma hipotecaria de 30 de diciembre de 1944 y se incorpora al Texto Refundido de 8 de febrero de 1946.

El anterior artículo 35 de la Ley Hipotecaria disponía que «la prescripción que no requiera justo título no perjudicará a tercero si no se halla inscrita la posesión que ha de producirla. Tampoco perjudicará a tercero la que requiera justo título si éste no se halla inscrito. El término de la prescripción principiará a correr, en uno y otro caso, desde la fecha de la inscripción. En cuanto al dueño legítimo del inmueble o derecho que se esté prescribiendo, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación común».

Bajo dicho régimen, en la usucapión contra tabulas frente al dueño del inmueble o derecho, el cual conoce -o puede conocer- que otro está poseyendo para adquirir, regía la legislación común del Código Civil, mientras que si se trata de un tercero hipotecario -que no conocía, ni había de conocer, dicha posesión 'ad usucapionem'- era necesaria la inscripción que pudiera reflejar dicha posesión, lo que resultaba conforme con el texto del artículo 1949 del Código Civil ; y ello se tratara de usucapión ordinaria o extraordinaria.

El nuevo artículo 36 de la Ley Hipotecaria (texto vigente desde 1944) contempla dos situaciones distintas y contiene una regulación diferente de la anterior respecto de la prescripción adquisitiva frente al tercero registral; tales situaciones son: 1ª) La usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión 'ad usucapionem'; y 2ª) La que se produce frente al tercer adquirente de ese titular, que reúne las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

En el primer caso, la solución viene a coincidir con la del anterior artículo 35 LH pues se dice ahora que «en cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condición de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil»; pero no sucede igual en el segundo supuesto para el que, sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, se contiene una nueva regulación sobre la eficacia de la prescripción adquisitiva en perjuicio de tercero hipotecario, pues ahora no se exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que adopta como criterio el del conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria 'ad usucapionem'. En tal caso prevalece contra el 'tercero hipotecario' la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente, en dos supuestos: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; y b) Cuando, fuera del caso anterior, el 'tercero hipotecario' consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante todo el año siguiente a la adquisición.

Se trata, en definitiva, de un nuevo régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del 'tercero hipotecario', que ha venido a sustituir en su integridad el previsto en el artículo 1949 del Código Civil , en cuanto que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria.

En aplicación de esta jurisprudencia es evidente que al no estar ante un tercero hipotecario no cabe oponer la inscripción como único mecanismo para impedir la usucapión, que ya ni tan siquiera podría oponerse incluso frente a ese tercero, tal como dice en la anterior sentencia. Pero es que además, en el presente caso estamos ante una posesión conocida desde el primer momento, a la que sólo se opusieron los demandantes en el anterior procedimiento que fue desestimado. El supuesto debe resolverse según los normas generales del Código Civil y, por tanto, en base a los establecido en el art. 1959 , habiendo señalado ya como el recurrente ha acreditado el transcurso del tiempo para la usupación.

La conclusión no puede ser otra que considerar al recurrente como propietario de la parcela NUM001 ), lo que conlleva la nulidad de la escritura de aportación en este aspecto y la cancelación de la inscripción, dada la contradicción de tales actos e inscripción con la propiedad que se declara.

Es por todo lo anterior, que el recurso debe ser estimado, lo que implica la desestimación de la demanda y la estimación de la demanda reconvencional.

QUINTO:Dada la estimación del recurso no se hace especial declaración en cuanto al pago de las costas de esta alzada, tal como establece el art. 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Estrella Jiménez Baltasar, en nombre y representación de D. Jose Miguel , contra la sentencia de 19 de marzo de 2015 , dictada en el Juzgado nº 1 de Ciudad Real, procedimiento ordinario nº 70/14, debemos revocar íntegramente dicha resolución y en su lugar acordamos desestimar la demanda, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la misma, con condena en costas de primera instancia a los demandantes y estimar la demanda reconvencional, declarando propietario de la parcela NUM001 ), del polígono NUM002 de Fontanarejo a D. Jose Miguel , decretando la nulidad de la escritura de aportación de sociedad ganancial de 24 de enero de 2003, nº 66 del notario Luis Francisco Parra Pérez en el particular relativo a esa parcela, y ordenando la cancelación de la inscripción registral de la misma (inscripción NUM006 , del tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , finca NUM010 de Fontanarejo, Registro de la Propiedad de Piedrabuena), condenando a los demandados en reconvención a los términos de esta resolución y al pago de las costas de primera instancia; no se hace especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.