Sentencia CIVIL Nº 325/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 574/2020 de 01 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 574/20

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2018-0022333

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000574/2020-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001664/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE ALICANTE

Apelante/s:BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/es: LUIS BELTRAN GAMIR

Letrado/s: JENNIFER SOLER ÑECO

Apelado/s: Blanca y Darío

Procurador/es : MARIA DEL CARMEN DIAZ GARCIA y MARIA DEL CARMEN DIAZ GARCIA

Letrado/s: CAYETANO C. SANCHEZ BUTRON y CAYETANO C. SANCHEZ BUTRON

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a uno de julio de dos mil veintiuno

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000325/2021

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. BELTRAN GAMIR, LUIS y asistida por la Lda. Sra. SOLER ÑECO, JENNIFER, frente a la parte apelada Dª Blanca y D. Darío, representadas por la Procuradora Sra. DIAZ GARCIA, MARIA DEL CARMEN y asistida por el Ldo. Sr. SANCHEZ BUTRON, CAYETANO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 001664/2018 se dictó en fecha 31-07-20 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO como ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por a Procuradora de los Tribunales Sra. DIAZ GARCIA, M. CARMEN, en nombre y representación procesal de la artedemandante: D. Darío y D. Blanca, contra la Parte demandada: BANCO SANTANDER S.A., debo:

A).-Condenar y condeno a la Parte demandada: BANCO SANTANDER S.A.,a que en concepto de indemnización de daños causados, le haga pago a la Parte demandante: D. Darío y D. Blanca, de la suma reclamada de 14.010,42 euros, más los intereses legales devengados por dicha suma, desde la fecha de pago de cada uno de los importes que la integran, hasta la fecha de la presente resolución, y con más los intereses legales por mora procesal del artículo 576 de la LEC.

B).-Condenar y condeno a la Parte demandada: BANCO SANTANDER S.A.,al pago de todas las costas procesales causadas en este procedimiento. .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO SANTANDER S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000574/2020 señalándose para votación y fallo el día 30-06-21.

Fundamentos

PRIMERO.- Según se expone en la demanda, en fecha 28 de octubre de 2016, los demandantes adquirieron 6.829 títulos correspondientes a acciones de BANCO POPULAR, por un valor de 1,025 euros la acción, lo que representaba una inversión de SIETE MIL CINCO EUROS CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (7.005,22€). Asimismo, en fecha 8 de diciembre de 2016 compraron otros 6.763 títulos, por un valor de 1,035 euros la acción, lo que representaba una inversión de SIETE MIL CINCO EUROS CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (7.005,22€). Se aplican en la sentencia los criterios expuestos en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 para los supuestos de adquisición en el mercado secundario (la entidad financiera, que había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, no tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios). En virtud de ellos se estima parcialmente la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por BANCO SANTANDER, S.A., únicamente en cuanto a la acción de nulidad relativa o anulabilidad por error/dolo vicio del consentimiento en la compra de las acciones de Banco Popular, S.A. ejercitada por la actora, ex. artículos ex. artículos 1.300 y ss., del Código Civil, toda vez que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (Hoy BANCO SANTANDER, S.A.), no intervino como parte contratante vendedora, ni siquiera como intermediaria/comisionista, en las compras efectuadas en las fechas indicadas a través de CAIXABANK, S.A., como intermediaria financiera, en el mercado continuo (Mercado secundario), por los demandantes a un tercero cuya identidad no consta y del que no se sabe cómo había adquirido a su vez las acciones. Y se añade acto seguido que sí está legitimada la demandada para soportar la acción ejercitada subsidiariamente por los demandantes, de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (Hoy BANCO SANTANDER, S.A.), de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información ex. artículos 1.088, 1.089 y 1090 del Código Civil, en relación con los artículos: 38 y 124 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (En vigor desde el día: 13/11/2015), y 32 y ss., del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

En otro orden de cosas, en el apartado V del fundamento jurídico segundo se contienen hechos público y notorios, de los que se afirma que están fijados además por numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales, a partir de los que, y tras la valoración de las pruebas documentales y periciales aportadas por las partes, se concluye que resulta evidente la viabilidad de la acción ejercitada con carácter subsidiario por los demandantes porque la entidad financiera no cumplió entera, debida, bien, puntual y fielmente con su obligación legal de información, sobre su verdadera y real situación económica, financiera, patrimonial y contable, ofreciendo una imagen de solvencia y fortaleza que realmente no tenía, provocando dicho déficit, imprecisión y/o inexactitud de la información suministrada por BANCO POPULAR, S.A., tanto en el Folleto informativo, como en los Hechos relevantes que se fueron produciendo con posterioridad, -'y que evidenciaban que su verdadera y real situación económica, financiera, patrimonial y contable, no se correspondía con la indebidamente informada'-, un error en los demandantes, como adquirentes de sus acciones en el mercado secundario, que de otro modo no hubiesen adquirido, por lo que resulta de aplicación el artículo 1.101CC.

En el recurso de apelación se plantean los siguientes motivos:

(i) En aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución

de entidades de crédito ('Ley 11/2015'), y sobre la base de los recientes Acuerdos de unificación de doctrina de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria, de 15 de octubre de 2019 y 7 de febrero de 2020; y 24 de febrero de 2020, respectivamente, debe ser apreciada la falta de acción y legitimación de los demandantes, en virtud del art. 10 de la LEC y 37 de la Ley 11/2015.

(ii) Falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER de acuerdo con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno, núm. 371/2019, de 27 de junio, y la reciente Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante, núm. 128/2020 de 20 de mayo, dado que las compras de acciones que nos ocupan se produjeron, todas ellas, con un tercero ajeno a la presente Litis, y por la intermediación de otra entidad financiera: CAIXABANK.

(iii) Error en la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 319, 326 y 348 de la LEC, e infracción del art. 217 del mismo texto legal, en relación con los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores, al omitirse la valoración de las pruebas practicadas que permiten confirmar la adecuada información financiera transmitida a los inversores al momento de la suscripción de la ampliación de capital de junio de 2016, así como la efectuada con posterioridad, siendo infundados los incumplimientos imputados a mi mandante; solicitándose a dichos efectos la facultad de revisión de esta Ilma. Audiencia Provincial.

(iv) Imposibilidad de aplicar la presunción de hechos notorios para concluir que Banco Popular omitió y falseó el folleto de emisión de acciones de la ampliación de capital del año 2016, sin que ningún documento, ya sea este público o privado, concluya en tal sentido.

(v) Infracción del art. 1109 del Código Civil, al estimarse una supuesta responsabilidad de Banco Popular ex. arts. 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores, dando lugar a una condena indemnizatoria a favor de los demandantes, aplicándose el interés legal desde la fecha de compra de las acciones, cuando según jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cómputo del interés legal deberá iniciarse desde la interposición de la reclamación del demandante.

SEGUNDO.- Planteada la cuestión en estos términos, se hace preciso destacar en primer lugar la existencia de criterios reiterados de la Sala en relación con los aspectos jurídicos que conciernen a la controversia jurídica que accede a la segunda instancia. Además de en las resoluciones que se citarán seguidamente, en la de 1 de julio de 2021, rollo 480/2020, se exponen de manera completa y detallada.

Dicho lo anterior lo anterior, resulta digno de mención que la sentencia de 20 de mayo de 2020, rollo 371/2019, se cite tanto en la sentencia apelada como en el recurso de apelación, en este último con transcripción parcial de la misma y como fundamento para sostener que tampoco la acción subsidiaria puede ser estimada en este caso. Desde luego, si bien es cierto que se estima la pretensión de la parte ahora apelante, también lo es que las adquisiciones sobre las que el pleito versaba se realizan con posterioridad a las que constituyen objeto del presente, con lo cual, atendiendo a lo que más adelante se dirá, se trata de supuestos sustancialmente distintos.

Así pues, la Sala considera que, teniendo en cuenta que las acciones fueron adquiridas en el mercado continuo mediante órdenes de compra cursadas a través de otra entidad financiera, la legitimación pasiva de la demandada se circunscribe a la acción por responsabilidad civil extracontractual que en la fundamentación jurídica de la demanda se deduce por falsedades u omisiones de datos relevantes en el folleto informativo de la emisión de valores ( art. 38 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores y arts. 32 y siguientes del Real Decreto 1310/2005), por falsedades u omisiones de datos relevantes en el contenido del informe financiero anual y semestral ( artículo 124 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores) y por la que llama responsabilidad civil extracontractual residual ( art. 1902 del Código civil). Respecto de las acciones de nulidad o incumplimiento contractual ejercitadas con carácter principal, la demandada carece de legitimación pasiva de conformidad con la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 371/2019, de 27 de junio, tal y como ya ha tenido oportunidad de razonar en extenso este tribunal en la sentencia de 20 de mayo de 2020 (recurso nº 371/2019), cuyos términos se dan por reproducidos, en criterio que es compartido también entre otras muchas por la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 10 de abril de 2019, la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 25 de marzo de 2019, la Audiencia Provincial de León en sentencia de 20 de septiembre de 2019, la Audiencia Provincial de Zamora en sentencia de 16 de septiembre de 2019, etc.

TERCERO.- No pueden prosperar la falta de acción y legitimación de los demandantes que se articulan a través de la alegación la improcedencia de reconocer indemnización alguna por la amortización del capital social derivada de la resolución de Banco Popular SA, de conformidad con lo previsto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que traspone al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2014/59/UE, de 15 de mayo, del Parlamento y del Consejo, y en concreto en su art. 37.2.b cuando establece que en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna. Esta cuestión ha merecido respuesta diversa en las Audiencias Provinciales, y este tribunal coincide con los términos en los que ha sido resuelta por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 30 de noviembre de 2020, que cita las STS de 3 de febrero de 2016 y 20 de septiembre de 2018, y la STJUE de 19 de diciembre de 2013, de conformidad con las cuales los pequeños inversores merecen el tratamiento de terceros cuando se trata del ejercicio de acciones de reclamación por inexactitudes en el folleto informativo de una emisión de valores a través de un proceso de suscripción pública. El precepto citado no impide atender la reclamación puesto que la causa de indemnización no nace de la resolución y venta de Banco Popular SA, sino del momento en que el folleto relativo a la oferta de acciones por ampliación de capital se publica sin corresponder la información sobre la solvencia y capacidad del banco contenida en dicho folleto a la realidad de la entidad en ese momento. Así, las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son ley especial respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y tienen preferencia sobre estas, y lo que impide la regulación contenida en la Ley 11/2015 es que el accionista reclame indemnización con base en los perjuicios que puedan surgir de la amortización del capital, pero no cuando dichos perjuicios deriven de una actuación anterior de la entidad, en este caso, de la inexactitud del folleto informativo de la emisión de las acciones.

CUARTO.- Por lo que concierne al denunciado error en la valoración de la prueba son dos las consideraciones que surgen tras el nuevo examen de lo actuado que deriva de la aplicación del artículo 456LEC. La primera es que no se aprecia que la realizada en primera instancia, especialmente, por lo que concierne a las pruebas periciales sea incorrecta o arbitraria, sino que, por el contrario, se acomoda a los criterios de la Sala que seguidamente se expondrán.

La jurisprudencia ha interpretado el artículo 348LEC en el sentido de que la valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica que su tenor establece supone que no se trata de una prueba de apreciación tasada, es decir, que es el prudente arbitrio del Juzgador el que debe prevalecer, al no existir reglas preestablecidas que lo condicionen. Ello quiere decir que, sin separarse de las directrices de la lógica humana, puede, no ya solamente apartarse del dictamen pericial, sino que en caso de que se hubiese aportado varios, incluso discrepantes, legitimamente podrá acogerse a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación con lo debatido a fin de integrar su convicción resolutiva. En la segunda instancia el Tribunal puede realizar su nueva valoración de las pruebas periciales llevada a cabo por el Juzgador a quo, así como la modificación de lo por él objetivado cuando estime que ha incurrido en error en su apreciación.

En segundo lugar, debe reiterarse lo que sobre las mismas cuestiones de hecho y en función de actuaciones probatorias semejantes ha declarado como hechos probados entre otras muchas en las sentencias de 14 de octubre de 2020 (recurso de apelación nº 590/2019) y 21 de octubre de 2020 (recurso de apelación nº 638/2019), adhiriéndose a la postura ya mantenida por otras Secciones de esta Audiencia Provincial, en concreto por la Sección 5ª en la sentencia de 13 de junio de 2019 (recurso de apelación nº 635/2018) y la Sección 6ª en sentencia de 23 de julio de 2019 (recurso de apelación nº 378/2019):

'1.- En el año 2016 Banco Popular SA tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en junta general de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el consejo de administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.

2.- A instancias del banco, Pricewater Coopers Auditores, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente 'que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas' ... , en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea'.

3.- En el folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:

( i ) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.

( ii ) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.

( iii ) se informa del resultado consolidado de los siguientes periodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.

( iv ) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

(v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar 'criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros'. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo para afrontar el entorno con la mayor solidez posible, y se apuntaba que esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Este apartado terminaba con la declaración de que 'el Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas' y 'el Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

(vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos.

4.- Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la ampliación de capital, que tuvo gran demanda, cifrándose según diversos medios de comunicación en una demanda de más del 35 % de lo ofrecido. Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.

5.- Tras la ampliación de capital, y a pesar de ella, se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación y por otra parte se incide en noticias atractivas. Hay previsiones de posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar las redes de oficinas y asignar los beneficios a provisiones extraordinarias, todo lo cual conduce a una crisis de liquidez. Se va dando información que se consigna en la documental de las partes en la que se refleja una delicada situación pero advirtiendo de la adopción de medidas sobre la base del plan estratégico.

6.- Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, se publica una nota de prensa el 3 de febrero de 2017 por el Banco en el que se informa de que en el ejercicio 2016 se registra como resultado una pérdida contable de 3.495 millones de euros, indicando que se ha cubierto con el importe obtenido en la ampliación de capital y con su exceso de capital, de un lado, y que la solvencia se mantiene muy por encima de los mínimos regulatorios, del otro.

7.- La junta general extraordinaria de 20 de febrero de 2017 aprueba el nombramiento de un nuevo consejero ejecutivo del Banco. Con posterioridad es designado presidente al que acompaña un nuevo consejero delegado y cambios en el órgano de administración.

8.- El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular SA a la Comisión Nacional del Mercado de Valores un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos y además otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.

9.- La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317,508,86 euros.

10.- El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una 'reexpresión de cuentas' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

11.- En la nota de prensa de 5 de mayo en que se informa del resultado se consigna que, a cierre de marzo, 'Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11.375% '.

12.- El Banco comunica el 11 de mayo de 2017 un hecho relevante a la CNMV en el que desmiente categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco, que exista un riesgo de quiebra o que el presidente del consejo de administración haya comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Se insiste, esencialmente, en el mismo contenido en el hecho relevante comunicado el 15 de mayo de 2017

13.- Tras la sucesión de varios hechos relevantes a la CNMV sobre rebaja de las calificaciones a largo y corto plazo de la entidad por las agencias de calificación, se comunica el 6 de junio de 2017 al Banco Central Europeo que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

14.- Tras la comunicación realizada por el BCE, la Junta Única de Resolución (en adelante, JUR) el 6 de junio de 2017 decide 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma'. Considera que el banco 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

15.- El 7 de junio de 2017 el FROB, resuelve amortizar la totalidad de las acciones. Se indicaba que según la valoración de un experto independiente recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos. Los accionistas dejaron de ser titulares. Se acuerda su venta al Banco Santander S.A. por un euro'.

QUINTO.- Y también ha de reiterarse la valoración que a la luz de tales hechos merece para el tribunal el folleto informativo, que se resume en las siguientes conclusiones reproducidas literalmente de dichas sentencias pese a contener alguna referencia al caso concreto, por ser también trasladable en lo fundamental al supuesto de autos:

'A.- La explicación más verosímil del desarrollo de los acontecimientos expuestos es que al tiempo de la ampliación de capital la entidad se encontrara en una situación económica y financiera que no era la reflejada en el folleto de emisión de las acciones, sino más próxima a lo indicado en el informe de la parte actora cuyos términos se dan por reproducidos, como así se puso de manifiesto por el hecho de que sin explicación satisfactoria las pérdidas reconocidas el 3 de febrero de 2017 como resultado del ejercicio 2016 ya ascendieran a 3.495 millones de euros cuando en el folleto se situaban en la hipótesis más desfavorable en el entorno de los 2.000 millones de euros, y se fue confirmando de una manera gradual y terminante en los acontecimientos posteriores como la reexpresión de cuentas realizada el 3 de abril de 2017, que cifró dichas pérdidas en 3.611.311.000 euros y los demás que se produjeron hasta culminar con la resolución de la entidad sólo unos meses más tarde, el 7 de junio de 2017.

B.- Como dice una de las sentencias antes citadas el argumento de que la causa de la insolvencia estuvo en una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos no sólo no viene acreditado de la manera fehaciente que estaba en manos de la demandada justificar sino que tampoco se compadece con la evolución negativa de los resultados de la entidad con anterioridad a esos supuestos hechos, pues no debe olvidarse que el resultado último declarado antes de la ampliación de capital era favorable en 93.611.000 euros y a partir de ahí se sucedieron las pérdidas de la manera antes reseñada.

C.- En último término, el hecho de que el folleto contuviera advertencias sobre los riesgos no significa en modo alguno que de su lectura resulte la previsibilidad, en mayor o menor grado, de los eventos que se produjeron con posterioridad de manera que en el mejor de los casos habría que considerar que dichos riesgos estaban claramente minimizados. Por otra parte, el hecho de que el folleto fuera supervisado, aprobado y registrado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores no significa que esta hubiese comprobado su contenido ni que lo avalase, no pudiendo identificarse la 'coherencia' de la información a que alude el art. 24.1 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre, con la certeza de la misma.

D.- Finalmente, como bien razona la sentencia apelada, el hecho de que el demandante fuera un inversor hasta cierto punto experto, que tuviera contratados productos financieros cuyo riesgo pueda ser superior al de las acciones o que buscase información por sus propios medios en las páginas web del Banco o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores no significa que no tuviera la condición de pequeño inversor ni que dispusiera de acceso propio a información cualificada que le permitiera contrastar la realidad del contenido del folleto. Por otra parte, el hecho de que decidiera no vender las acciones pese a la bajada progresiva de la cotización, en contra de las previsiones del folleto, no convalida los defectos de este ni el vicio del consentimiento que según lo expuesto generaron'.

SEXTO.- Al hilo de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, y como complemento de lo argumentado en el segundo, la sentencia de esta Sala dictada en el rollo de apelación 480/2020 indica que no pueden desconocerse ni la homogeneidad de las acciones ni el plazo de vigencia anual del folleto informativo, y en virtud de estas dos premisas cabe considerar que la información contenida en este fue un factor determinante de las decisiones adoptadas por los pequeños inversores hasta el momento en que otras informaciones procedentes de la misma fuente y con el mismo grado de difusión vinieron a alertar al mercado, y dentro de él a dichos inversores, poniendo de manifiesto las deficiencias del folleto de manera pública y evidente y permitiéndoles así ajustar sus decisiones a la situación real de la entidad siempre que obraran con la diligencia que les era exigible. En esa misma sentencia el tribunal consideró que aun cuando los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre de 2016 ya constituían una indicación relevante la información de signo contrario sólo puede considerarse completamente clarificadora de las deficiencias del folleto a partir de la nota de prensa de 3 de febrero de 2017 por la que el Banco informaba de que en el ejercicio 2016 había registrado como resultado una pérdida contable de 3.495 millones de euros, sin explicación satisfactoria para el hecho de que en el folleto las pérdidas se hubieran situado en la hipótesis más desfavorable en el entorno de los 2.000 millones de euros, hecho que además no fue un acontecimiento aislado sino que se fue confirmando de manera gradual y terminante por los acontecimientos sucesivos que también se han reseñado, en particular, la subsiguiente 'reexpresión de cuentas' de 3 de abril de 2017. En el caso aquí contemplado la compra se produjo mucho antes de esas fechas, de manera que la pretensión indemnizatoria ha de estimarse en los términos en que lo ha hecho el Juzgado.

SÉPTIMO.- En cuanto a la infracción del artículo 1.109CC, plantea la recurrente que deben computarse desde la reclamación previa a la demanda (7 de febrero de 2018, según el documento 45 de la parte actora) y cita diversas resoluciones del Tribunal Supremo que lo disponen en los supuestos de responsabilidad contractual de entidades financieras. Ya ha quedado expuesto que la acción que prospera se fundamenta, por un lado en el artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores y normas concordantes del Real Decreto 1.310/2005, y por otro en la concurrencia de lo que se denomina responsabilidad civil extracontractual residual. Es decir, que no se admite la de nulidad que carácter principal se había planteado con la consecuencia asociada de la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1.303 del mismo cuerpo legal,- en tanto que dispone para tal caso la recíproca restitución de las cosas materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses-, que precisamente constituye el fundamento legal que justifica la condena al pago de estos últimos desde la fecha de los desembolsos. Como no ocurre así, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.100CC prevalece, con su principio general en virtud del que la mora surge desde el acreedor exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación. Por consiguiente, el recurso será estimado en este punto, de manera que la condena del principal lleve aparejada los intereses legales desde la fecha indicada en el documento 45 antes mencionado.

OCTAVO.- Del fundamento jurídico anterior resulta una estimación parcial de la demanda que a los efectos prevenidos en el artículo 394LEC se considera sustancial, de forma que no se variará el pronunciamiento en materia de costas de la primera instancia.

Como dice el auto de esta misma Sección de 16 de septiembre de 2020, rollo 166/2019, el artículo 394LEC se basa, al igual que el artículo 523 de la anterior LEC, en dos principios, el del vencimiento objetivo y el de distribución o compensación, limitado el principio del vencimiento por la posibilidad de excluir la condena cuando concurran serias dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, transformando el vencimiento puro en vencimiento atenuado, y el principio de compensación por la posible imposición de costas a quién litigue con temeridad. La jurisprudencia viene complementando el sistema legal, con la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda con 'inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas' ( STS de 12 de febrero de 2008, por todas). Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2008, recurso 213/2001, resume la doctrina jurisprudencial al respecto diciendo que se considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 523LEC 1881. Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 26 de abril de 2005, 24 de enero de 2005, 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000, 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000, 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999, 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 ).

La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER SA, representada por el Procurador Sr. Beltrán Gámir, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Alicante, con fecha 31 de julio de 2020, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular concerniente al inicio de devengo de los intereses legales, determinándose a tal efecto el día 7 de febrero de 2018. Todo ello, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.

* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0574-20; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0574-20;indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.