Sentencia CIVIL Nº 325/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1398/2017 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A Nº 325/19
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 5
Procedimiento Ordinario nº 107/17
Rollo de Apelación núm 1398
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 26 de Abril del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que
figura como apelante BBVA representado por la Procuradora Doña Luisa Toro Vilchez y asistido de abogado
Don Angel Palacios Muñoz y parte apelada DON Maximo Y María ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Maximo y DOÑA María representada por el Procurador Sr. Ruiz Reina y asistida de Letrado Sr. Rey Bellot contra BBVA representada por la Procuradora Sra. Toro Vilchez y asistida de Letrado Sr. Palacios Muñoz por lo que debo declarar la nulidad de las cláusulas quinta de las escritura públicas con garantía hipotecaria de fecha 16 de febrero de 2005 con protocolo número 259, 12 de enero de 2010 con protocolo numero 15, de 9 de octubre de 2015 con protocolo num 3267, cláusula sexta de la escritura pública con garatnía hipotecarioa de fecha 9 de octubre de 2015 con protocolo num 3267 y clausula tercera de la escritura publica de fecha 26 de noviembre de 2015 con protocolo num 3859 condenando a la entidad demandada BBVA a que abone a la parte actora la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (7.461,35 EUROS) más los intereses legales del articulo 1101 , 1108 y 1303CC desde la fecha de pago de las cantidades indebidas y en su caso, los intereses procesales del articulo 576CC desde el dictado de esta sentencia si no pagara voluntariamente asi como al pago de las costas procesales. ' 2º.- Asimismo en fecha 18/9/17 se dictó auto acordando: 'QUE DEBO ESTIMAR EN PARTE POR ALLANAMIENTO PARCIAL la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz Rena y asistido por el Letrado Sr. Duarte Olmedo en nombre y representación de DON Maximo y DOÑA María contra la Entidad BBVA representada por la procuradora Sra. Toro Vilchez y asistida de Letrado Sr. Palacios Muñoz por lo que debo: - Declarar nula la cláusula quinta de imputación de gastos al prestatario de la escritura de fecha 16 de febrero de 2005 con numero de protocolo 259 y escritura de fecha 12 de enero de 2010 con numero de protocolo 15.

Y ello con condena en costas a la entidad demandada.

El procedimiento seguirá para el resto de actuaciones el día señalado. ' 3º.- Contra la antedicha sentencia y Auto por la representación de BBVA, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

4º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantean en esta alzada dos recursos, uno frente a la sentencia dictada en el procedimiento con fecha 19-9-2017 , y otro recurso, frente al auto dictado con fecha 18-9-2017 relativo al allanamiento parcial e imposición de costas al allanado. En primer lugar destacar que no cabe incluir en un mismo recurso de apelación todos los recursos que se puedan plantear en una misma causa para que se resuelvan en un única sentencia, pero ello supone una alteración de la misma resolución a dictar y un confusionismo en cuanto al contenido, y el establecimiento de hecho de un régimen de recursos distintos al ordinario, pues no es lo mismo un recurso contra una sentencia que contra un auto, ya que en el primer supuesto cabria en su caso casación mientras que en el segundo no. No obstante lo cual y sin perjuicio de indicarlo a efectos futuros, en aras a la agilidad del procedimiento, se va a entrar a resolver los recursos frente a ambas resoluciones.

2º.- En cuanto al recurso contra la sentencia de 19 de septiembre de 2017 , admitida por el apelante la declaración de nulidad de la cláusula de imposición al prestatario de la totalidad de los gastos originados, de las escrituras de 16-2-2005 y 12-1-10, se impugna la sentencia de instancia en cuanto a la nulidad declarada de las mismas clausulas pero contenidas en el resto de las escrituras. Efectivamente las mismas, como indica la sentencia de instancia, establecen que (escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria de fecha 09 de octubre de 2015) 'serán de cuenta del cliente aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentaria no sean del banco entre éstos y en especial los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, modificación y ejecución de este contrato [...]'. La cláusula tercera de la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria de fecha 26 de noviembre de 2015 dice 'todos los gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, así como los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento acceda al registro de la Propiedad serán íntegramente satisfechos por la parte deudora'. Si bien, como indica el apelante tales clausulas son distintas a las de los contratos anteriores en relación a los cuales se allanó, y de la literalidad de las clausulas discutidas, resueltas y anuladas en sentencia del TS 705/2015 de 23 de diciembre , no obstante, la base, esencia y espíritu de la jurisprudencia citada y del contenido de todas las clausulas es la misma en ambos supuestos. La referida sentencia indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula y la determinación y ponderación de quien deba ser responsable de cada uno de los gastos que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario, continuando dicha sentencia indicando que 'la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).'. Pero asimismo también es de citar la STS de 5 de marzo de 2018 que en relación a dichas cláusulas de gastos y refiriéndose a la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre indica que 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).', añadiendo que 'Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.', que es en definitiva lo que se realiza en la sentencia recurrida que determina la nulidad de las clausulas discutidas por su generalización indiscriminada, y una vez dentro de la misma realiza una distribución o atribución de gastos conforme entiende establece la normativa sectorial aplicable, por lo cual debe desestimarse dicho motivo de recurso.

3º.- Entrando en cada una de las escrituras objeto de autos en orden a la determinación en concreto de quien debe soportar y en que medidas los gastos derivados de dichos contratos, es de hacer referencia en primer lugar a la de Cancelación de Hipoteca de 29-09-15 y a este respecto, nuestro TS en sentencia de 23 de Enero del 2019 ha indicado en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, que el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto y que si bien la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca, en cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto. De igual manera debe entenderse los gastos de gestoría de esta escritura, pues dirigidos directamente a la cancelacion de la hipoteca, el único interesado y quien deberá soportar dichos gastos es el prestatario, por lo que en este punto es de estimar el recurso interpuesto.

4º.- En cuanto al resto de las escrituras procede hacer un examen individualizado de cada uno de los gastos incluidos en ellas, todo ello a la luz de las actuales sentencias nº 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo. Y así en cuanto a los gastos de Notaría entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario.

Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto.

5º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en cuanto a la atribución de la responsabilidad por dicho impuesto, es de citar la STS de 15 de marzo de 2018, que indicaba que 'en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.'. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 . Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede estimar en este punto íntegramente el recurso.'. En cuanto a los gastos de gestoría, debe entenderse de su propia denominación que se han realizado en favor de ambas partes, pues mientras que lo relativo a obtención de certificados, indices y verificaciones registrales puede ser en interés del banco, lo relativo a preparación y entrega de expediente, así como tramitación de escrituras y notaria debe entenderse en beneficio de ambos y lo relativo y a liquidación del impuesto en favor del prestatario, por lo que debe mantenerse la división al 50% como establece la sentencia recurrida, por lo que debe mantenerse en este punto la misma.

6º.- En definitiva, y conforme a lo indicado, la entidad bancaria deberá devolver al actor las siguientes cantidades: a) En relación a la escritura de 16-2-2005, debe devolver la mitad de los gastos de Notaría (294,06 €) y Gestoría (63,83 €), así como la totalidad de los gastos de Registro (170,83 €) , no procediendo devolución de cantidad por el concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, por lo que en total serán 528,72 €.

b) En relación a la escritura de 12-1-10, debe devolver la mitad de los gastos de Notaría (327,61 €) y Gestoría (106,6 €), así como la totalidad de los gastos de Registro (212,32 €) , no procediendo devolución de cantidad por el concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, por lo que en total serán 646,53 €.

c) En cuanto a la escritura de 29-09-15 de cancelación hipotecaria, no procede hacer devolución alguna, como se ha indicado anteriormente.

d) En cuanto a la escritura de 9-10-2015 debe devolver la entidad bancaria la mitad de los gastos de Notaría (782,85 €) y Gestoría (225,48 €), así como la totalidad de los gastos de Registro (938,70 €) , no procediendo devolución de cantidad por el concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, por lo que en total serán 1947,03 €.

e) En cuanto a la escritura de corrección de errores, no consta sino que el prestatario ha abonado la cantidad correspondiente a Registro, por lo que siendo íntegramente imputable al banco, éste deberá devolver la totalidad de su importe, 240,93 €.

En definitiva y sumando las cantidades mencionadas, la condena al banco debe concretarse a 3.363,22 €, en lugar de la cantidad establecida en la sentencia recurrida.

7º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019 ), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe estimarse correcta a imposición de abono de intereses establecido en la sentencia de instancia que en este punto se confirma.

8º.- En cuanto a las costas de la instancia, limitada la continuación del procedimiento a la reclamación de las cantidades derivadas de la cláusula de gastos, en la cual se reclamó la cantidad de 8.069,8 €, apreciándose unicamente en la sentencia recurrida la devolución de 7.461,35 €, y reducida ésta a la cantidad de 3.363,22 €, aparece que la estimación de la demanda está incluso por debajo de la mitad de lo solicitado, por lo que debe entenderse que la demanda se ha estimado tan solo parcialmente, no sustancialmente, con la consiguiente declaración de no haber lugar a imponer las costas de la instancia, y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

9º.- En cuanto al recurso contra el auto citado, se plantea en primer lugar la procedencia del mismo, debiendo indicar que el art 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que '2. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley .'. En consecuencia no incurre en error el juzgado cuando dicta auto estimando ese allanamiento parcial, pues la propia ley reconoce su procedencia, y en cuanto a la cuestión que parece esencial, cual es la de la imposición de costas, el art 395 establece que '1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.'.

En el presente supuesto el allanamiento parcial se produce no antes de la contestación a la demanda, sino precisamente en la propia contestación, y si bien pudiera discutirse acerca de si ese momento procesal es el idóneo o no, lo que sí consta es que la actora presentó reclamación expresa contra el banco en fecha 17-3-17, sin que por el banco se diese contestación alguna, y obligando a la actora a acudir a un procedimiento judicial, lo que hizo en fecha 5-5-2017, caso dos meses después de la reclamación, por lo que debe confirmarse el auto recurrido, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BBVA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de condenar a dicha demandada BBVA a abone a los actores Don Maximo y Doña María la suma de 3.363,22 € en lugar de la señalada en la misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de costas en ambas instancias, acordando la devolución del depósito constituido. Asimismo y desestimando el recurso interpuesto por la misma representación de la entidad BBVA contra el auto dictado con fecha 18-9-2017 relativo al allanamiento parcial, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el mismo, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada relativas a dicho recurso.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.