Sentencia CIVIL Nº 325/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 959/2018 de 20 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000959/2018
NIG: 3802342120170005518
Resolución:Sentencia 000325/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000515/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Fátima ; Abogado: Manuel Quintero Quintero; Procurador: Cayetana Lopez Adan
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA; Abogado: Patricia Navarro Montes; Procurador: Ana
Maravillas Campos Perez-Manglano
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de abril de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 BIS DE LA
LAGUNA, en los autos núm. 515/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad contractual
por abusividad y promovidos, como demandante, por DOÑA Fátima , representada por la Procuradora doña
Cayetana López Adán y dirigida por el Letrado don Manuel Quintero Quintero, contra la entidad BANCAO

BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora doña Ana Campos Pérez Manglano y
dirigida por la Letrado doña Patricia Navarro Montes, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el dieciocho de enero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador López Adán, en nombre y representación de Dña. Fátima , contra la entidad BBVA S.A. representada por el Procurador Dña. Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las siguientes declaraciones: ' A. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula QUINTA, que consta en las páginas 36 a 39 de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 21 de junio de 2007 ante17 el Notario don Marcos Guimerá Ravina, con el número seiscientos quince de su protocolo, enunciada como ' Gastos' donde se hace atribución de gastos de constitución de hipoteca a mi mandante, en lo referente a los gastos de Notaría y Registro, dejando subsistentes las demás cláusulas del contrato.

B. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la actorala cantidad de NOVECIENTOS CUATRO EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO, (904,37 € ) relativos a los gastos derivado por la liquidación del modelo 600 (ITPAJD), gastos de notario, gastos de registro de la propiedad .

C. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.

D. Todo ello sin expresa condena en costas procesales. ».

Con fecha veinticuatro de abril, se dicta auto aclaración del tenor literal siguiente: «ACUERDO.- Debo acordar y acuerdo que procede la aclaración del fallo de la Sentencia dictada en el presente procedimiento, al haberse incurrido en un error de mera transcripición, debiendo eliminarse del Apartado B, un concepto, que ya se había aclarado que no se incluía, y mantenerse la cantidad que coincidía perfectamente.

En consecuencia, el apartado B del fallo debe quedar suscrito de la siguiente manera: 'B. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de NOVECIENTOS CUATRO EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO, relativos a los gastos de Notario y de Registro de la Propiedad.' ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 Bis de Cláusulas Hipotecarias, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de gastos así como condena a la entidad crediticia de los gastos notariales y registrales asumidos por la prestataria en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 21 de junio de 2007, con condena en costas de la instancia en virtud del principio de vencimiento objetivo.



SEGUNDO.- Se impugna la decisión contenida en la sentencia en lo que respecta a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, respecto del abono de los gastos notariales y de registro, alegando error en la interpretación del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la L.G.D.C.U y otras leyes complementarias.

No existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de prestamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a como tales efectos, de la nulidad la cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así respecto de los gastos notariales que constituyen el objeto del recurso de apelación en su hecho segundo, asiste razón al recurrente, de que en todo caso han de ser sufragados por mitad. Ya que como afirma la citada resolución, ' la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia' .

En definitiva, la sentencia habrá de ser revocada parcialmente al reconocer que la entidad prestamista habrá de correr con la mitad de los gastos notariales, por lo que la suma que esta obligada a restituir por este concepto asciende a 350,35 euros.



TERCERO.- En ultimo lugar se impugnan los intereses legales acordados en la sentencia de instancia, a contar desde la fecha en que fueron efectivamente abonados.

Respecto de los intereses legales de las cantidades, la misma STS de 23 de enero de 2019 establece que una vez decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico:' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el artículo 1303 del CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas' .

' Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía' .

En consecuencia, declarada la abusividad de la cláusula controvertida se ha de ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en aquella sentencia, con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre).



CUARTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales. Artículo 398.2 de la L.E.C.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, en nombre y representación de la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 bis de Cláusulas Hipotecarias, en fecha 18 de enero de 2018, en autos de juicio ordinario contratación 515/2017, cuya resolución se revoca en el sentido de imputar por mitad los gastos notariales derivados de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, que ascienden a la suma de 350,35 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace declaración en materia de costas procesales en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.