Sentencia Civil Nº 326/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 350/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA:00326/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo:RECURSO DE APELACION 350 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a veintiocho de junio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1932/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 350/2012, en los que aparece como parte apelante FAMA IBERIA S.L., representado por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, y como apelado ORION COLUMBA S.L.U., representado por la procuradora Dª BEATRIZ MARIA GONZALEZ RIVERO, sobre nulidad de contrato, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 23 de enero de 2.012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de la mercantil 'Fama Iberia S.L.' debo absolver y absuelvo a la entidad 'Orión Columba, S.L.' de todos los pedimentos de la misma, y, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Beatriz González Rivero, en representación de 'Orión Columba, S.L.' debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre 'Fama Iberia S.L.' y 'Santander Banif Inmobiliario F.I.I.' en fecha 27 de mayo de 2008, con efectos desde la fecha de esta sentencia, por incumplimiento de 'Fama Iberia S.L.', y debo condenar y condeno a ésta al pago de la suma de 45.057,36 euros en concepto de rentas no abonadas, más los intereses legales de demora devengados desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, así como al pago de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Sólo se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente, debiendo sustituirse en aquello que sea necesario.

PRIMERO.- La entidad 'FAMA IBERIA S.L.' formuló demanda contra 'ORION COLUMBA S.L.' solicitando la nulidad del contrato de arrendamiento de local de negocio, suscrito el 27 día de mayo de 2008 que tenía por objeto un quiosco en el Centro Comercial y de Ocio Plenilunio Park y la condena a abonarle 119.409,54 euros, de los que 31.377,27 euros lo son como restitución de cantidades entregadas a la arrendadora y 88.032,27 euros por daños y perjuicios que se le han causado, más los intereses legales; con carácter subsidiario, solicitaba se declare la resolución de dicho contrato, bien desde la fecha de su firma, desde la fecha en que se tiene constancia que el espacio arrendado no puede ser destinado al único fin a que exigía el contrato o desde la fecha en que se estime por el Juzgado, con condena al pago de la misma cantidad y por los mismos conceptos. Sustentaba dichas pretensiones, por un lado, en el carácter abusivo de las estipulaciones del contrato, entre las que señala que, no estando incluido el espacio arrendado dentro de los locales autorizados en la licencia de nueva planta, se le hacía responsable de la tramitación y obtención de las licencias de apertura y de actividad, siendo de su cuenta las obras necesarias para adecuar el local; indica también que se le impuso una fecha tope de apertura, con una penalización para el caso de que no se iniciara la actividad en dicho plazo de 15 días e igualmente se le imponía el ejercicio de una actividad con carácter exclusivo. Señala que realizadas por su parte las obras de acondicionamiento y adquirida la maquinaria precisa, abonó las mensualidades hasta la fecha del cese de la actividad del negocio, lo que ocurrió cuando después de múltiples gestiones para la obtención de las licencias ante el Ayuntamiento, tuvo conocimiento de la imposibilidad de obtener las licencias de apertura y actividad, por no cumplir el local requisitos mínimos de sanidad y urbanísticos que exige la normativa administrativa para poder ejercer la única actividad contemplada en el contrato. En consecuencia, sostiene que el contrato carecía de objeto cierto y existió error en el consentimiento que lo invalida, lo que debe llevar a la declaración de su nulidad o, subsidiariamente a su resolución, al no ser posible destinar el local al uso pactado, con la consiguiente obligación de que se le restituyan las cantidades abonadas y se le indemnice por los perjuicios que se le han causado.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Tras poner de manifiesto que no fue parte en el contrato de arrendamiento, sino la anterior propietaria del centro comercial, negó el carácter abusivo del contrato y sostuvo la vigencia del mismo, atribuyendo a la arrendataria una serie de incumplimientos, que concreta en no haber tramitado diligentemente la obtención de las licencias de apertura y actividad, no respetar la duración mínima del contrato, no haber pagado la renta a partir del mes de abril de 2009 y la de no reponer el aval a primer requerimiento, acordado como garantía del contrato. Niega también que exista obligación de resarcir por su parte los gastos reclamados de contrario y sostuvo la improcedencia de declarar la nulidad o resolución interesada de contrario, al no existir incumplimiento alguno por su parte. En base a los mismos hechos, y tras señalar que en el mes de septiembre de 2010 había interpuesto una demanda de juicio verbal de resolución del contrato y de desahucio, formuló reconvención en la que solicitaba se declare la resolución del contrato, desde la fecha de la sentencia y se le conde al pago de la cantidad de 45.057 euros, en concepto de rentas no abonadas, hasta el mes de diciembre de 2010, fecha en que abandonó el local la arrendataria.

La entidad inicialmente demandante se opuso a la reconvención. Negó haber incurrido en los incumplimientos que se le atribuyen de contrario y sostuvo que no estaba obligada a pagar las rentas que se le reclaman, por cuanto el 25 de mayo de 2009 comunicó el cese de la actividad y cierre del local por imposibilidad de obtener la licencia.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda inicial y estimó íntegramente la reconvención declarando resuelto el contrato, con efectos desde la fecha de la sentencia y condenó a la demandante inicial al pago de la cantidad de 45.057,36 euros en concepto de rentas no abonadas e intereses legales.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad de FAMA IBERIA S.L..Bajo una alegación genérica de haberse valorado incorrectamente la prueba practicada, sostuvo en primer lugar, que la sentencia sólo analiza tangencialmente la causa principal de nulidad alegada por su parte, que era la de falta de objeto del contrato, por imposibilidad de obtener las licencias necesarias para llevar a cabo la actividad a que estaba destinado el local, lo que entiende se acredita de las pruebas practicadas, con especial referencia a la documental y las testificales, que revelan que dicha imposibilidad del objeto es únicamente imputable al arrendador; como consecuencia de ello, reitera la existencia de error en el consentimiento otorgado por su parte, al desconocer la imposibilidad de que el espacio alquilado pudiera destinarse al uso pactado y darse, por tanto, los requisitos exigidos para considerar ha existido error como vicio de la voluntad. En tercer lugar, señala que la consecuencia de la declaración de nulidad ha de ser la de restituirse las partes recíprocamente las prestaciones realizadas y la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la arrendadora de no entregar un local útil. En base a todo ello, solicitó la revocación íntegra de la sentencia de instancia, se condene a la reconviniente en los términos solicitados en la demanda inicial, declarando la nulidad del contrato de arrendamiento, con abono de las cantidades solicitadas en concepto de restitución de la cosa e indemnización de daños y perjuicios.

La parte contraria se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación en todos sus términos la sentencia recurrida. Señala con carácter previo, que en el escrito de interposición se dejan fuera aspectos tratados anteriormente, como la resolución contractual y no se contradicen las cantidades reclamadas en la reconvención y estimadas en la sentencia, limitándose a reproducir los argumentos de la demanda, sin rebatir lo resuelto en la sentencia. Sostiene el acierto de la sentencia de primera instancia al no declarar la nulidad por falta de objeto en el contrato o por error en el consentimiento, por cuanto la actividad se desarrolló y el local fue explotado durante un año y no ha existido denegación oficial de la licencia, al no solicitarla la arrendataria, como era su obligación. Efectuó una valoración personal de las diferentes pruebas aportadas, de lo que concluye la incoherencia y contradicción en que incurrió la apelante con su actitud. Niega también haya existido error en el consentimiento, en cuanto los representantes de la parte apelante visitaron el local antes de alquilarlo, conocían sus circunstancias y situación y se comprometieron a tramitar las licencias necesarias, por lo que teniendo en cuenta la profesionalidad de la arrendataria de haber incurrido en error, sería inexcusable. Reiteró también la improcedencia de la pretensión indemnizatoria. Por último, puso de manifiesto que la entidad apelante no ha impugnado la acción de resolución contractual, ejercitada con carácter subsidiario en la demanda inicial, pretensión a la que ella se opuso al contestar la demanda y que fue expresamente analizada y rechazada en la sentencia de primera instancia, por lo que dicho pronunciamiento debe quedar excluido del recurso. En el mismo sentido, puso de manifiesto que tampoco ha sido objeto de impugnación en el recurso, la reconvención formulada por su parte, por los incumplimientos en que incurrió la entidad aquí apelante, pretensión que fue estimada íntegramente en la sentencia de primera instancia y para ello analizó la posible conexión entre el impago de rentas y denegación de licencia, por lo que no habiendo atacado o contradicho dicho pronunciamiento en el recurso de apelación, el mismo ha devenido firme y debe quedar también excluido del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Dados los términos en que las partes han formulado sus respectivas pretensiones en esta segunda instancia, hemos de comenzar analizando las alegaciones de la parte apelada, en relación a lo que debe constituir el objeto de este recurso. Los principios dispositivos, de contradicción y congruencia que rigen nuestro ordenamiento jurídico procesal tienen su plasmación en la segunda instancia en los artículos 458.2 y 465.5 de la LEC . En el primero de ellos se señala que en el escrito de interposición, el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citando la resolución apelada y los pronunciamientos que se impugnan y, en lógica correspondencia a ello, el artículo 465.5 de la LEC , indica que la resolución que resuelva la apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos o cuestiones planteados en el recurso. Examinado el escrito de interposición del recurso, es cierto que la parte apelante no impugna expresamente todos y cada uno de los pronunciamientos de la resolución de primera instancia; ahora bien, consta claramente su voluntad inequívoca de impugnar el contenido íntegro de la sentencia, por lo que a la hora de determinar si se cumplen adecuadamente los deberes que al respecto le imponen los citados artículos, dicha normativa no puede interpretarse con el rigor formalista que sostiene la parte apelada, ni obtenerse la conclusión pretendida por ella, sino que ha de hacerse de manera integradora y pro actione, a fin de no poner trabas que impidan la obtención de una respuesta judicial a las verdaderas cuestiones sobre las que existe discrepancia entre las partes. En este sentido, entendemos es de aplicación al caso, la doctrina establecida por el Tribunal Supremo al analizar el ámbito y alcance del recurso de apelación y que se refleja, entre otras, en la sentencia de 30 de marzo de 2011 (rec 1845/2007 ), según la cual, cuando se ejercita una pretensión principal y otras subsidiarias, la Audiencia asume toda la jurisdicción sobre las cuestiones que surgen de las posiciones contradictorias mantenidas en la primera instancia y aunque las alegaciones que fundamentan el recurso, configuran definitivamente el ámbito de la pretensión impugnativa, el tribunal de segunda instancia adquiere competencia para el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación.

La aplicación de dicha doctrina al caso presente, nos llevan a rechazar las alegaciones que formula la parte apelada, en cuanto a que debe quedar fuera del recurso la pretensión subsidiaria de la resolución contractual formulada por FAMA IBERIA y la estimación íntegra de la reconvención, por cuanto es clara la subordinación e interdependencia entre las pretensiones formuladas en la demanda principal y la reconvención, en la que se solicita al igual que en la petición subsidiaria de la demanda, la resolución contractual aunque por distintos motivos, sin que pueda desconocerse tampoco el hecho admitido por ambas partes, de que el contrato ya ha quedado resuelto y entregada la posesión del mismo a la arrendadora, como consecuencia de un procedimiento de desahucio instado por la propietaria y que finalizó por satisfacción extraprocesal de la pretensión allí formulada de recuperación de la posesión.

TERCERO.- De lo actuado en primera instancia han quedado acreditados los siguientes hechos, que entendemos son relevantes para la decisión del presente recurso:

1º.- El 27 de mayo de 2008 se suscribió un contrato de arrendamiento entre SANTANDER REAL ESTATE S.A, propietaria del Centro Comercial y de Ocio Plenilunio ( posteriormente vendido a la aquí demandante ORION COLUMBIA S.A. y que por tanto se subrogó en la posición de arrendadora) y FAMA IBERIA S.L que tenía por objeto el espacio para quiosco situado en la planta segunda del centro identificado como nº 15, con una superficie de 9 m2, a cuya entrega, la arrendataria manifestó recibirlo a conformidad tras haberlo revisado.

2.- Entre las estipulaciones concertadas, cabe señalar, a los efectos aquí interesados, que serían de cuenta de la arrendataria la ejecución de las obras referidas a instalaciones, decoraciones, y acondicionamiento, siendo también de cuenta y cargo de la arrendataria la tramitación y obtención de las Licencias de apertura y de actividad del quiosco, debiendo abrirse al público necesariamente antes del 15 de junio de 2008 y destinarse el local en su totalidad y con exclusión de cualquier otro uso, necesariamente a la actividad de venta de yogur y toppings, fijándose una duración del contrato de cinco años; la renta convenida se componía de una cantidad mínima garantizada de 1.665,00 euros mensuales y una renta variable determinada por el volumen de ventas verificadas. La arrendataria prestó aval a primer requerimiento por importe de 9.900 euros equivalente a seis mensualidades de renta mínima garantizada, con una vigencia de un año, que fue ejecutado por la propietaria del centro y una fianza de 3.300 euros, correspondiente a dos mensualidades.

3.- La entidad arrendataria, previa realización de las obras de acondicionamiento del local inició la actividad, siendo consciente de que en ese momento no era viable la obtención de las licencias, pero pensando que en un futuro podían contar con ellas, según manifestó Dª Alejandra , en esos momentos Administradora de la arrendataria. La arrendataria abonó las rentas mínimas garantizadas correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2008 y las de marzo y abril de 2009.

4.- En fecha 25 de mayo de 2009 la arrendataria comunicó a la arrendadora, que a partir del día 31 de mayo procedería al cierre del quiosco al existir causa de resolución del contrato, por no contar el local con desagüe y no ser posible pasar la inspección de sanidad. Efectuada consulta a la Oficina municipal correspondiente, emitió informe técnico el 22 de septiembre de 2009, en el que se indicaban los requisitos mínimos exigibles desde el punto de vista sanitario y urbanístico que debía cumplir el local. Los empleados municipales, autores de dichos informes declararon en el acto del juicio, que no contando el local con instalación de desagüe, jamás se habría concedido la licencia y que el quiosco solicitado no figuraba entre los autorizados en la licencia de nueva planta del centro comercial, por lo que no era viable urbanísticamente la implantación para ese emplazamiento de la actividad solicitada.

TERCERO.- Partiendo de dicha situación fáctica, hemos de analizar en primer lugar la acción de nulidad del contrato que con carácter principal formula la entidad arrendataria, comenzando por la causa alegada de error en el consentimiento, situación que entendemos no se da en el caso presente.

La existencia de dicho vicio como invalidante del contrato ha sido analizada reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y es constante al señalar que existe el error vicio, cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, debiendo presumirse válidamente prestado, por lo que han de concurrir ciertos requisitos, que deben ser interpretados de manera razonablemente rigurosa, para que dicha presunción quede desvirtuada por así imponerlo la seguridad jurídica y el respecto a lo pactado ( sentencia de 15 de febrero de 1977 ). Entre los requisitos que deben concurrir, señala los siguientes: que la representación equivocada merezca esa consideración; que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo; que sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato -; que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa y que además de relevante sea excusable ( sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo) en cuanto debe valorarse la conducta del ignorante o equivocado y debe negarse dicha protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso presente, no cabe apreciar la existencia de error que invalide el contrato de arrendamiento suscrito, pues como se ha puesto de manifiesto anteriormente, la apelante tenía perfecto conocimiento de lo que se arrendaba, en las condiciones físicas y administrativas que se encontraba el local y tras efectuar las obras de acondicionamiento durante 15 días y sopesar la situación decidió iniciar el contrato y posteriormente ejercitó los derechos y cumplió las obligaciones que se derivaban del mismo para ella, en la creencia que los impedimentos existentes en ese momento, tanto del desagüe como de la obtención de las licencias administrativas se solucionarían en el futuro.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la nulidad del contrato por falta de objeto cierto, la apelante sostiene que la sentencia de instancia no analiza suficientemente dicha causa, cuando entiende que es la principal causa que debe dar lugar a la nulidad. Es cierto que en la demanda sí se invocaba la falta de objeto; la sentencia apelada, más que analizar la concurrencia del requisito de un objeto cierto de contrato, analiza la nulidad desde la posible ocultación de la situación real del local por la arrendadora y en la imposibilidad legal que posteriormente se ha constatado de poder desarrollar la actividad para la que fue arrendado y la incidencia que ello pudo tener para poder apreciar error en el consentimiento prestado en el momento de celebrarse el contrato, situación que desestima la demanda y que según indicamos anteriormente comparte este Tribunal. No existiendo error en el consentimiento y teniendo en cuenta el comportamiento de las partes, la situación que se plantea en el caso presente ha de ser analizada, no desde el punto de vista de la nulidad contractual, en cuanto el contrato fue válidamente concertado y desplegó su eficacia durante un año, sino desde la existencia de una causa de resolución del mismo, por imposibilidad de desarrollar la actividad prevista en el contrato, cuando la situación de la que se deriva esa imposibilidad se ha revelado como definitiva, en cuanto se ha constatado no ser posible dotar al local del desagüe exigido por la autoridad administrativa para otorgar la licencia por razones sanitarias y no estar incluido el local dentro de los espacios autorizados en la licencia de nueva planta.

QUINTO.- Desestimada, en base a lo indicado la acción de nulidad contractual y estando ya resuelto el contrato, según hemos indicado anteriormente, hemos de analizar la incidencia que debe otorgarse a la imposibilidad de obtener las licencias administrativas de apertura y actividad del local.

De la documentación aportada y manifestaciones de las personas que declararon en el acto del juicio, ha quedado acreditado que el local arrendado no reunía las condiciones precisas para destinarlo al uso específico concertado y siendo obligación esencial del arrendador entregar la cosa y mantenerla, durante todo el tiempo del contrato, en estado que permita al arrendatario destinarla al uso específico pactado ( artículo 1554 del cc ), tal obligación no se cumplió. Como señala la doctrina y reiterada jurisprudencia, dentro de esa obligación del arrendador, se incluye el deber de facilitar la obtención de las correspondientes licencias administrativas que se requieren para el desarrollo de la actividad, cuando ese concreto destino se pactó en el contrato; es cierto que mediante pacto expreso las partes convinieron que eran de cuenta del arrendatario la tramitación y obtención de tales licencias, pero dicha obligación ha de entenderse referida a la gestión de las mismas y al cumplimiento de obligaciones a él exigibles y que sean determinantes a la hora de conceder las licencias o que se deriven del ejercicio de la actividad a realizar, pero no pueden extenderse hasta el punto de hacer responsable al arrendatario de las condiciones que debe contar el local para poder ejercer la actividad, pues ello constituye una obligación atribuida legalmente al arrendador. En definitiva, consta acreditado que, gestionada la obtención de las licencias exigibles por el arrendatario, ha resultado que no es posible ejercitar en el local arrendado la actividad para la que fue contratado y por tanto el contrato carece de finalidad y ha devenido de cumplimiento imposible y ello por causa imputable al arrendador, en cuanto no se puede dotar al local de las instalaciones propias de desagüe y además no estaba incluido el espacio arrendado, dentro de los autorizados en la licencia de nueva planta del centro comercial. Dicha situación constituye causa suficiente para que pudiera a cogerse la acción de resolución contractual ejercitada con carácter subsidiario en la demanda inicial. Siendo ello así, contrariamente a lo que señala la sentencia de primera instancia, no apreciamos haya existido un incumplimiento contractual por parte de la arrendataria, en cuanto no se le puede hacer responsable de la no obtención de las preceptivas licencias administrativas y la imposibilidad de obtenerlas y la situación que ello provoca, justifica su negativa a abonar las rentas que le reclama la arrendadora a partir del momento en que tuvo constancia y manifestó a la arrendadora la imposibilidad de explotar el local.

SEXTO.- A la hora de determinar las consecuencias o efectos que de dicha situación se derivan para cada una de las partes, son elementos o circunstancias a tener en cuenta, por un lado, que aunque la causa de resolución existía ya en el momento de la celebración del contrato, la relación contractual ha desplegado su eficacia durante un prolongado período de tiempo durante el cual ambas partes han ejercitado los derechos y cumplido las obligaciones que la naturaleza del contrato permitía, por lo que junto a los efectos retroactivos que según la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2012 , se producen en toda resolución contractual, debe tenerse en cuenta también, que en la cancelación de tales efectos, debe procurarse la obtención de un necesario equilibrio entre las partes, en función de cuál sea la causa determinante de la resolución.

Dentro de los efectos de la resolución, es preciso diferenciar también entre la restitución que deben hacerse las partes de las prestaciones que cada una de las partes ha efectuado y la indemnización de los daños y perjuicios que pudieran haberse producido a cualquiera de ellas como consecuencia de dicha resolución.

La entidad arrendataria solicita en concepto de restitución de lo entregado, la cantidad de 31.377,27 euros, por rentas impagadas, aval y fianza. Las cantidades abonadas por rentas abonadas no pueden serle reconocidas por cuanto el pago de tales cantidades obedecen y traen causa en la efectiva ocupación del local y en la explotación del negocio, por lo que obedeciendo dicho pago a la contraprestación que recibió de la parte contraria, nada puede reclamar de ésta, pues lo contrario supondría amparar un enriquecimiento injustificado, en cuanto contrario al necesario equilibrio al que antes aludíamos.

Por lo que se refiere a la cantidad de 9.900 euros, importe del aval bancario prestado por la arrendataria con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contrato y que fue ejecutado por la arrendadora, el derecho de la arrendataria a ser reintegrado debe reconocérsele y la obligación de la arrendadora a reintegrarlo, pues la primera no incurrió en incumplimiento alguno que permitiera a la arrendadora tal ejecución, en cuanto el impago de las rentas reclamadas por la arrendadora de diez meses del año 2009 y las de todo el año de 2010, está plenamente justificado por la imposibilidad ya constatada en esas fechas de obtener las licencias y por no ser posible ejercer legalmente en el local la actividad para la que se contrato.

Igualmente procede acordar la obligación de la entidad arrendadora de restituir el importe de la fianza entregada por importe de 3.330 euros y constituida al amparo de lo establecido en la LAU, por lo que no concurriendo ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la citada ley para que pueda la arrendadora retenerla debe restituirla a la arrendataria.

SÉPTIMO.- Junto a la restitución de las prestaciones realizadas, la entidad arrendataria y aquí apelante, solicita la indemnización de los daños y perjuicios que se le han ocasionado por la resolución del contrato, como consecuencia de la denegación de las licencias, por importe de 88.032,27 euros. Al igual que en el caso anterior debe diferenciarse los conceptos por los que se reclama. De ellos, ha de reconocérsele el derecho a percibir los gastos que se le ocasionaron por el acondicionamiento del local por importe de 11.280 euros , en cuanto los mismo eran necesarios para el desarrollo de la actividad a que se destinaba el local y ello no ha sido posible por causa que no le es imputable a ella. El hecho de que asumiera la parte arrendataria tales gastos de acondicionamiento, no puede ser obstáculo para reclamarlos, por cuanto esa asunción lo era para el supuesto de que el contrato pudiera desplegar todos sus efectos y ha quedado acreditado que ello no ha sido posible por causa que a ella no es imputable, sino por imposibilidad de regularizar la explotación del local. La realidad de dichos gastos ha quedado acreditada con la documentación aportado con la demanda inicial y por tanto concurren todos los requisitos exigidos para reconocer el derecho a resarcirse de los mismos.

Solicita también la cantidad de 65.600 euros por la compra del quiosco. Dicha cantidad no puede serle reconocida por cuanto, acreditado la adquisición del equipo necesario para ello, en primer lugar la decisión de adquirirlo fue siendo consciente de que el local no reunía en ese momento las condiciones precisas para obtener las licencias administrativas, pero sobre todo porque siguen siendo de su propiedad y el derecho a retirarlas no le ha sido denegado de contrario, llegando a presupuestar los gastos de desmontaje y traslado de las mismas, gastos éstos que por el contrario sí deben reconocérsele y por el importe de 7.540 euros.

No procede conceder la indemnización solicitada por obtención y refinanciación del préstamo, por cuanto no ha quedado acreditado que los mismos sean consecuencia necesaria del contrato de arrendamiento.

En definitiva, se reconoce el derecho de la arrendataria a percibir la cantidad de 32.020 euros, que deberá abonarle la arrendadora, (13.200 euros por restitución de cantidades entregadas y 18.820 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios)

OCTAVO.- La estimación de la causa de resolución alegada por la entidad arrendataria, conlleva el rechazo de la reconvención formulada por la parte arrendadora, en cuanto no ha quedado acreditado incumplimiento alguno de los que se atribuyen a la arrendataria y por el contrario, si cabe atribuir a la entidad arrendadora, y ORION COLUMBA S.L.U. lo es por subrogación en la posición de la primitiva arrendadora, el incumplimiento esencial de haber entregado un local que no reunía las condiciones necesarias para destinarlo al uso contratado, por lo que habiendo incurrido en incumplimiento ella, no puede exigir el de la contraria ( art 1124 del cc .). No es posible reconocer a la arrendadora el derecho a percibir cantidad alguna de las reclamadas en concepto de rentas correspondientes a diez meses del año 2009 y todo el 2010, que no abonó la arrendataria, por cuanto la decisión de no abonarlas tiene su causa en el incumplimiento antes indicado en el que había incurrido la arrendadora y ello con independencia de que no se le imponga la obligación de reintegrar las cantidades abonadas voluntariamente por la arrendataria, que han de entenderse efectuadas como contraprestación del uso efectivo del local, mientras estaba a la expectativa de obtener las autorizaciones administrativas pertinentes, y en aras del necesario equilibrio que debe presidir los efectos derivados de la resolución contractual.

Consecuencia de lo indicado es la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de primera instancia y la estimación parcial de la demanda inicial y la desestimación de la reconvención.

En cuanto a las costas procesales, respecto de las de primera instancia ha de diferenciarse, por cuanto la estimación parcial de la demanda inicial conlleva la no imposición a ninguna de las partes de las causadas como consecuencia de ello y las originadas como consecuencia de la reconvención, al desestimarse la misma, deben imponerse a la demandante en reconvención, todo ello en base a lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC .

Por lo que se refiere a las costas de esta segunda instancia, al estimarse en parte el recurso, no ha lugar a formular pronunciamiento de condena sobre las causadas en esta alzada, en base a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

Al estimarse el recurso, procede acordar la devolución del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de primera instancia, de conformidad a lo establecido en la Disposición Adicional 15ªde la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad FAMA IBERIA S.L, contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario número 1932/2.010, la cual SE REVOCAy en su consecuencia

SE ESTMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de la entidad FAMA IBERIA S.L., contra la mercantil ORION COLUMBA S.L.U y habiendo quedado resuelto el contrato de arrendamiento que vincula a ambas partes de fecha 27 de mayo de 2008 y que tenía por objeto el quiosko nº K15 situado en la planta segunda del centro comercial y de Ocio plenilunio propiedad de la demandada inicial,

CONDENAMOS A la entidad 'ORION COLUMBA S.L.' a que abone a 'FAMA IBERIA S.L.' la cantidad de TREINTA Y DOS MIL VEINTE EUROS (32.020 €), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

No se imponen a ninguna de las partes las costas causadas en primera instancia devengadas por dicha demanda.

SE DESESTIMA LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR la entidad 'ORION COLUMBA S.L.', contra 'FAMA IBERIA S.L.', a la que absolvemos de los pedimentos formulados en su contra.

Se impone a ORION COLUMBA las costas causadas en primera instancia como consecuencia de la demanda reconvencional formulada por su parte.

No ha lugar a formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.