Sentencia Civil Nº 326/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 71/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 71 ( 55 ) 2010.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1373 / 08.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 326/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a quince de julio del año dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procurador D. DANIEL J. DABROWSKI PERNAS, con la dirección del Letrado D. ROBERTO PRIETO SALA; siendo la parte apelada D. Juan Ramón , D. Alexander y JOAQUÍN FENOLL, SA, representados, respectivamente, por los Procuradores D. JOSÉ ANTONIO SAURA SAURA, D.ª MARÍA TERESA BELTRÁN REIG y D. ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDÓ, con la dirección respectiva de los Letrados D.ª YOLANDA ALCARAZ PINA, D. JUAN LUÍS TORRAS BELTRÁN y D. JUAN IGNACIO ORTÍZ JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 28 de abril del 2009 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 contra Joaquín Fenoll S.L., Alexander , Juan Ramón debo: 1. Absolver y absuelvo a Joaquín Fenoll S.L. de las pretensiones promovidas en su contra con todos los pronunciamientos favorables, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora. 2. Condenar y condeno a Joaquín Fenoll S.L. Alexander , Juan Ramón a que abonen a la actora la cantidad de veintiún mil cuatrocientos ochenta y dos euros con diecisiete céntimos de euro (21.482,17.-€). Más los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de interpelación judicial. 3.- En cuanto a las costas, Alexander , Juan Ramón y la Comunidad de Propietarios el DIRECCION000 abonarán las causadas a su instancia y las comunes por mitad.". Dicha sentencia fue aclarada mediante Auto de 2 de julio del 2009 , cuya Parte Dispositiva establece lo siguiente: "SE SUBSANAN LOS ERRORES existentes en el Punto 2 del Fallo de la sentencia nº 127/2009 dictada el 28.04.09 de tal forma que debe decir.2.- CONDENAR Y CONDENO a Alexander Juan Ramón a que abonen a la actora la cantidad de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS DE EURO ( 21.482,17.-€.) Mas los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de sentencia con arreglo a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC . Todo ello, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas causadas"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 / 6 / 2010, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido a licencias y permisos del magistrado ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-

Ejercitada en la demanda acción, fundada en el art. 1902 del Código Civil , dirigida a obtener el resarcimiento de los daños sufridos en la finca en que se ubica la comunidad de propietarios actora a consecuencia de la excavación hecha en un solar colindante, en atención al edificio que en él se iba a construir, la sentencia apelada, dicho sea en síntesis, tras detallar el resultado que ha arrojado cada uno de los medios probatorios practicados en el procedimiento (particularmente las periciales), llega a la conclusión de que no se ha acreditado que los daños reclamados relativos al acceso al garaje y a la zona de piscina sean debidos a las obras en cuestión; y, respecto a los producidos en la pista deportiva, considera que existe una concurrencia de culpas, que gradúa al 50 %, en atención a que el terreno en que se ubicaba la pista estaba defectuosamente compactado. Por todo ello, desestima la demanda respecto de JOAQUIN FENOLL, SL, por no quedar probada ningún tipo de negligencia a la hora de contratar a la dirección facultativa de la obra, y la estima parcialmente respecto de los otros dos codemandados.

La parte apelante, otrora demandante, insiste en su pretensión de que la condena alcance a todos los codemandados, quienes deberían resultar condenados por todos los daños indicados en la demanda, a consecuencia de las labores de excavación a que se ha hecho referencia.

Punto de partida de esta resolución ha de ser la admisión, por parte de los codemandados condenados, de culpa o negligencia en su actuación profesional (arquitecto director y arquitecto técnico de la obra que se ejecutaba en el solar colindante con la finca dañada), lo que exime a este Tribunal de abordar el análisis tanto de este elemento culpabilístico cuanto del presupuesto relativo a la relación de causalidad entre la actuación de aquéllos y, al menos, el daño por el que han sido condenados (el daño en la pista deportiva).

Por tanto, las cuestiones que habrán de ser abordadas por este Tribunal serán las siguientes: relación de causalidad entre la actuación de los codemandados y daños aparecidos en acceso al garaje y zona de piscina; responsabilidad del codemandado absuelto; procedencia o no de la concurrencia de culpas respecto de los daños en pista deportiva y, por último, en su caso, cuantificación de la indemnización que ha de ser abonada.

SEGUNDO.-

Comencemos con la cuestión relativa a la responsabilidad de la empresa promotora de la edificación verificada en el solar de su propiedad, colindante con el edificio dañado.

JOAQUÍN FENOLL, SL es, como se ha dicho, propietaria del solar colindante con el de la comunidad actora y, en ese carácter, promovió la construcción de un edificio en aquél. En su contestación a la demanda, se calificó de mera promotora de la edificación y, como tal, alegó que contrató a una empresa de excavación y movimiento de tierras (a la que imputa responsabilidad) y, aunque solicitó y obtuvo la pertinente licencia de obra mayor, no participó ni se inmiscuyó en la ejecución de los trabajos de construcción.

Varias circunstancias llaman la atención a este Tribunal. La primera, que dicha sociedad no solo era la promotora de la edificación, sino que también era la constructora, por más que pudiera subcontratar con otras empresas la ejecución de oficios concretos. Basta ver el informe pericial presentado por dicha parte (por el perito de su aseguradora) para comprobar que se alude a "la obra realizada por nuestro asegurado consistente en un edificio..."; que la póliza concertada era del "Ramo construcción"; que el asegurado era JOAQUIN FENOLL, SL, "empresa familiar dedicada a la construcción y promoción de viviendas...". Igualmente es relevante que el informe, aún considerando que el asegurado se había limitado a contratar los servicios de otros profesionales y empresas, el hecho de que el daño se hubiera producido en el ámbito de la construcción de un edificio sugeriría una "cierta responsabilidad del presente siniestro para con nuestro asegurado", ya que JOAQUÍN FENOLL se limitaba a seguir las instrucciones de la Dirección Facultativa acerca de los trabajos a efectuar.

La segunda circunstancia que ha de ser reseñada es que este codemandado, aún alegando haber contratado a otras empresas para la realización de las labores de excavación, no ha aportado contrato alguno relativo a éstas, lo que impide comprobar si había delegado absolutamente la obra en la subcontratista o, al contrario, se había reservado alguna facultad de supervisión y control; lo cual, habida cuenta de que se trata de una empresa especializada profesionalmente en construcción de edificios, sería bastante probable.

En casos similares al que nos ocupa, se viene acudiendo a un principio de responsabilidad cuasi-objetiva del promotor profesional o empresario, fundamentada en la creación del riesgo que la actividad constructiva lleva consigo, y que pone a cargo de quien obtiene provecho con ella, a modo de contrapartida, la indemnización del quebranto sufrido por un tercero. Como ya hemos dicho, no nos encontramos ante un mero promotor, sino ante una sociedad que asumió la promoción y construcción, al tiempo, de una edificación.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril del 2004 indica que "Acorde con esos principios es de aplicación una reiterada jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en Sentencia de 17 de octubre de 2001 , se decía"...la doctrina sobre "la aplicación de la teoría del riesgo en su tendencia objetivadora dentro del art. 1902 del C.c . -Sentencia 25-2-2000 -; en la de 27-6-2001 , proclama que "...la tesis del riesgo acreditado, preexistente y concurrente en línea cuasi-objetiva minoradora del culpabilismo subjetivo, presupone actuación voluntaria que obliga a extremar todas las precauciones y con mayor intensidad cuando puede estar en peligro la integridad física de las personas, entre las que cabe incluir las que suponen efectiva actividad material, como las de vigilancia, control y mantenimiento, a fin de evitar que se transforme en daño efectivo lo que consta como peligro potencial cierto, por resultar entonces de adecuada aplicación el artículo 1902 del Código Civil , con la consecuente inversión de la carga de la prueba (por todas, las sentencias de 8 de octubre de 1996 y 30 de julio de 1998 )...".

Este Tribunal, en sentencia de 3 de febrero del 2005 , en un caso parecido al que nos ocupa, resolvió que "...Es por ello que en el caso la responsabilidad del dueño en el derrumbe de la vivienda colindante, sin perder su carácter subjetivo, deviene clara ya que no sólo estamos ante un tercero ajeno a la ejecución de la obra sino que se trata de quien, siendo titular del solar, promueve en su beneficio la realización de la obra, quien en tal dominio, selecciona a los agentes constructivos, incluidos al arquitecto, que sabe domiciliado en Madrid, y al aparejador, que resulta ser el administrador único de la promotora-constructora y quien tiene las obligaciones administrativas pertinentes, previas y simultáneas al inicio y desarrollo de la obra, obligaciones que incumple faltando al más elemental deber de cuidado en ellas, incidiendo no en una infracción meramente formal sino sustantiva, afectante a la seguridad misma de la ejecución de la obra".

En definitiva, es por todo ello, por lo que se estimará en este apartado el recurso interpuesto: la promotora, constructora también de la obra, empresa especializada profesionalmente a tal fin, propietaria también del terreno que pretendía edificar, fue la que designó libremente a los profesionales encargados de su redacción y de la dirección facultativa de la obra, y la que, según alega, subcontrató con otras la realización de tareas concretas, sin que haya probado su desvinculación de éstas, razones por la que debe de responder de los daños ocasionados por la inadecuada actuación de aquéllos, que fue la causa originadora del daño.

Este motivo de recurso será, por tanto, estimado.

TERCERO.-

Este Tribunal, abordando otro apartado del recurso, estima que existe prueba más que sobrada de la relación causal entre las labores de excavación y los daños que aparecieron en el acceso al garaje y zona de piscina.

Estos daños, de menor entidad a los padecidos en la pista deportiva (pues se trata de grietas y asientos diferenciales en el pavimento), son consecuencia directa de las labores de excavación en el solar colindante, a consecuencia de los movimientos de tierra y la descarga del terreno sobre el que se asientan tales elementos constructivos, que provocó su movimiento y la aparición de tales grietas. Así resulta de la pericial practicada a instancia de la parte actora, e, incluso, de la pericial de unos de los codemandados (perito Sr. Leon ), que admitió implícitamente la relación de causalidad entre excavación y estos daños cuando afirmó que lo que había hecho aquélla era, únicamente, acelerar lo inevitable.

En cualquier caso, es relevante que estos daños no son extraños a los que, habitualmente, se producen a consecuencia de labores de excavación y movimientos de tierra cercanos, y que su aparición coincide con los producidos en la zona de la pista deportiva.

Con relación a la compensación de culpas que se establece en la sentencia apelada, en cuanto a la indemnización de los daños originados en la pista deportiva, ya hemos dicho que no se discute su vinculación causal con la actuación profesional de los demandados, ni su relación directa con las obras de excavación a las que venimos haciendo referencia. La decisión de minorar la responsabilidad de los codemandados en un 50 % se funda en el estado preexistente de la pista deportiva, que coadyuvó, al ser deficiente, a que se produjeran los derrumbes y daños que finalmente aparecieron.

El día 10 de julio del 2006, y una vez la comunidad demandante había reclamado por unos daños que habían aparecido en la pista deportiva, se efectuó una visita a la misma por parte del arquitecto director, Sr. Alexander , que manifestó (documento número dos de la demanda) que había unos pequeños daños y un desgarro en parte del pavimento filtrante de dicha pista, produciéndose un compromiso de taponar mediante masilla expansiva dicha junta de dilatación. En esa visita se imputó el origen del daño a que el terreno era relleno no compactado. .

Sin embargo, las labores constructivas continuaron y estos daños se incrementaron notablemente, produciéndose nuevas reclamaciones a la dirección de la obra e, incluso, en julio del 2007, una denuncia en la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante, a consecuencia ya del hundimiento de parte de la pista deportiva, que motivó una inspección (en noviembre del 2007) por parte del Departamento competente, en la que se describió la existencia de un socavón en un lateral de la pista.

La resolución de la sentencia apelada toma en consideración la pericial practicada a instancia del arquitecto superior, que manifiesta que el estrato superior de la pista deportiva era de un relleno sin compactar y que, por su composición, deja en duda su aptitud como elemento de capacidad portante, concluyendo que era un elemento constructivo frágil y que el desarrollo de la obra no habría hecho más que acelerar un proceso patológico que ya existía.

Ahora bien, esta pericial choca, por ejemplo, con el resultado que ofrece la practicada a instancia del arquitecto técnico, que pone en tela de juicio la bondad de la elección del sistema de vaciado.

En cualquier caso, la pericial practicada a instancia de la sociedad codemandada pone de relieve que el propio solar asegurado tenía gran cantidad de rellenos, "y posiblemente en algunas zonas de los colindantes, como pudiera ser en las zonas deportivas". Con este antecedente, no considera este tribunal que pueda hacerse uso del instituto de la compensación de culpas o concurrencia de causas: la capacidad portante del suelo sobre el que estaba la pista deportiva había quedado acreditada por su permanencia durante largo periodo de tiempo, desde su construcción. Fueron los movimientos de tierra, motivados por la excavación en la finca colindante, los que ocasionaron el daño, que antes no existía. Es más, ese daño no provino de repente, sino que fue agravándose con el desarrollo de las actuaciones constructivas. Todo ello pone de relieve, de un lado, la inidoneidad de las previsiones adoptadas por los responsables de la construcción en orden a prevenir la producción de daños en fincas colindantes, cuyo subsuelo era, al igual que el de la finca en que la construcción se realizaba, de relleno, lo que lo podía hacer más proclive a movimientos que afectaran a elementos constructivos; en segundo lugar, que aparecidos, en primer lugar, pequeños daños, no se adoptaron las medidas adecuadas para impedir su agravamiento, hecho éste que se produjo, pues el gran socavón de la pista apareció con bastante posterioridad.

No consideramos, pues, que haya lugar a concurrencia alguna de causas y, por tanto, no habrá lugar a minoración alguna de la indemnización que pueda proceder por este daño.

CUARTO.-

En este fundamento, se abordará la cuestión relativa al importe indemnizatorio, pues la apelante discute el criterio adoptado en la sentencia apelada, que suma el montante de la reparación que indican las tres periciales obrantes en el procedimiento y lo divide entre tres, para cifrar el que ha de ser tomado como base para, minorándolo en un 50 % por la concurrencia de causas, determinar la cantidad a abonar a la demandante.

De inmediato llama la atención que, solicitándose en la demanda una condena de 91.308,5 €, se soliciten en apelación tan sólo 71.533,32 €, con la afirmación de que cuando se inició el procedimiento no se habían concluido las obras de reparación y que las facturas que se intentaron aportar junto al escrito de interposición del recurso de apelación no las tenía en su poder. Esta documental fue inadmitida por este Tribunal en tanto las facturas se apoyaban en presupuestos, algunos de ellos de fecha anterior a la de la audiencia previa, que la parte no tomó en cuenta para cuantificar el importe indemnizatorio, ya que, para ello, tomó en cuenta el informe pericial y documentos acompañados a su demanda. En definitiva, el importe máximo de indemnización habrá de ser el peticionado en esta segunda instancia.

No es posible atender a los criterios de la demanda para la cuantificación del daño, en tanto en ella se acude, principalmente, a un presupuesto de obra, emitido por cierta empresa, que no fue finalmente ejecutado por ésta, sino por otra, desconociéndose el montante a que, finalmente, ascendió la reparación de los daños. En cualquier caso, y para salvaguardar el principio dispositivo, operarán como límites máximos de indemnización de cada uno de los daños los asignados a ellos en la demanda.

Por el detalle de las labores de reparación a ejecutar, y por corresponder éstas a los daños objeto de reclamación, este Tribunal, a la vista de los varios informes obrantes en el procedimiento, se inclina por el presentado a instancia de D. Alexander , que ofrece unos resultados muy próximos al presentado por el arquitecto técnico, en cuanto a la reparación de la pista deportiva. Como dicho informe no incluye la reparación de la zona de piscina, atenderemos al informe presentado por JOAQUIN FENOLL, SL.

Por tanto, la reparación de la pista deportiva, 37.146,92 €; la reparación de la rampa del garaje, 2.560,8 € y la de grietas en diferentes elementos constructivos y de pavimento de piscina, 1.220 €. Aplicando un 13 % de gastos generales y un 6 % de beneficio industrial (conceptos éstos en los que coinciden las dos periciales), así como el 16 % de IVA, el total serían 56.496,61 €. Esta cantidad producirá el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

QUINTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2 , que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente, una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC ., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente (art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda prepararlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

SÉPTIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Alicante, de fecha 28 de abril del 2009 , en los autos de juicio ordinario n.º 1373 / 08, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquélla contra apelada D. Juan Ramón , D. Alexander y JOAQUÍN FENOLL, SA, los condena solidariamente a pagarle la cantidad de 56.496,61 €, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, sin hacer en ninguna de las instancias expreso pronunciamiento sobre costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.