Sentencia Civil Nº 326/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 718/2012 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 718/2012.3.ª

Juicio Ordinario núm. 572/2010

Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona

SENTENCIA núm. 326/2013

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En la ciudad de Barcelona, a doce de Septiembre de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación por cimoquintaMercantil número 7 de esta localidad, por virtud de demanda de Atrium Group de Ediciones y Publicaciones, S.L. contra Tandem Verlag GmbH, pendientes en esta instancia al haber apelado la actora la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 19 de enero de 2012.

Han comparecido en esta alzada la apelante Atrium Group de Ediciones y Publicaciones, S.L., representada por la procuradora de los tribunales Sra. Yagüe y defendida por el letrado Sr. Navarro, así como la demandada en calidad de apelada, representada por la procuradora Sra. Ribas Iglesias y defendida por el letrado Sr. Sönke Lund.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Rafael Ros Fernández, Procurador de los Tribunales y de Atrium Grup de Ediciones y Publicaciones S.L. contra Tandem Verlag GmbH, representada por

1º) Declarar que la demandada ha incumplido los contratos suscritos por Atrium Group de Ediciones y Publicaciones de fechas 1 de marzo y 21 de noviembre de 2005.

2º) Declarar que la transformación que la demandada ha realizado de tres de los títulos titularidad de la actora para unirlo a un cuarto de otro autor, sin autorización de la actora, constituye una infracción de los derechos de propiedad intelectual de la actora.

3º) La resolución de los contratos suscritos entre Atrium Group de Ediciones y Publicaciones SL. y Tandeman Verlag GmbH de fechas 1 de marzo y 21 de noviembre de 2005 en la forma descrito en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución.

4º) Se condena a la demanda a cesar en la explotación de los libros objeto de los contratos declarados resueltos, y a cesar en la explotación del libro transformado, ya sea directamente, ya a través de otras editoriales.

No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Atrium Group de Ediciones y Publicaciones, S.L. Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo e impugnando asimismo la resolución del juzgado mercantil.

TERCERO. Dado traslado de la impugnación de la demandada a la actora por ésta se presentó escrito solicitando la desestimación del recurso de Tandem. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de Audiencia Provincial19 de junio pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de .

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia

1.Atrium Group de Ediciones y Publicaciones, S.L. (en adelante, Atrium), después de afirmar que había suscrito con Tandem Verlag BmbH (en lo sucesivo, Tandem), en fecha 1 de marzo y 21 de noviembre de 2005, dos contratos de cesión en exclusiva de los derechos de impresión, encuadernación, publicidad y venta de la edición de los libros watercolor, drawing, pastel, oil painting, painting on wood, silk painting, decorative wal painting, perspective, houses of de world, the atlas of modern architecture y the interior design atlas, ejercitó frente a Tandem las siguientes acciones:

A) De carácter declarativo:

a) La de incumplimiento de los referidos contratos.

b) La de infracción de los derechos de propiedad intelectual de la actora.

c) La de resolución de los contratos referidos.

B) Acciones de cesación:

d) En la explotación de las obras cedidas.

e) Particularmente, en la explotación de una obra (un libro) que contenía diversas obras que la demandada había transformado.

C) Acciones de resarcimiento de daños:

f) Indemnización por el daño patrimonial derivado de los incumplimientos referidos.

g) Indemnización de 100.000 euros, cantidad fijada a tanto alzado por la omisión de la indicación de autoría en dos libros concretos (Lofts y Minimalismus).

D) También ejercitó la acción de revisión prevista en el art. 47 TRLPI en solicitud de que se revisara la remuneración fijada en el contrato por desproporción entre la establecida por las partes y los beneficios obtenidos por el editor y se fijara la retribución que se estimara equitativa.

2.La demandada, después de haber opuesto la declinatoria de jurisdicción por falta de competencia internacional y falta de competencia territorial, que fue desestimada por el juzgado mercantil, contestó la demanda alegando falta de legitimación activa de la actora, por no ser titular de los derechos por los que reclama, ya que la autoría de las obras corresponde a terceros. En cuanto al fondo, opuso que no existió incumplimiento contractual por su parte ni tampoco la infracción de los derechos de propiedad intelectual que la demanda afirma violados y negó que hubiera causado daño alguno a la actora.

3.La resolución recurrida estimó en parte la demanda. Concretamente, estimó todas las acciones declarativas, así como las acciones de cesación. No obstante, desestimó íntegramente las pretensiones de resarcimiento de los daños y perjuicios, así como la acción de revisión.

El juzgado mercantil justificó su decisión estimatoria apreciando que:

a) La demandada cedió los derechos a terceros sin contar con el preceptivo consentimiento previo de Atrium.

b) Transformó tres de las obras objeto de la cesión al publicarlas como un libro único, junto con una cuarta obra escrita por un tercero.

c) Publicó dos obras sin hacer constar en la portada la autoría de Arco Team.

Y desestimó la acción de revisión estimando que no concurrían los presupuestos legalmente exigidos y las de resarcimiento por no apreciar acreditado el daño, en el caso de los daños patrimoniales, o bien por estimar que no existían daños morales.

4.El recurso de Atrium cuestiona la desestimación de las acciones de resarcimiento e imputa a la resolución recurrida que no haya atribuido consecuencia económica alguna a los incumplimientos que imputa a la demandada, lo que ha comportado el resultado tan descabellado, según afirma la parte, de que sea la demandada quien haya instado en su contra la ejecución del pronunciamiento, pretendiendo que la actora le abone el precio abonado por la cesión de derechos, esto es, hacer efectiva la restitución de las prestaciones (afirma que le está reclamando 271.994,40 euros).

Los concretos motivos en los que se funda el recurso son los siguientes:

a) Error en la valoración de la prueba documental aportada por la demandada.

b) Haber desestimado injustificadamente la acción de revisión por remuneración no equitativa del art. 47 TRLPI .

c) Haber desestimado injustificadamente la acción de resarcimiento de daños patrimoniales del art. 140.2 b) TRLPI .

d) No haber concedido, de forma injustificada, indemnización por daños morales.

5.Tandem se opuso a la admisibilidad del recurso alegando que el procedimiento quedó en suspenso de forma injustificada durante un lapso temporal muy dilatado (6 meses aprox.), lo que debe conducir a apreciar que su interposición fue extemporánea. En cuanto al fondo, se opuso a cada uno de los motivos del recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

También impugnó la resolución alegando que los tribunales españoles carecen de jurisdicción para conocer de las acciones ejercitadas y que los tribunales de Barcelona no tienen competencia territorial.

Subsidiariamente solicitó que se revocaran los pronunciamientos relativos a la declaración de incumplimiento de los contratos, la declaración de infracción de los derechos de propiedad intelectual y la condena a cesar en la comercialización de los libros. Y expresamente declara como excluido de la impugnación el pronunciamiento resolutorio de los contratos y solicita que se impongan las costas a la actora.

Los concretos motivos relativos al fondo son los siguientes:

a) Error al atribuir legitimación activa a Atrium, cuando la misma carece de la condición de autora, condición de la que también carece Arco, entidad que le ha transmitido los derechos, ya que la autoría corresponde a tres personas físicas que fueron quienes materialmente elaboraron la obra.

b) Error al considerar que Tandem había cedido sin autorización los derechos que Atrium le transmitió, cuando lo cierto es que no se produjo cesión alguna a terceros sino que fue Tandem quien editó las obras, aunque por razones de marketingse hizo constar en ellas el nombre de editoriales locales.

c) Error al considerar que ha existido transformación de la obra.

SEGUNDO. Sobre la inadmisibilidad del recurso de Atrium

6.Expone Tandem que, tras haberse dictado la resolución recurrida, se sucedieron toda una serie de actuaciones irregulares procesales por parte del juzgado mercantil originadas a partir de la comunicación del abogado y el procurador de la actora de renunciar a su defensa y representación, lo que determinó que el procedimiento quedara en suspenso durante un período de aproximadamente seis meses, que permitieron la ampliación de forma caprichosa del plazo para interponer el recurso de apelación a Atrium. Por ello estima que el recurso presentado debe ser considerado extemporáneo e inadmisible.

Concretamente, las actuaciones de las que, según Tandem, derivarían las irregularidades procesales denunciadas son las siguientes:

a) Dictada sentencia en fecha 19 de enero de 2012 y solicitado complemento por la parte actora, en 20 de febrero de 2012 se notificó el Auto de 13 de febrero de 2012 declarando no haber lugar a la petición de complemento. Por consiguiente, a partir de esa fecha se ponía en marcha el cómputo del plazo de 20 días que las partes tenían para formular su recurso de apelación.

b) En 29 de febrero de 2012 Atrium presentó escrito en el juzgado comunicando la renuncia del procurador y del abogado a la defensa y representación de las actoras y solicitando la suspensión del plazo para presentar el recurso de apelación. A la vez habían acompañado copia de un correo librado por el letrado Sr. Javier Márquez al Sr. Mauricio (administrador de Atrium) poniéndole en conocimiento su decisión de renunciar a continuar con su defensa e indicándole la urgencia de la sustitución, atendido que el plazo para interponer el recurso finía el siguiente día 13 de marzo.

c) En fecha 6 de marzo Atrium presentó un nuevo escrito al que acompañaba copia de la contestación al correo anterior en el que su administrador (Sr. Mauricio ) comunicaba tener conocimiento efectivo de dichas renuncias.

d) El siguiente día 7 de marzo el juzgado mercantil dictó una diligencia de ordenación acordando la suspensión del plazo del recurso y otorgando a la parte el término de 10 días para nombrar nuevos profesionales que sustituyeran a los que habían renunciado, a la vez que acordaba la suspensión del plazo para interponer el recurso de apelación.

e) Tandem se opuso a la anterior resolución de El día 2 de abril siguiente el juzgado dictó nueva diligencia de ordenación desestimando las peticiones de Atrium, a la vez que acordó la notificación por correo de la diligencia de 7 de marzo anterior. Tandem también recurrió frente a la referida resolución estimando improcedente esa comunicación.

f) El 23 de abril de 2012 compareció en las actuaciones la procuradora Sra. Yagüe por medio de escrito que también firma el letrado Sr. Matas, designado por las actoras para sustituir al letrado anterior. El 25 de abril recurso de reposición contra esa diligencia de ordenación.

g) El siguiente día 3 de mayo, fecha en la que se notificó la anterior resolución, el letrado Sr. Matas presentó escrito en el juzgado manifestando su renuncia a seguir ostentando la defensa y solicitando nuevamente la suspensión del plazo para interponer el recurso de apelación a fin de no causar indefensión a su cliente.

h) El siguiente día 14 de mayo presentó un escrito la procuradora Sra. Yagüe comunicando que su cliente había procedido a designar al letrado Sr. Navarro

i) El 16 de mayo de 2012 de nuevo el juzgado dicta una nueva diligencia de constancia y ordenación teniendo por designado al letrado Sr. Navarro y abriendo un nuevo plazo suplementario de 14 días para recurrir en apelación contra la sentencia. De nuevo Tandem recurre en reposición contra esta nueva actuación de

j) Finalmente el juzgado dictó Decreto en fecha 13 de junio de 2012 rechazando de forma escueta todas las impugnaciones de Tandem.

Valoración del tribunal

7.La suspensión del curso de las actuaciones no puede quedar al capricho de las partes ni del órgano jurisdiccional. Los motivos de suspensión de las actuaciones o de las vistas están estrictamente tasados por el legislador, de forma que el órgano jurisdiccional no puede disponer la suspensión más que en los casos en los que expresamente se establezca por el legislador, supuestos entre los que se encuentran la solicitud de ambas partes ( art. 19.4 LEC ) y la fuerza mayor ( art. 134.2 LEC ), entre otros especialmente previstos por el legislador. Pero no existe una habilitación general para que los órganos de gestión del proceso, particularmente el Secretario judicial, pueda disponer la suspensión del decurso de los plazos por el hecho de que crea que pueden existir razones que lo puedan justificar, sino que únicamente lo puede llevar a cabo en los casos en los que existe esa autorización legal expresa.

8.Lo que con ello ha pretendido el legislador es evitar la arbitrariedad en la gestión del proceso, que debe acomodarse, en todo caso, a las normas legales de aplicación, no al criterio de las personas a las que se encomienda la gestión procesal. Por ello, es el legislador quien en cada caso de 'crisis procesal' dispone la forma de proceder de forma concreta y en ocasiones establece la necesidad de suspender el proceso, como por ejemplo ocurre en el art. 16.2 LEC , para el caso de sucesión por muerte de la parte, y en ocasiones sigue una solución distinta, como ocurre en el art. 30.2 LEC para el caso de renuncia del procurador, supuesto en el que explícitamente se dispone la necesidad de que el procurador continúe en su representación de forma provisional durante el plazo de 10 días siguientes a la comunicación a la parte, transcurridos los cuales se le entiende definitivamente apartado.

9.Lo que no establece el legislador en este caso es que deba ser el juzgado quien lleve a cabo la comunicación a la parte, sino que es el propio procurador el encargado de hacerlo, como efectivamente hizo. De manera que no existía justificación alguna para que el juzgado acordara la suspensión del plazo para interponer el recurso de apelación acordada por , como tampoco existía justificación alguna para que fuera el juzgado quien procediera a ordenar la notificación a la parte de las renuncias de su letrado y procurador, renuncias que ya le habían sido comunicadas previamente a la parte, por lo que debió haber procedido de forma inmediata a su sustitución sin intervención alguna del juzgado. Una vez transcurrido el plazo de los 10 días establecido en el art. 30.2 LEC , el juzgado debió haberse limitado a dejar transcurrir el plazo del recurso sin llevar a cabo ninguna otra actuación adicional en tutela de los derechos de la parte. Era a la propia parte a quien correspondía tutelar sus propios derechos actuando de la forma establecida en el ordenamiento jurídico. De forma que, si tenía intención de interponer recurso de apelación, debía haberlo hecho dentro del plazo de los 20 días siguientes al momento en que se le notificó la sentencia o el posterior auto de complemento, tal y como el propio letrado le había hecho saber al administrador de las actoras en su comunicación de renuncia, de manera que, iniciado el cómputo a partir del día 20 de febrero de 2012, finalizaba el siguiente 13 de marzo, como con corrección había indicado el propio letrado en su comunicación al Sr. Mauricio .

10.Y no cambian las cosas por el hecho de que también cesara el abogado, además del procurador. El legislador guarda silencio sobre este particular porque la designación del letrado, igual que la modificación de quien se haga cargo de la defensa posteriormente, no debe atenerse a unas especiales formalidades, a diferencia de lo que ocurre con el procurador. Por lo tanto, es una cuestión que queda reservada a la esfera de la relación propia del contrato de mandato establecido entre la parte y sus profesionales.

Por consiguiente, tiene razón Tandem cuando se queja de las graves irregularidades en las que incurrió el juzgado mercantil en las diligencias de constancia y ordenación de 7 de marzo y 16 de mayo, cuando ordenó conceder a Atrium un nuevo e improcedente plazo y, particularmente, cuando determinó la suspensión del plazo para interponer el recurso de apelación. El juzgado no podía ni debía acordar esa suspensión, por dos razones: primera, porque la ley no se lo permitía; y segunda, porque tampoco existía razón que lo justificara derivada del hecho de que Atrium no dispusiera de abogado. Ése era un problema que debió haber resuelto la parte por sí misma con antelación a ese acto y que no tenía por qué incidir en el decurso del plazo.

11.Y yerra de nuevo el juzgado, y de modo también muy grave, cuando al resolver los recursos de reposición interpuestos por Tandem por medio del Decreto de 13 de junio de 2012, formal de defensa de las partes durante todo el decurso del proceso civil, a diferencia de lo que ocurre en el proceso penal. En el proceso civil es obligada la asistencia y representación por medio de abogado y procurador únicamente para poder actuar válidamente en el proceso, pero nada impide que durante su curso pueda quedar la parte desprovista de esos profesionales; la única consecuencia es que deberá soportar las consecuencias perjudiciales que de ello se le deriven, entre ellas la imposibilidad de poder llevar a cabo los actos de postulación que el decurso del proceso exigiere.

Por tanto, al contrario de lo que entendió el juzgado, no existía razón alguna de derecho necesario que pudiera justificar la suspensión del decurso del plazo para interponer el recurso de apelación. Debió haber sido la parte quien reaccionara con más diligencia a sustituir a su abogado y procurador dentro de los 10 días siguientes al momento en el que recibió la notificación de su renuncia, manteniendo mientras tanto su representación los renunciantes.

12.Y también es cuestionable que la decisión de suspender el plazo la retrotrajera el juzgado al momento en el que la solicitud se hizo, en lugar de fijarla en el propio momento en el que se acordó la suspensión, así como la decisión de acordar una nueva suspensión por la nueva crisis procesal abierta injustificadamente por el juzgado a partir de la renuncia del segundo letrado que asumió la defensa.

13.Pero, si bien no podemos desconocer la porción de responsabilidad que puede corresponder a la parte en el atribulado procedimiento seguido hasta la interposición del recurso de apelación, lo cierto es que fue el juzgado quien, con su proceder irregular, determinó la demora acumulada, o al menos la propició. Y ese proceder, aunque irregular, creó una apariencia de regularidad que sin duda determinó el proceder de la recurrente. Por ello, no podemos ahora considerar como extemporáneo un acto, la interposición del recurso de apelación, hecho dentro del plazo expresamente concedido por el órgano jurisdiccional, porque con ello estaríamos causando una excesiva y desproporcionada lesión a los derechos de defensa de la parte.

Por consiguiente, debemos considerar correctamente admitido a trámite el recurso de Atrium.

TERCERO. Sobre la alegación de falta de competencia internacional

14.Tandem insiste en su alegación de que los tribunales españoles carecen de jurisdicción para conocer de la demanda interpuesta por Atrium, tal y como adujo en su declinatoria, con fundamento en que las cláusulas de sumisión expresa contenidas en los contratos son nulas por su falta de claridad y porque el art. 5.3 del Reglamento 44/2001, de 22 de diciembre de 2000 (conocido como Bruselas I), atribuye la competencia a los tribunales del lugar en el que se hubiere producido o pudiera producirse el hecho dañoso, ya que, según estima, las acciones ejercitadas son de responsabilidad extracontractual.

Valoración del tribunal

15.No compartimos con la demandada que resulte de aplicación en el caso el art. 5.3 del Reglamento Bruselas I, que únicamente se refiere a acciones de carácter extracontractual (delictual o cuasidelictual, en la terminología que emplea el Reglamento). Y, aunque no es infrecuente que en materia de propiedad intelectual se puedan ejercitar acciones de carácter extracontractual, lo relevante es que en el caso en examen las acciones que se han ejercitado son contractuales, al menos las acciones principales, ya que están referidas a los contratos de edición que firmaron las partes.

16.El art. 23.1 del Reglamento 44/2001 antes referido establece que"(s )i las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. Tal acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse:

a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita; o

b) en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieren establecido entre ellas; o

c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado".

17.No existe ningún inconveniente a la validez del pacto que derive de la materia objeto del proceso, atendido que no se encuentra entre los casos de fueros exclusivos que se citan en el art. 22 del propio Reglamento, ni incurre en otras prohibiciones específicas contenidas en el propio Texto legal comunitario.

Y tiene razón la actora cuando afirma que el Tribunal Europeo no ha sido especialmente exigente en la interpretación de los requisitos de forma establecidos en el art. 23.1 del Reglamento (antes art. 17 del Convenio de Bruselas ) para la validez de las cláusulas de sumisión expresa. No podemos compartir con Tandem que haya que acudir a las normas del derecho interno sino que es el propio Reglamento el que establece cuáles son requisitos de forma, de manera muy flexible, como evidencia la lectura de la norma.

18.Tampoco podemos compartir con la recurrente Tandem que las cláusulas de sumisión expresa que aceptó y firmó al suscribir los contratos en los que la actora funda las acciones que ejercita sean nulas. En ellas se establece con absoluta claridad la voluntad de las partes de someter las disputas que puedan originar la interpretación y aplicación de esos contratos a los tribunales españoles, e incluso a la legislación española (lo que a estos efectos es irrelevante). Esto es lo único trascendente desde la perspectiva de la validez de las cláusulas, para resolver los ulteriores conflictos de competencia internacional.

19.Carece de trascendencia a estos efectos que uno de los contratos no hiciera esa referencia a la voluntad de someterse a los tribunales españoles de la forma más afortunada posible, al expresar, en su texto en lengua inglesa "...(t)he validity, construction and perfomance of this Agreement shall be governed and interpreted in accordance with the laws of Spain and the parties submit to the jurisdiction of the High Court of Spain which shall have exclusive jurisdictionover any dispute arising herefrom ">(énfasis añadido). Que la cláusula se refiera a la 'High Court of Spain' en lugar de hacerlo simplemente a los tribunales españoles no es lo relevante en el contenido de esa estipulación sino que resulta evidente a partir de su lectura que las partes quisieron someterse a los tribunales españoles, y dentro de los mismos a quien ostentara la competencia en la materia.

En el contrato de 1 de marzo de 2005 la referencia es más afortunada pues la estipulación se refiere a ' of the Competent Court of Spain which shall have exclusive jurisdiction'.

En ambos casos, esto es lo único trascendente, que las partes pactaron someter sus diferencias a los tribunales españoles, lo que determina que quedara fijada su competencia internacional. Por tanto, no puede prosperar el recurso de la demandada.

CUARTO. Sobre la competencia territorial

20. También insiste Tandem en su alegación de falta de competencia territorial de los juzgados de Barcelona. En este caso se funda en lo establecido en el art. 52-1 , 11.º LEC , que establece un fuero inderogable en materia de propiedad intelectual a favor de los tribunales del lugar de la infracción y alega que la actora no ha probado que se hubiera producido infracción alguna en Barcelona sino que se ha limitado a darlo por supuesto.

Valoración del tribunal

21.Establecida la competencia de los tribunales españoles, forzosamente deben ser los juzgados de alguna población española quienes conozcan de la demanda. El argumento con el que se impugna la competencia territorial de los juzgados de Barcelona podría ser extrapolable a los juzgados de cualquier otra población española, no indicando la demandada qué concretos juzgados son los que estima competentes.

22.El art. 63.1, pfo. 2.º LEC establece que, si la declinatoria se fundara en la impugnación de la competencia territorial, habrá de indicarse al tribunal el órgano al que se considera competente y al que deben remitirse las actuaciones.

La impugnante se limitó a indicar como tribunal competente los órganos jurisdiccionales de la localidad del domicilio de la demandada. Si se considera que ese domicilio está fijado en la población alemana de Potsdam, y que no se conoce que tenga otro domicilio en territorio español, la única conclusión que puede alcanzarse es que la parte no ha cumplido la prescripción legal, que únicamente está referida a tribunales de la jurisdicción española, a los que el art. 65.4 LEC indica que la resolución judicial estimando la declinatoria deberá señalar como competentes, y a favor de quienes se inhibirá ( art. 65.5 LEC ).

Por consiguiente, el incumplimiento de ese requisito legal justifica que debamos considerar que la declinatoria está correctamente desestimada. En realidad la parte no ha impugnado la competencia territorial sino que ha utilizado un argumento de la regulación de la competencia territorial para ofrecer un nuevo argumento de impugnación de la competencia internacional.

QUINTO. Sobre la admisibilidad de los documentos aportados con el recurso de la actora

23.Señala Tandem la inadmisibilidad de los documentos que se aportan como documento 1 del recurso de Atrium y que presuntamente corresponden a los documentos que en la demanda se habían referido como los números realmente no fueron aportados por la parte. Imputa mala fe a la parte, ya que previamente había intentado la aportación y le fue rechazada por el juzgado por medio de su auto de 13 de febrero de 2012 , acordando la devolución a la parte. Estima la demandada que la aportación es asimismo inadmisible al amparo del art. 460.2.2 LEC , toda vez que no se trata de medios de prueba que fueran propuestos ni admitidos en la primera instancia.

24.La actora justifica en su recurso los motivos por los que aporta copia de los documentos referidos con las siguientes manifestaciones:

a) La primera ocasión en que tuvo conocimiento, durante toda la primera instancia, de que esos documentos no se encontraban aportados fue tras haber sido dictada la sentencia por el juzgado mercantil y quejarse el juzgado de que no los había conseguido encontrar en las actuaciones.

b) En la demanda no solo citó expresamente esos documentos sino que se refirió de forma detallada a su contenido. Ni el juzgado ni la parte adversa habían advertido durante toda la sustanciación del proceso la ausencia de esos documentos, ni en la contestación ni durante la audiencia previa ni en el juicio, a pesar de que se refirió a ellos de forma concreta su letrado.

c) La propia procuradora de la demandada había reconocido al procurador de la actora que esos documentos le fueron trasladados.

d) Existe riesgo de que esos documentos se pudieran haber extraviado después de haber sido inicialmente incorporados a las actuaciones, ya que se entregaron a la demandada para hacer copia.

Valoración del tribunal

25.El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la demanda citó de forma expresa esos documentos, así como su contenido para justificar la indemnización procedente. Por consiguiente, su relevancia en la demanda no es escasa sino trascendente. Otros hitos procedimentales relevantes pueden ser los siguientes:

a) El decreto de admisión a trámite, de fecha 22 de julio de 2010, ninguna otra indicación hizo sobre los mismos que la genérica de ordenar el traslado a la adversa y requerir a la actora para que en el plazo de diez días aportara traducción al alemán de la demanda y demás documentos aportados.

b) Por escrito presentado el 2 de septiembre de 2010 Atrium aportó la traducción jurada e indicó expresamente que:" los documentos

c) La siguiente actuación del juzgado consiste en una diligencia de constancia y ordenación de 2 de diciembre en la que se hace constar que se expide cédula de emplazamiento, de forma previa a expedir la comisión rogatoria, para que sea traducida por la parte. El siguiente 13 de diciembre aporta la actora la correspondiente traducción y el juzgado ordena librar la comisión rogatoria.

d) La demandada no hizo referencia alguna en sus escritos de alegaciones (el primero proponiendo la declinatoria y el segundo contestando a la demanda) a la ausencia de documento alguno en el traslado de copias. Tampoco durante la audiencia previa y el juicio se hizo mención alguna a la ausencia de estos documentos en las actuaciones.

e) En la sentencia, el 19 de enero de 2012 , el juez afirma que los documentos referidos no se encuentran aportados a autos, lo que le impedía tener como acreditado un hecho trascendente desde la perspectiva de uno de los conceptos de la acción de resarcimiento.

f) El 1 de febrero siguiente la actora presentó escrito haciendo manifestaciones y narrando haber tenido reuniones con el Sr. Juez y con la procuradora de la adversa en las que se trató de la suerte de los documentos, manifestándole el Sr. Juez que la procuradora de la demandada le había asegurado, antes de poner la resolución, y de manera informal, que no disponía de esos documentos. Por ello pidió al juzgado que dictara un auto de subsanación o complemento. Al escrito acompañaba copia de los documentos referidos.

g) El juzgado dictó auto en fecha 13 de febrero de 2012 no dando lugar a la petición de complemento.

26. Creemos que tiene razón la actora en su queja. La actuación del juzgado, considerando no aportados esos documentos, no creemos que fuera la razonable. No bastaba con constatar que los documentos no se encontraban en las actuaciones para concluir que no habían sido aportados por la parte, como hizo el juzgado, cuando existían tantos indicios que podían permitir sostener que su ausencia de las actuaciones obedeciera a razones distintas de la falta de aportación por la actora. Resulta inexplicable la conducta de la demandada ante esos documentos si realmente no hubieran sido aportados. Su falta de alegaciones solo puede tener una lectura razonable: que se le dio traslado de ellos en su redacción original, esto es, en lengua inglesa, sin que hiciera objeción alguna ni por la falta de traslado ni tampoco por la falta de traducción.

Por otra parte, también debió haber tomado en consideración el juzgado, antes de pronunciarse respecto de las consecuencias de la falta de aportación, que las particulares circunstancias que se habían producido en el caso podrían justificar que esa ausencia obedeciera a razones muy distintas, entre ellas un error del propio juzgado. Y, si la ausencia hubiera sido consecuencia de la falta de aportación de la parte, tampoco quedaría exento de culpa el propio órgano jurisdiccional, a quien le corresponde la función de constatar que los documentos que se unen a las actuaciones son los que la demanda afirma que se aportan. Y también le corresponde velar por su posterior custodia.

27. Tampoco es razonable que al detectar esa ausencia, esto es, cuando las actuaciones se encontraban vistas para sentencia, no intentara aclarar las razones a las que obedecía la misma, particularmente cuando tanta trascendencia atribuía a esos documentos y cuando la ausencia resultaba difícil de explicar. Ante ello no consta que actuara de forma respetuosa con el principio de audiencia y contradicción efectiva, porque, al menos, no consta que recabara información alguna a la actora. Al parecer, y según las alegaciones que hace la actora, se limitó a recabar información, de manera informal y poco clara, de la procuradora de la parte demandada, lo que sin duda no constituye un proceder admisible a la vista del problema.

28. En suma, creemos que tiene razón Atrium. Debió habérsele dado ocasión de subsanar la ausencia de esos documentos en el proceso antes de haber dictado sentencia, porque no se estaba ante un supuesto de aportación extemporánea sino de subsanación de un defecto formal que se ignoraba a quien podía ser imputable pero al que en modo alguno podía considerarse ajeno el propio órgano jurisdiccional.

La consecuencia de ello no puede ser otra que la de estimar correctamente aportados los documentos con el recurso como medio de subsanación del defecto referido, no como un medio de prueba de nueva práctica. Ello nos permitirá poder fundar criterio en esos documentos, caso de que así lo consideremos oportuno y relevante para la suerte del proceso.

SEXTO. Cuestiones de fondo que plantean los recursos y sistemática que se va a seguir para afrontarlas

29. El recurso de la actora cuestiona la desestimación de la acción de revisión de la remuneración del autor y la desestimación de la acción de resarcimiento por la infracción de derechos patrimoniales y derechos morales.

El recurso de la demandada impugna en el fondo la resolución en sus pronunciamientos relativos a la declaración de incumplimiento de los contratos, la declaración de infracción de los derechos de propiedad intelectual y la condena de cesación en la comercialización de los libros. Y expresamente declara como excluido de la impugnación el pronunciamiento resolutorio de los contratos.

30. Creemos que debemos comenzar el examen de los motivos de fondo por los opuestos por la parte demandada, que cuestiona las cuestiones esenciales objeto del pleito y cuya suerte puede condicionar la del recurso de la parte actora.

SÉPTIMO. Sobre la titularidad de los derechos por parte de Atrium

31. La actora imputó a la demandada el incumplimiento de los contratos que las partes firmaron en 2005, por virtud de los cuales Atrium cedió a Tandem los derechos sobre varias obras impresas, si bien con la condición de que los mismos no deberían cederse o sublicenciarse a terceros.

32. La demandada se defendió negando la legitimación activa de Atrium, por no considerarla titular de los derechos cedidos. Y en cuanto al fondo, negó que hubiera cedido los derechos, afirmando que utilizó un logotipo distinto (correspondiente a editoriales locales) por razones exclusivamente de marketing; y también opuso que la actora estaba al corriente de ese proceder de la demandada, por lo que se habría dado una renuncia tácita de la actora a este derecho que le concedía el contrato.

33. La resolución recurrida consideró que existía legitimación activa de Atrium y que fue la propia demandada quien reconoció esa legitimación al firmar los contratos que sirven de fundamento a las acciones ejercitadas y que el hecho de que haya podido explotar pacíficamente esos derechos durante años es indicativo de que la actora estaba facultada para ceder los derechos. Justifica esa conclusión en el carácter de obra colectiva que tienen todas aquellas cuyos derechos se cedieron, por cuanto fue Arco quien tomó la iniciativa y buscó a los autores y llevó a cabo la coordinación necesaria entre ellos para permitir que la obra pudiera llegar a ver la luz.

En cuanto al fondo, considera acreditado que la demandada incumplió el contrato, al haber cedido parte de las obras a terceros, que procedieron a su edición sin autorización de la actora, y que no está acreditado que hubiera existido consentimiento tácito de la demandada para ello.

34. El recurso de Tandem imputa a la resolución recurrida haber incurrido en error tanto al valorar la prueba en relación con la legitimación activa de Atrium como al considerar que las obras que forman parte de los contratos constituyen obras colectivas en el sentido del art. 8 TRLPI , creada por iniciativa y colaboración de Arco y actualmente titularidad de Atrium.

Justifica el motivo negando el carácter de obra colectiva, lo que estima que se deriva del testimonio prestado por los autores, los Sres. Hernan y Marcelino , que negaron que Arco llevara a cabo labor alguna de iniciativa o de coordinación, ya que, en lo que se refiere a las obras watercolor, drawing, pastel y oil painting, el aspecto artístico y las ilustraciones fueron obra Don. Hernan , los materiales fotográficos Don. Marcelino y la coordinación y los textos del Sr. Jose Manuel , razón por la que son esas tres personas los únicos autores legítimos. Y así resulta, afirma el recurso, del acuerdo transaccional alcanzado entre los referidos autores y la editorial alemana KÖNEMANN el 17 de noviembre de 2000, que guardan relación con los derechos sobre las mismas obras, cedidos por Arco a la referida editorial por virtud de diversos contratos firmados a partir del de 17 de marzo de 1998.

También afirma que ni siquiera ha quedado acreditada la publicación de las obras por parte de Arco.

35. Atrium se opone alegando que su legitimación activa resulta de su propia posición de cedente de los derechos en el contrato cuya resolución por incumplimiento está solicitando, carácter o condición que le reconoció la parte demandada. También niega que carezca de los derechos de explotación sobre las obras que ahora le cuestiona Tandem y lo justifica aduciendo que es incuestionable el carácter de obra colectiva que tienen todas las cedidas, como se deriva del hecho de que Arco, que a su vez cedió sus derechos a Atrium, las hubiera publicado y hubiera coordinado todos los trabajos previos necesarios para ello, ya que los diferentes autores de partes de la obra no se encargaron de esa coordinación y la misma era precisa por el propio carácter de las obras.

Valoración del tribunal

36. Establece el art. 8 del TRLPI que"(s)e considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada".

De ese precepto se deriva que los presupuestos para la existencia de una obra colectiva son: iniciativa y coordinación de los trabajos de distintos autores, reunión de las aportaciones de los distintos autores que se funden en una creación única y autónoma e imposibilidad de atribuir separadamente a cualquiera de los autores un derecho sobre el conjunto.

37. La nota esencial que distingue la obra colectiva de la obra en colaboración, regulada en el art. 7 TRLPI , es la subordinación de los distintos autores de aportaciones respecto de la persona que coordina los trabajos del grupo, o respecto de la institución u otra persona jurídica que la edita y divulga. La iniciativa de la editorial puede constituir un indicio de la existencia de una obra colectiva, aunque lo determinante es que la coordinación de los trabajos implique una relación de subordinación, por jerarquía funcional o contractual. El coordinador decide en última instancia tanto el contenido de la aportación que se va a insertar como si se va a producir o no la divulgación.

38. Coincidimos con la resolución recurrida en su valoración de las testificales prestadas por Don. Hernan y Marcelino . Admitieron los testigos que Arco (antecedente de Atrium y que cedió a ésta los derechos sobre las obras) fue quien les encargó las cuatro obras en las que intervinieron, y quien decidió quiénes serían los autores y quién las dirigía (el Sr. Alonso , director editorial) y su contenido u objeto, así como si se había de publicar y la forma y condiciones de esa publicación. Y también debemos coincidir en la conclusión de que las obras ejecutadas siguiendo ese encargo tienen el carácter de obras colectivas, cuyos derechos correspondían a las personas que las editaron y divulgaron bajo su nombre.

39. De la declaración de los propios testigos se deriva que la edición de las obras se produjo por parte de Arco y que hasta la presente ninguna de las personas físicas que actuaron como autores ha formulado reclamación alguna contra Arco por sus derechos de autor. También de la propia documental aportada por la demandada se deriva que Arco aparecía como autora en las ediciones que llevó a cabo la editorial alemana Könemann, por virtud de los previos contratos de cesión de derechos firmados previamente con Arco. Y, asimismo, en las ediciones que la demandada llevó a cabo o que autorizó para que otros terceros publicaran, también se reconocía a Arco la condición de autora de la obra. Por consiguiente, no es razonable que pretenda ahora negar esa condición o negar que las obras hubieran sido objeto de edición previa por parte de Arco, porque este hecho había sido implícitamente reconocido por la demandada con sus propios actos.

40. Es cierto que esos datos de hecho no permiten afirmar con completa seguridad que existiera una efectiva coordinación de los autores materiales por parte de Arco, algo que éstos niegan. Coincidimos con la resolución recurrida que la extraordinaria heterogeneidad de las funciones atribuidas a cada uno de los autores exigía la existencia de coordinación entre ellos, de forma que el hecho de que ninguno de ellos llevara a cabo la coordinación (al menos no afirman que así fuera) es indicativo de que hubo de existir un tercero que la asumiera. Y, al haber admitido que la editorial había atribuido a uno de sus dependientes la función de director, están implícitamente admitiendo que el mismo era quien se encargaba de la coordinación.

Y no es trascendente a estos efectos si la labor de coordinación implicó mayor o menor esfuerzo por parte de quien la asumiera. Aunque sea cierto lo que los testigos afirmaron, respecto de que lo publicado coincidía con el trabajo realizado por ellos, de esas manifestaciones no se deriva la ausencia de coordinación sino exclusivamente que esa labor no implicó un gran esfuerzo para el coordinador, porque los coordinados se lo pusieron fácil.

41. Otros datos son asimismo indicativos de lo que decimos, particularmente porque los autores materiales no cuestionaron de forma efectiva frente a Arco que las obras se publicaran sin la indicación de su autoría, ni de forma próxima en el tiempo ni tampoco más tarde, lo que ha permitido a Tandem poder explotar la obra sin sufrir perturbación alguna por parte de los que la demandada afirma que son sus autores.

No resulta un dato que permita cuestionar las conclusiones alcanzadas el hecho de que los autores, representados por el propio letrado de la demandada, hubieran alcanzado durante el año 2000 un acuerdo transaccional con la editorial alemana Könemann, acuerdo al que fueron ajenas Arco o Atrium, y por el que Könemann se comprometió a abonarle la cantidad de 7.500.000 de pesetas, con el compromiso de Don. Hernan , Marcelino y Jose Manuel de no ejercitar acciones contra la referida editorial durante el tiempo de vigencia de su contrato con Arco.

Es cierto que se trata de un indicio de que los autores materiales cuestionaron los derechos de Arco. No obstante, que Könemann les reconociera derechos no significa que también Arco (o su sucesora Atrium) se los reconociera.

42. Por otra parte, no puede ignorarse que el conflicto que aquí se plantea no se produce entre los que se afirman autores de la obra y la editorial sino entre ésta y una tercera parte, que le reconoció los derechos al contratar con ella. Y, aunque con ello no queremos decir que la cuestión de quién sea el verdadero autor deje de ser relevante, sí que debe ser resuelta en términos algo distintos a cuando el conflicto se produce entre los que se afirman autores. Lo que con ello queremos afirmar es que las dudas que se puedan plantear sobre la autoría no tienen por qué decantarnos en contra de considerar que se trate de una obra colectiva. Todos los indicios que se pueden valorar nos llevan a pensar que se trata de una obra de este tipo y es a la parte demandada, que es quien cuestiona ese hecho, quien debe soportar las consecuencias de la falta de acreditación, al contrario de lo que parece opinar. Por tanto, las dudas no le pueden beneficiar sino que, en todo caso, le han de perjudicar.

43. En suma, si bien la cuestión no puede considerarse pacífica, los datos que podemos conocer nos llevan a estimar, igual que ha hecho el juzgado mercantil, que se trata de una obra colectiva, por lo que debemos compartir con la resolución recurrida que Atrium tiene legitimación para el ejercicio de las acciones objeto de este proceso.

OCTAVO. Sobre la cesión no autorizada de derechos por parte de Tandem

44. La resolución recurrida consideró acreditado que los contratos firmados entre las partes establecían que ninguna de ellas cedería los derechos contenidos en los mismos a terceros sin el previo consentimiento escrito de la otra parte y que expresamente excluían la posibilidad de ceder o sublicenciar los derechos en su totalidad o en parte. También consideró acreditado que se habían editado algunos de los libros objeto de los contratos con infracción de tales estipulaciones contractuales al constar que editoriales distintas a la demandada los habían publicado.

45. Tandem cuestiona en su recurso las conclusiones alcanzadas en este punto por la resolución recurrida y afirma que del documento núm. 14 de la demanda (sic, aunque sin duda que quiere decir de la contestación) se deriva que no hizo cesión alguna de derechos a terceros sino que el modus operandi con sus clientes era el de esperar a que le hicieran los pedidos determinando el idioma del libro y la cantidad de ejemplares, momento en el que les servía los libros a título de compraventa. Y el mero hecho que algunos de esos clientes le exigieran que hiciera constar su logotipo (por razones de marketing) no supone que se le hayan cedido derechos editoriales sino que simplemente subcontrató con terceros actos de comercialización concretos para determinados países.

Por otra parte, añade, si bien es cierto que se pactó la necesidad de obtener el consentimiento de la actora, también se pactó que el mismo no podía ser denegado de forma injustificada.

Valoración del tribunal

46. Compartimos con la resolución recurrida que existe el incumplimiento contractual que la actora denuncia, pues ha resultado acreditado que las obras cuyos derechos fueron objeto de cesión por la actora a la demandada han sido publicadas por terceras editoriales en diferentes idiomas y países, concretamente, Koolibri en Estonia, Spektrum en Noruega, Literatur en Turquía, Jana Rozes en Letonia, etc. (docs. de ediciones distintas de las obras. Por consiguiente, se produjo una cesión inconsentida de los derechos sobre las obras. Y la propia Tandem así lo termina de reconocer cuando, al oponerse a los motivos del recurso de la adversa que guardan relación con la acción de resarcimiento, hace referencia a las dificultades que tiene para poder conocer el número de ejemplares vendidos y su precio. Ello no parece compatible con la idea de que la referencia a editoriales distintas tenga un carácter meramente estético o de marketing.

47. El documento 14 de la contestación, que según la demandada corresponde a los diversos pedidos hechos por empresas locales de los diversos países con los que la demandada colaboró en la edición, no acredita nada que sea contrario a las anteriores conclusiones porque no desacredita que las obras publicadas en cada uno de los países a los que antes se ha hecho referencia sean nuevas ediciones. Ante ello, no resulta trascendente la forma en la que la demandada haya querido articular sus relaciones con sus clientes en cada uno de esos países, si por medio de otros contratos de edición o por medio de compraventas. Lo trascendente es el dato objetivo de que se trata de ediciones distintas entre sí, tal y como se deriva de los propios datos que las distintas editoriales hicieron constar en cada una de ellas, en los que expresaban su calidad de editoras de las obras consignando su nombre junto al copyright.

48. Aunque sea cierto que la actora no podía negar el consentimiento si no era por causas justificadas, de acuerdo con lo pactado, ello no permitía a la demandada Tandem prescindir de la solicitud del mismo a la cedente, como hizo de forma efectiva. Por consiguiente, debemos compartir con la resolución recurrida que existió incumplimiento contractual por parte de la demandada al autorizar a cada una de esas editoriales para la publicación de las obras que le fueron cedidas por Atrium.

NOVENO. Sobre la transformación de la obra

49. El segundo incumplimiento contractual que la actora Atrium imputó a la demandada consiste en la transformación de tres libros ('watercolor', 'pastel' y 'oil painting'), que la demandada publicó, sin el consentimiento de Atrium, integrándolos en una obra única, junto con la obra de un tercero, y bajo los siguientes títulos: 'malen die große schüle' (alemán), 'matering the art of painting' (inglés), 'kunten at male' (danés), 'suuri maalausdoulu' (finlandés) y 'stora malarskolan' (sueco).

50. La resolución recurrida consideró acreditado ese incumplimiento y estimó que el mismo implicaba una infracción del derecho de transformación ( art. 21 TRLPI ) y del derecho moral de integridad ( art. 14.4 TRLPI ).

51. El recurso de Tandem estima que:

a) Incluso en el supuesto de que Arco fuera la autora material de la obra, a Atrium no le corresponde derecho moral alguno, ya que Arco no los podía transmitir, por su carácter personalísimo e intransmisible.

b) Atrium no ejercitó pretensión alguna sobre la infracción del derecho moral de integridad del art. 14.4 TRLPI .

c) La mera unión de los libros, sin haber modificado su contenido ni el formato pactado, no supone una transformación de la obra en el sentido del art. 21 TRLPI .

Valoración del tribunal

52. El art. 21 . l TRLPI establece que"(l)a transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente".

53. De transformación de la obra cabe hablar en diversos sentidos. En un sentido amplio, como cualquier modificación que se introduzca en una obra, lo que podría incluir la simple copia literal o la recopilación. En sentido técnico-jurídico, esto es, en el sentido del art. 21 TRLPI , la transformación comporta una actividad creadora que modifica la identidad de la obra intelectual o artística inicial, de manera que resulta una presentación en forma distinta de la original que es, a su vez, una obra protegida, tal y como resulta del art. 21.2 TRLPI .

Como obra nueva que es la obra transformada, se exige que reúna los requisitos del art. 10.1, que define el objeto de la propiedad intelectual como 'creación original'. Y en el dato de la originalidad radica la distinción de la transformación con otras modificaciones o alteraciones de la obra preexistente que no merecen la misma protección. En suma, la transformación no es un mero trabajo material, como la reproducción o copia, sino una actividad intelectual que da lugar al nacimiento de un verdadero derecho de autor.

54. No creemos que en el supuesto enjuiciado quepa hablar propiamente de transformación de la obra, pues no se pretende por la actora que la obra nueva, producto de la supuesta 'transformación', reúna los caracteres necesarios para merecer protección como obra original. Y, aunque la demanda invoca el art. 21 TRLPI , lo hace de forma ambigua o equívoca, que no deja claro si la voluntad de la parte fue realmente pretender que había existido una verdadera transformación de la obra o bien un simple incumplimiento del contrato de edición. Si se atiende a la exposición de hechos parece que lo que se quiere decir es que Tandem incumplió el contrato de edición que las partes habían firmado porque no se limitó a editar las obras tal cual estaban elaboradas sino que procedió a editar una recopilación que incluía varias, en términos distintos a los autorizados para su explotación. No obstante, en el suplico, la petición que se hace induce al equívoco, pues se solicita que se declare que la transformación de la obra, uniendo tres libros distintos y añadiendo una cuarta obra de otro autor distinto, constituye una infracción de los derechos de propiedad intelectual del demandante.

Y tampoco al contestar al recurso de Tandem se ayuda demasiado a deshacer el posible equívoco, pues si bien en un apartado del escrito se relaciona este hecho con el incumplimiento contractual que la actora imputa a la demandada, al dar respuesta al concreto motivo insiste la actora en que ha existido transformación relevante del art. 21 TRLPI .

55. No creemos que exista transformación en el sentido referido sino que lo que debemos estimar producido es un mero incumplimiento contractual.

Conforme establece el art. 58 TRLPI , el editor se obliga a reproducir la obra y a distribuirla en las condiciones pactadas y en las establecidas en 1.º Reproducir la obra en la forma convenida, sin introducir ninguna modificación que el autor no haya consentido y haciendo constar en los ejemplares el nombre, firma o signo que lo identifique".

56. Los contratos no contemplaban otra cesión de derechos sobre las obras que los de imprimir, encuadernar, publicitar y vender las obras, quedando sobreentendido que en la forma en la que se encontraban definidas en el momento de firma de los mismos, autorizándose las ediciones en todas las lenguas, salvo el francés y el italiano.

Por consiguiente, debemos interpretar que la edición que llevó a cabo la demandada incumplió lo pactado entre las partes, como la propia Tandem terminó admitiendo en la correspondencia que ellas tuvieron antes del inicio del proceso, particularmente el mail de 22 de julio de 2009 en el que, para saldar el desencuentro, le hace el ofrecimiento de pagarle un royalty de 0,10 euros por copia, ofrecimiento que no aceptó la actora.

57. De lo dicho en los anteriores apartados se deriva la necesidad de negar que exista razón alguna para estimar vulnerados los derechos morales sobre la obra. No es preciso entrar en las concretas cuestiones que plantea el recurso, en parte ya afrontadas en apartados anteriores de esta resolución, al examinar la legitimación activa, porque tiene razón la recurrente, aunque por una razón distinta a la que deriva de este concreto motivo, esto es, porque no existe violación alguna de estos derechos, ya que no existe transformación de la obra en el sentido del art. 21 TRLPI .

58. La consecuencia práctica que de ello se deriva no es especialmente trascendente. El pronunciamiento declarativo de infracción de los derechos de propiedad intelectual no debe verse afectado por el hecho de que cambie la causa que lo justifica, ya que consideramos invocadas en la demanda las dos causas de pedir, esto es, la de incumplimiento contractual y la relativa al derecho de transformación. Lo determinante es que ha existido infracción de los derechos referidos, aunque sea por una causa distinta de la que la sentencia aprecia, si bien no ajena a la demanda. Infracción contractual que, por otra parte, no podía justificar la resolución del contrato, conforme a lo que resulta del art. 68 TRLPI , que constituye norma especial respecto de las del Código Civil y excluye que la resolución pueda guardar relación con el incumplimiento de las obligaciones del art. 64.1 TRLPI .

59. Por consiguiente, la consecuencia de este incumplimiento contractual debe verse traducida en el cese de la explotación de la obra editada sin que la demandada contara con licencia para ello. En suma, lo que se ha producido es la infracción de los derechos del autor porque la editorial ha publicado las obras sin contar con autorización para hacerlo en la forma en la que lo ha hecho, razón por la que el autor está facultado, conforme a lo que se establece en el art.

Y más adelante, cuando analicemos la acción de resarcimiento, entraremos en las demás consecuencias asociadas al éxito de esa acción, esto es, las relativas a la indemnización.

DÉCIMO. Acción de revisión

60. Atrium ejercitó la acción de revisión del art. 47 TRLPI , al considerar que el precio pactado como remuneración a tanto alzado, 185.000 euros por un millón de ejemplares de cada obra, era desproporcionadamente bajo, ya que, habiéndose cedido 13 obras, resultaba un precio para el autor de 0,014 euros por ejemplar, cuando el precio más razonable estima que debiera ser el de un 7 % del precio de venta al público, que es la retribución equitativa a favor del autor usual en el tráfico.

61. La resolución recurrida, después de considerar acreditado que los ejemplares vendidos de cada uno de los títulos ascendía a 1.168.454 ejemplares, en relación con el contrato de 13 de marzo de 2005 (con una previsión de ventas de 13 millones de ejemplares) y de 58.798 ejemplares (con una previsión de ventas de dos millones) para el contrato de 11 de noviembre, desestimó la pretensión al considerar que no habían resultado acreditados los ingresos habituales en el sector, para poderlos contrastar con los pactados. También consideró que las ventas no habían alcanzado las cifras previstas, razón por la que era previsible que tampoco los beneficios hubieran sido los previstos, razones todas ellas que debían conducir a mantener los acuerdos que las partes habían alcanzado al amparo del libre ejercicio de la autonomía de la voluntad. Ad abundantiam afirmó que no constaba la petición de revisión convencional, requisito para proceder al amparo judicial.

62. Atrium impugna la resolución recurrida por considerar que:

a) No es correcta la afirmación de que no intentara previamente la revisión convencional.

b) Está acreditado el porcentaje usual en el sector como retribución de los derechos de los autores, que se cifra en torno a un 7 %.

c) El hecho de que Tandem, en las previas negociaciones entre las partes, estaba dispuesta a aceptar un porcentaje es indicativo de la desproporción de la retribución fijada. Por ello, si no se aceptan los porcentajes que resultan de la documentación aportada, subsidiariamente debiera haberse acogido el que estaba dispuesta a aceptar la demandada, esto es, un 3 % del precio de venta al público de los libros ya publicados y un 7 % de los que se publicaran en el futuro o bien, en último caso, el porcentaje del 3 % sobre todas las obras.

d) Existe desproporción manifiesta entre la remuneración recibida y los beneficios obtenidos por la demandada y la resolución recurrida ha incurrido en error al formar criterio exclusivamente con el informe pericial de parte aportado por la demandada. Frente a esas valoraciones probatorias estima Atrium que la cifra de ventas que se puede extraer de la propia documentación facilitada por la demandada es de 10.645.596 euros, por lo que, teniendo en cuenta la información sobre costes facilitada también por la demandada, el beneficio obtenido sería superior a 9 millones y medio de euros. Frente a ello, la retribución percibida por la actora, se afirma, es de únicamente 185.000 euros, para un total de 13 millones de unidades, lo que sitúa la retribución percibida por la autora en el porcentaje de 0,014 euros por ejemplar vendido, que es una retribución ridícula en relación con los beneficios obtenidos.

Valoración del tribunal

63. El artículo 47 TRLPI , bajo el título 'acción de revisión por remuneración no equitativa' establece que"(s)i en la cesión a tanto alzado se produjese una manifiesta desproporción entre la remuneración del autor y los beneficios obtenidos por el cesionario, aquél podrá pedir la revisión del contrato y, en defecto de acuerdo, acudir al Juez para que fije una remuneración equitativa, atendidas las circunstancias del caso. Esta facultad podrá ejercitarse dentro de los diez años siguientes al de la cesión".

64. Estima la doctrina que el texto de nuestra ley interna está inspirado en el art. 36 de si el autor hubiere concedido a un tercero un derecho de uso en condiciones tales que, habida cuenta del conjunto de relaciones entre el autor y el tercero, la remuneración convenida esté en manifiesta desproporción con el beneficio obtenido por la explotación de la obra, la otra parte, a petición del autor, deberá consentir en la revisión del contrato en forma que asegure al autor una participación razonable en las ganancias, según las circunstancias.

65. Por tanto, aunque esa facultad de revisión comporte apartarse del principio de la autonomía de la voluntad y de la fuerza vinculante de los contratos, no por ello debe ser desatendida o interpretarse de forma tan restrictiva como creemos que la ha interpretado la resolución recurrida, que prácticamente no ha entrado en el fondo de esta acción y ha entendido que había que dar preeminencia al principio de la autonomía de la voluntad. Ninguna relación con él guarda esta facultad, cuyo fundamento, entiende la doctrina que está situado en el ámbito del enriquecimiento sin causa y persigue que el autor pueda obtener una remuneración razonable por su trabajo, lo que se traduce en una participación razonable en las ganancias obtenidas con la explotación de la obra. Ese derecho va mucho más allá de adonde permite ir la autonomía de la voluntad, para permitir que el autor no quede ajeno al éxito inesperado en la explotación de su obra.

Y, lo que es más significativo, lo único trascendente es que el legislador lo ha recogido como norma de carácter imperativo. Ante ello, lo único que debemos hacer es analizar si concurren los presupuestos para que esa revisión se pueda producir.

66. El primero de los presupuestos es que previamente se haya intentado la revisión en vía privada, esto es, en la relación entre las partes. La resolución recurrida cuestiona que se haya cumplido ese presupuesto, si bien lo hace para mayor abundamiento, esto es, en último lugar, cuando se trata de un presupuesto previo, que debe ser analizado en primer lugar.

La propia resolución recurrida contradice esa conclusión cuando hace referencia a la correspondencia cruzada que las partes habían mantenido sobre el particular. El hecho de que esa correspondencia pueda tener mayor o menor valor respecto de la cuestión de fondo no impide que debamos apreciar que su propia existencia acredita que la actora había intentado la revisión en forma privada, esto es, antes de ejercitar la acción judicial. Basta leer el documento 34 de la demanda, un mail de 12 de octubre de 2009 que firma Beate Hoffmann, por parte de Tandem, remitido al Sr. Mauricio , administrador de Atrium, y en el que se hace referencia a esta cuestión, no aceptando el porcentaje del 7 % que previamente le ha propuesto el Sr. Mauricio y proponiendo un porcentaje de un 3 % para el pasado y de un 5 % para el futuro. Por consiguiente, resulta innegable que ello es consecuencia de que previamente Atrium le había requerido para que procediera a revisar la remuneración pactada. Los mails siguientes, aportados como documentos 36 y 37 de la demanda, acreditan que esas negociaciones continuaron durante los días siguientes, hasta que finalmente se frustraron.

67. No creemos que exista ninguna razón de peso que nos impida tomar en consideración el contenido de esos correos en los que se recoge cuál es la posición de cada una de las partes sobre la cuestión, al contrario de lo que ha considerado la resolución recurrida. El hecho de que los mismos se hayan producido en el ámbito de una negociación abierta por las partes antes del proceso no es una razón suficiente que nos impide valorarlos, sino más bien al contrario, salvo que al desvelarlos se hubiera quebrantado alguna norma de ética profesional, lo que no parece ser el caso. Y todo ello sin perjuicio que no podamos desconocer ese particular ámbito del que procede la documentación para valorarla en los términos adecuados, descontando lo que pueda existir de 'precio por poner fin a la incerteza', esto es, teniendo en cuenta que algunas manifestaciones u ofrecimientos que se pueden hacer en ese entorno sólo están justificados para evitar el proceso judicial, de forma que no tienen sentido alguno cuando el mismo se hubiera iniciado.

En cualquier caso, no creemos que éste sea el caso, esto es, no estimamos que los ofrecimientos de Tandem a Atrium únicamente se puedan entender en esa clave sino que creemos que van mucho más allá y suponen el reconocimiento de que sus pretensiones eran legítimas.

Por lo demás, creemos que su valor es inestimable porque las partes han ido acercando en esos tratos previos su posición y haciendo referencia a las circunstancias que podían originar la revisión y, particularmente, su importe.

68. De esa documentación se deriva que Tandem no cuestiona propiamente que Atrium tiene derecho a la revisión que solicita y se limita a cuestionar los porcentajes. Por consiguiente, en esos tratos privados previos al proceso han sido las partes quienes han aceptado que concurren los presupuestos para que la acción de revisión deba prosperar, esto es, han sido las partes, particularmente la demandada, quien ha admitido que se produce la manifiesta desproporción entre la retribución fijada en los contratos (185.000 euros) y los beneficios obtenidos con la explotación de la obra. Por consiguiente, de ello se deriva, tal y como afirma la recurrente, que la acción debió haber sido estimada, dado que los problemas de cuantificación no pueden impedir su éxito, por más graves que los mismos pudieran llegar a ser, y particularmente cuando cabía al juzgado la posibilidad de haberse situado en los mínimos admitidos por la demandada.

Y tampoco puede olvidarse que el legislador, a estos efectos (no para juzgar sobre la desproporción, como parece haber entendido Tandem), remite a criterios de equidad, criterios que puede utilizar el juez para fijar en el porcentaje que estime oportuno la retribución del autor. Con ello el legislador es consciente de las dificultades que puede entrañar la determinación de cuál sea la retribución justa, si bien entiende que de ello no se puede derivar la falta de éxito de la acción ejercitada. El an se debe anteponer al quantum y los problemas de cuantificación no pueden impedir el éxito de la acción, al contrario de lo entendido por el juzgado.

69. Lo relevante para juzgar si ha existido o no desproporción no es el volumen de ventas efectuado y su correlación con el previsto sino la comparación entre los beneficios producidos al editor y la retribución pactada y percibida. Y, en ese sentido, no se cuestionan al contestar al recurso que, frente a una retribución de 185.000 euros para el autor, los beneficios superan los nueve millones de euros. Por consiguiente, la conclusión no puede ser otra que la de estimar que la desproporción es manifiesta, como exige la norma.

70. Por otra parte, esos problemas de cuantificación tampoco son especialmente graves. La actora, que inicialmente reclamó un porcentaje de un 7 %, fue admitiendo progresivamente, reducirlo. En el correo de 14 de octubre acepta que se fije en un 4 % sobre las ventas pasadas y un 6 % para las futuras, y afirmó que aceptaría incluso un 5 %, siempre que conocieran anticipadamente sus planes de explotación. Se hace salvedad de una obra (grosse malen), respecto de la que Atrium sigue insistiendo en el 7 %, su porcentaje habitual.

La respuesta de Beate Hoffmann, en su mail de 21 de octubre, fue que para las ventas del pasado no podían pasar del 3 % pero que estaban dispuestos a llegar al 7 % respecto de las futuras.

71. A partir de esos datos, y de los contratos aportados con la demanda por la actora (los docs. , estimamos que queda acreditado que el porcentaje de un 7 % sobre el precio de venta al público (PVP) es indicativo de la remuneración equitativa del autor en cuanto a las ventas. No creemos que esté justificado fijar un porcentaje distinto respecto a las ventas del pasado, pese a que las partes se plantearon esa posibilidad en sus negociaciones. En nuestra opinión en cambio, el juicio de equidad debe ser el mismo tanto en un sentido como en el otro.

El precio sobre el que aplicar ese porcentaje se entenderá que es el precio de venta al público (PVP), sea por la demandada Tandem como por las cesionarias de los derechos, sin incluir el IVA.

UNDÉCIMO. Sobre la acción de indemnización de daños y perjuicios por infracción de derechos patrimoniales

72. La resolución recurrida desestimó las dos pretensiones de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitadas por Atrium. En cuanto a la relativa a los derechos de carácter patrimonial, la razón por la que la pretensión de resarcimiento resulta desestimada es por considerar el juzgado que el daño no ha resultado acreditado, ya que la parte optó por el criterio de la regalía hipotética ( art. 140. 2 b/ TRLPI ) y no ha acreditado que el porcentaje del 7 % del precio de venta al público sea el precio habitual de estas cesiones, ni tampoco ha acreditado que el porcentaje del 3 % de penalización, que también solicita que se aplique, sea procedente.

A ello añadió que, aun cuando había resultado acreditado el daño, la parte había tenido la oportunidad de fijar una cantidad líquida durante la fase declarativa y no lo había hecho, por lo que, conforme a lo que establece el art. 219 LEC , no podía quedar para la fase de ejecución.

73. El recurso de Atrium discrepa de la resolución recurrida y afirma que:

a) Al haber optado por la regalía hipotética, no podía cuantificar de forma efectiva el daño porque desconocía el número de ejemplares vendidos, de forma que ha optado por el sistema que permite el propio art. 219.1 LEC , esto es, la fijación de unas bases que permitieran hacerlo en la fase de ejecución.

b) Expuso en la demanda la base de cálculo fundamental en la que debía basarse el cómputo, esto es, el porcentaje de un 7 % sobre el importe de venta, al que debía añadirse un 3 % en concepto de penalidad por la infracción, lo que determina un porcentaje de un 10 % sobre el precio de venta.

74. Tandem se opone a esta pretensión afirmando que la actora no ha acreditado la existencia de daño alguno y se ha limitado a solicitar que le sea abonado un 10 % sobre el precio de la venta, sin tener en cuenta que no es ella quien comercializa en la mayor parte de casos al consumidor final, de forma que la previsión de un porcentaje sobre PVP es de imposible cumplimiento en este contexto. Y a ello añade que no puede desconocerse que Atrium tiene percibida la cantidad de 185.000 y de 45.000 euros como precio por la cesión de los derechos, por lo que existe el riesgo de que se le esté remunerando por duplicado si se le concede lo que solicita. Por último alega que, dado que está ejercitando una acción de incumplimiento contractual, debió haber estado la parte a lo establecido en el propio contrato.

Valoración del tribunal

75. Tiene razón la recurrente en que no es razonable afirmar, por una parte, que la existencia de daño está acreditada y, en cambio, no conceder indemnización alguna. Con ello los problemas de cuantificación del daño han terminado interfiriendo con los relativos a su existencia, lo que no es razonable, particularmente cuando el legislador ha establecido un sistema que ha pretendido facilitar precisamente el resarcimiento superando los problemas tanto de prueba del daño como los de su cuantificación.

76. El art. 140 del TRLPI establece que:

" 1. La indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. La cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.

2. La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:

a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.

En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.

b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión".

77. El hecho de que las infracciones de los derechos de propiedad intelectual hayan constituido, de forma simultánea, también infracciones contractuales no descalifica la aplicación de la norma referida. Por consiguiente, la actora estaba facultada legalmente para optar como criterio de determinación del daño entre los establecidos en los apartados a) o b) y al hacerlo por este segundo, esto es, por la regalía hipotética, está exonerada de acreditar cualquier otra cosa que no sea precisamente cuál sería el importe de la regalía hipotética a aplicar.

78. Y, sea o no acertada esa opción, a ella es preciso atenerse. El problema que se plantea está relacionado con la concurrencia de la indemnización con la acción de revisión, de la que nos hemos ocupado con anterioridad. No obstante, creemos que no se produce interferencia alguna entre ambas acciones porque, mientras la revisión está referida exclusivamente a los ejemplares legítimamente comercializados por Tandem, la indemnización está referida a los ejemplares comercializados con infracción de los derechos de la actora, esto es, incumpliendo la cláusula que no admitía la cesión de los derechos sin el consentimiento de la actora, o bien modificando la configuración de la obra por medio de la publicación conjunta de tres obras y con la de una cuarta perteneciente a un autor distinto.

79. Las conclusiones que antes hemos alcanzado respecto del precio usual de la regalía hipotética, situada en el 7 % del PVP, son también de aplicación aquí. No creemos que se deba incrementar ese porcentaje con otro adicional de un 3 %, como propone la demandante, porque la indemnización no cumple en nuestro ordenamiento una función de 'retribuir o sancionar culpas' sino una función meramente indemnizatoria del daño. Del cálculo obtenido se debe descontar, como alega Tandem, las cantidades efectivamente pagadas en concepto de retribución contractual, teniendo en cuenta para ello lo que resulte de la ejecución del pronunciamiento de resolución del contrato en cuanto a la parcial devolución de prestaciones.

80. También tiene razón la recurrente en que, dado el carácter de esas ventas, que con toda seguridad se han seguido produciendo a pesar de la demanda, no le puede ser exigible a la actora una cuantificación cerrada de las mismas, de manera que deberá quedar diferida a la fase de ejecución de la sentencia. Ello no es contrario a lo que establece el art. 219 LEC , que en su apartado 1 admite esa posibilidad, siempre que se fijen las bases en la sentencia. Esas bases estimamos que son dos:

a) De una parte, el porcentaje del 7 % sobre el PVP (IVA no incluido), al que ya se ha hecho referencia.

b) De otra, el número total de ventas que se haya producido hasta el momento mismo del cómputo o hasta el momento en el que las mismas hubieran cesado.

81. Es cierto que ello puede plantear alguna dificultad, atendido que no ha sido Tandem quien directamente ha vendido sino otras editoriales a las que ha cedido los derechos. No obstante, no creemos que se trate de una dificultad insuperable, particularmente si Tandem presta la colaboración necesaria, que le es exigible por encontrarse en una posición de dominio de la información. Deberá acudirse, caso de resultar necesario, esto es, caso de no existir cumplimiento voluntario, al incidente del art. 712 LEC , que permite un conocimiento suficiente para llevar a cabo la cuantificación.

DUODÉCIMO. Indemnización por infracción de derechos morales

82. La reclamación que se hizo por estos daños fue de cien mil euros y correspondía a la publicación de los títulos lofs y minimalism, concretamente por la omisión de la expresión de la autoría en las referidas obras.

83. la resolución recurrida, tras señalar la dificultad de calcular el importe indemnizatorio para compensar un daño moral, expresó que en el caso de personas jurídicas resulta discutible la indemnización de tales daños, ya que difícilmente se puede presumir pesadumbre, aflicción o angustia por la falta de expresión de la autoría, indicando que no había quedado acreditado el desprestigio.

84. El recurso de Atrium discrepa de tales argumentos y expone que el daño moral es distinto de los perjuicios patrimoniales y se dirige a la reparación de los derechos morales y no resulta admisible admitir la titularidad por parte de una persona jurídica de esos derechos morales, como hace la resolución recurrida, y luego negarle la compensación por medio de una indemnización por daños morales. También afirma que la omisión de la autoría ha causado perjuicio a la actora porque le ha impedido que pueda cosechar el prestigio y la reputación entre los lectores de las obras y que pueda conocerse su denominación en el mercado. Por todo ello insiste en la solicitud de que se condene a la demandada al pago de la cantidad solicitada en la demanda.

85. Tandem estima que tiene razón el juzgado mercantil y que no existe daño alguno y tampoco legitimación de Tandem para reclamar por los derechos morales, insistiendo en su carácter personalísimo e intransferible.

Valoración del tribunal

86. Si bien compartimos con la resolución recurrida la dificultad de aprehender la figura del daño moral, no creemos que, al menos en el ámbito de la propiedad intelectual, y concretamente en el de los derechos de autor, pueda cuestionarse que la titularidad de esos derechos pueda ser atribuida a personas jurídicas, como la propia resolución recurrida ha aceptado a otros efectos.

87. Si bien en sus orígenes el derecho moral era considerado como un derecho de la personalidad, no creemos que esa postura pueda seguirse sosteniendo hoy. Es mucho más razonable poner en relación el derecho moral con la obra y con el hecho de su creación que con la personalidad, tal y como sostuvo el TS en sus Sentencias de de 9 de diciembre de 1985 (asunto Pablo Serrano ) y de 2 de enero de 1992 .

88. Pero el art. 14 TRLPI le atribuye el carácter de derechos 'irrenunciables e inalienables', porque se trata de derechos inherentes a la persona del autor, que constituyen la más clara manifestación de la soberanía del autor sobre la su obra, como se afirma en el Preámbulo de

inter vivos como mortis causa. Por tanto, tiene razón la demandada cuando afirma que Atrium, que no es autora de las obras sino simple cesionaria de los derechos que le transmitió Arco, la autora, no está legitimada para el ejercicio de ninguna de las acciones que estén relacionadas con los derechos morales.

Por consiguiente, este motivo del recurso debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO. Costas

89. En cuanto a las costas de la primera instancia, estimamos que deben ser impuestas a la parte demandada, atendido que consideramos la demanda sustancialmente estimada, a pesar de que no hayamos concedido indemnización por daños morales.

90. No procede hacer imposición de las costas de la segunda instancia respecto de ninguno de los recursos. En cuanto al de la actora, porque el mismo se estima. En cuanto al de la demandada porque, aunque el mismo haya resultado finalmente desestimado, uno de sus motivos, el relativo a la transformación de la obra, nos permite concluir que la cuestión planteaba dudas de derecho, particularmente a la vista de cómo se había justificado en la resolución recurrida la estimación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación de Tandem Verlag GmbH y estimamos el recurso interpuesto por Atrium Group de Ediciones y Publicaciones, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 19 de enero de 2012 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en parte en el sentido que a continuación exponemos:

a) Estimamos la demanda de Atrium Group de Ediciones y Publicaciones, S.L. contra Tandem Verlag GmbH también en cuanto a la acción de revisión ejercitada y condenamos a la demandada a hacerle pago a la actora del porcentaje del 7 %, en los términos que más ampliamente hemos expresado en el fundamento jurídico décimo y particularmente en el apartado 69 de esta resolución.

b) Estimamos la demanda de Atrium Group de Ediciones y Publicaciones, S.L. contra Tandem Verlag GmbH a la que asimismo condenamos a resarcirle por los daños y perjuicios de carácter patrimonial derivados de la infracción de derechos de propiedad intelectual, en los términos que hemos concretado en el fundamento undécimo, particularmente en su apartado 78.

c) Determinamos que los importes de esas condenas se determinen en ejecución de sentencia a partir de las bases fijadas en la presente resolución, particularmente en los fundamentos antes referidos.

Confirmamos en los demás extremos la resolución recurrida.

Imponemos las costas de la primera instancia a la parte demandada y no hacemos imposición de las correspondientes a la segunda instancia, apreciando, respecto del recurso de la demandada, la existencia de dudas de derecho a que hemos hecho referencia en la fundamentación. Con devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.