Sentencia CIVIL Nº 326/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 99/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00326/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16134 41 1 2015 0000935
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000099 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MOTILLA DEL PALANCAR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000402 /2015
Recurrente: BANCO DE SANTANDER
Procurador: EVA MARIA LOPEZ MOYA
Abogado:
Recurrido: Verónica , Violeta , Bruno , Zulima
Procurador: RAQUEL PINOS CALVO, EVA MARIA LOPEZ MOYA , EVA MARIA LOPEZ MOYA ,
RAQUEL PINOS CALVO
Abogado: , JOSE ANGEL CAÑAS CAÑADA , JOSE ANGEL CAÑAS CAÑADA ,
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 99/2018
Juicio Ordinario nº 402/2015
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motilla del Palancar
SENTENCIA Nº 326/2018
Ilmos/as. Sres/as:_
Presidente (Acctal):
D. Ernesto Casado Delgado (Ponente)
Magistrados/as.

Dª María Pilar Astray Chacón
D. Javier Martín Mesonero
En Cuenca, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 99/2018 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motilla del Palancar y su Partido, seguidos a instancia
de Dña. Zulima y Dña. Verónica , representadas por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel
Pinós Calvo, y asistidas por la Letrada Dña. Carolina Conejero Soler, contra D. Bruno y Dña. Violeta ,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva María López Moya y asistida por el Letrado D.
José Ángel Cañas Cañada, y contra BANCO SANTANDER, S.A ., representado por la Procuradora de los
Tribunales Dña. Eva María López Moya y asistido por el Letrado D. Manuel Fermín Agudo Serrano, siendo
el objeto del pleito una acción declarativa de dominio y de nulidad de inscripciones registrales; en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A contra la
sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil diecisiete , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don
Ernesto Casado Delgado.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos indicados al margen se dictó, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motilla del Palancar, sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil diecisiete cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de Dña. Zulima y Dña. Verónica frente a D. Bruno y Dña. Violeta y frente a BANCO SANTANDER, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1. Que la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Motilla del Palancar, inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Minglanilla, Folio NUM003 , pertenece a Dña. Verónica , Dña. Zulima , Dña.

Violeta y D. Bruno , en los términos señalados en la inscripción registral.

2. La nulidad de la inscripción registral de la finca NUM004 inscrita al Tomo NUM005 , Libro NUM006 de Minglanilla, Folio NUM007 , del Registro de la Propiedad de Motilla del Palancar, debiendo procederse a la cancelación del folio registral y de todas las inscripciones y anotaciones causadas en el Registro de la Propiedad sobre la citada finca.

A tal efecto, líbrese el oportuno mandamiento al Registrador de la Propiedad de Motilla del Palancar, una vez firme la presente resolución.

3. La nulidad de la escritura otorgada en Motilla del Palancar el 23 de septiembre de 1999 por Dña.

Violeta de extinción de proindiviso, ante el Notario autorizante Dña. María Elisa Basanta Rodríguez, con el número 970 de su protocolo.

4. La nulidad de la escritura otorgada en Motilla del Palancar el 23 de septiembre de 1999 por D. Bruno y Dña. Violeta de aportación a la sociedad conyugal, ante el Notario autorizante Dña. María Elisa Basanta Rodríguez.

Se condena en costas a los demandados'.



SEGUNDO .- Por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A se interpuso recurso de apelación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando de la Sala que, seguido que sea el legal procedimiento, dicte sentencia que revoque la de instancia, y en su lugar sea dictada otra, por la que estimando el presente recurso de apelación, determine que Banco Santander S.A., es tercero hipotecario de buena fe que goza de la protección que brinda el artículo 34 de la Ley hipotecaria , desestimado la demanda con respecto a dicho demandado, con imposición de costas a la parte actora. Subsidiariamente, para el supuesto de que no fuera estimado el presente recurso en virtud de los dos motivos esgrimidos, y admitida que fueran los pedimentos de la demanda, declare la no imposición en costas a Banco Santander S.A., en ninguna de las dos instancias.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso de apelación, por la representación procesal de Dª. Zulima y Dª. Verónica se dedujo oposición al recurso de apelación y consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó Rollo nº 99/2018 turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitó por la parte actora una acción declarativa de dominio y de nulidad de inscripciones registrales frente a los demandados, D. Bruno , Dña. Violeta y BANCO SANTANDER, S.A.

Las acciones ejercitadas las fundan en la existencia de una doble inmatriculación.

En concreto, las demandantes alegan que la finca NUM004 de Minglanilla, inscrita a nombre de D.

Bruno y Dña. Violeta , es una parte de la finca NUM000 perteneciente a Dña. Zulima , Dña. Verónica , Dña. Violeta y D. Bruno (éste último, demandado en el procedimiento junto con su cónyuge). La finca NUM000 accedió al Registro de la Propiedad en 1989 mediante la escritura de aceptación y partición de la herencia de Dña. Cristina (madre de los litigantes). Por el contrario, la finca NUM004 fue inscrita en 1999, a través de la escritura de extinción de proindiviso y aportación a la sociedad conyugal por parte de Dña. Violeta . La parte actora sostiene que tiene preferencia la inscripción efectuada en 1989. Asimismo, entienden que la escritura de proindivisión otorgada por Dña. Violeta sería nula al carecer de objeto, puesto que la demandada no tenía ninguna titularidad dominical sobre la fina aportada a la sociedad de gananciales. La nulidad de la inscripción de la finca NUM004 supondría la nulidad de los actos y negocios jurídicos inscritos sobre ella, incluida la hipoteca otorgada en favor de BANCO SANTANDER, S.A.

Los demandados, D. Bruno y Dña. Violeta , no discuten la existencia de la doble inmatriculación, sino que, efectivamente afirman que hay una coincidencia física de ambas fincas litigiosas. Ello no obstante, sostienen que a finales de 1991-principios de 1992 existió un pacto verbal entre el padre de los litigantes y los hermanos. En virtud del pacto verbal, se procedió a la extinción del condominio atribuyendo a D. Bruno el corral de la vivienda de la CALLE000 NUM006 , a las demandantes el corral de la CALLE001 nº NUM008 y a Reyes (otra de las hermanas que no es parte en el procedimiento) la vivienda de la CALLE000 cuando fallezca el padre de todos ellos. Ese acuerdo verbal se plasmó en diversas escrituras de aportación a las sociedades conyugales de los matrimonios de los litigantes. Tras el acuerdo verbal, D. Bruno y Dña. Violeta procedieron a construir una vivienda en el corral de la CALLE000 (actual finca NUM004 ), construcción que se realizó por cuenta y a costa de los demandados. Asimismo, los demandados sostienen que han poseído la finca con justo título, buena fe, pública, pacífica e interrumpidamente durante más de veinte años, por lo que la habrían adquirido por prescripción. Además, entienden que Dña. Violeta es un tercero de buena fe registral protegido en virtud del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

BANCO SANTANDER, S.A., por su parte, sostiene que se trata de un tercero que ha de ser protegido por la fe pública registral.

La Juzgadora 'a quo', tras analizar minuciosamente la prueba practicada, concluye: *Que, no existiendo duda de la coincidencia física de ambas fincas, entre otra cosa, porque ambas partes admiten que la finca NUM004 es la parte trasera o fondo de la NUM000 que, en definitiva, existe una doble inmatriculación , por lo que ha de analizarse a quién corresponde la propiedad de la finca litigiosa.

*Que la codemandada Dña. Violeta carece de la condición de tercero a los efectos del artículo 34 de la LH dado que la adquisición de la finca NUM004 no se realizó a título oneroso ni con buena fe y quedar acreditado, con la documental aportada por la parte actora, que Dña. Violeta nunca tuvo derecho de propiedad alguno sobre la finca NUM004 ni sobre parte de la finca NUM000 . De hecho, la primera referencia que consta en relación con la finca NUM004 es que Dña. Violeta la adquirió como consecuencia de la adjudicación en la extinción de un condominio (doc. 4 de la demanda). La existencia previa de ese condominio no ha sido acreditada por la parte demandada, resultando, pues, que tal escritura pública no reflejaba ninguna realidad existente: Dña. Violeta no podía adquirir la propiedad de parte de una finca proindivisa, puesto que en ningún momento fue copropietaria de la finca matriz (de la que supuestamente surgió la NUM004 ). Por lo tanto, no adquirió a título oneroso la finca pretendida, ni tenía buena fe cuando realizó el acto jurídico de extinción de condominio. A mayor abundamiento, en ningún momento Dña. Violeta adquirió la finca NUM004 'fiándose' de una inscripción registral previa. No hay que olvidar que el principio de fe pública registral tiene como finalidad proteger a aquél que ha confiado en lo que el Registro declaraba; el artículo 34 exige que se trate de la adquisición de ' algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo '. Dña. Violeta cuando adquirió la finca NUM004 a través de la extinción del condominio, la finca aún no constaba inscrita en el Registro de la Propiedad. De hecho, nada ha acreditado la parte demandada, ni tan siquiera ha alegado, que Dña. Violeta adquiriese la finca litigiosa confiando en un previo titular registral.

En definitiva, Dña. Violeta no cumple con los presupuestos exigidos en el artículo 34 de la LH, no tiene, por tanto, la condición de tercero según la Ley Hipotecaria .

* Del análisis de los títulos de adquisición del dominio de cada una de las partes. De la falta de acreditación del pacto verbal.- Según consta en la documental aportada por las partes, Dña. Zulima y Dña. Verónica , junto con sus otros dos hermanos D. Bruno y Dña. Reyes , adquirieron la nuda propiedad de la finca NUM000 por título de herencia . Esa propiedad se consolidó con el fallecimiento del usufructuario, padre de los litigantes. Por el contrario, D. Bruno y Dña. Violeta adquirieron la propiedad de la finca NUM004 a través de la escritura de aportación a la sociedad de gananciales de la finca por parte de Dña. Violeta .

Del análisis de la documental aportada resulta que las demandantes ostentan una mejor condición sobre la finca litigiosa que los demandados . Las demandantes han conseguido acreditar que la finca NUM000 , de la que después surgió la NUM004 , fue adquirida por su madre a título de herencia. En concreto, Dña. Cristina (madre de los litigantes) adquirió la finca de la CALLE000 de su progenitor paterno (abuelo de las partes), quien, a su vez, obtuvo la propiedad a través de una compraventa (véanse docs. 1, 2, 7 y 8 de la demanda).

Por el contrario, los demandados adquirieron la finca NUM004 a través de la aportación que Dña.

Violeta realizó de la citada finca a la sociedad de gananciales. Sólo consta en la inscripción registral que la finca aportada fue adquirida por Dña. Violeta como consecuencia de la división de una cosa común, división que no ha sido acreditada por la parte demandada.

La parte demandada funda, asimismo, su derecho de propiedad en un pacto verbal que se produjo a finales de 1991- principios de 1992, pacto que no se ha acreditado suficientemente.

*De la prescripción adquisitiva.- Otra de las cuestiones que viene a sostener la parte demandada es que han adquirido el dominio de la finca NUM004 por usucapión.

A pesar de las alegaciones realizadas por la parte demandada, no concurren los presupuestos legalmente establecidos para entender que se ha producido la prescripción ordinaria del dominio . La posesión de los demandados no se ha realizado con buena fe y justo título.

Por último, tampoco se ha acreditado suficientemente que la posesión se efectuase en concepto de dueño por parte de los demandados.

Tampoco es relevante, a los efectos de la adquisición del dominio, el hecho de que los demandados sufragasen todas o parte de las obras de construcción de la vivienda litigiosa. Si efectivamente esto se produjo, podría dar lugar a un derecho de crédito en favor de los demandados pero, en ningún caso, la propiedad sobre un inmueble se puede fundar, única y exclusivamente, en efectuar una construcción sobre dicha finca litigiosa (entre otras cosas, por lo dispuesto en el artículo 358 del CC ).

*Conclusión. Consecuencias de la doble inmatriculación. Nulidad de las inscripciones.- Como ya se ha explicado en el fundamento jurídico quinto, se ha producido una doble inmatriculación de una finca en el Registro de la Propiedad, puesto que la número NUM004 es la parte trasera de la finca NUM000 .

Del análisis de los títulos de cada uno de los propietarios realizado en el fundamento jurídico antedicho, resulta que las demandantes, junto con sus hermanos D. Bruno y Dña. Reyes , son los titulares dominicales de la finca NUM000 , titularidad que debe prevalecer sobre la fijada en el Registro de la Propiedad en relación con la finca NUM004 . Esto supone, necesariamente, que las escrituras otorgadas por Dña. Violeta el 23 de septiembre de 1999, relativas a la extinción de proindiviso y de aportación a la sociedad de gananciales de la finca NUM004 , son nulas, puesto que carecen de objeto y se realizaron a los únicos fines de inscribir la finca NUM004 a favor del matrimonio demandado. Esta nulidad supone la nulidad de la inmatriculación de la finca urbana NUM004 inscrita al Tomo NUM009 , Libro NUM006 de Minglanilla, Folio NUM007 , del Registro de la Propiedad de Motilla del Palancar y, consecuentemente, la nulidad de todas las inscripciones realizadas con posterioridad en relación con dicha finca, incluidas las inscripciones de las hipotecas constituidas a favor de BANCO SANTANDER, S.A.

No puede acogerse la pretensión de la entidad financiera relativa a quedar protegida por la fe pública registral. El carácter de tercero de la entidad financiera no puede subsanar un acto nulo ( artículo 33 de la LH ) ni otorgar a los demandados la propiedad sobre un inmueble que no ostentan . Ello no obstante, la entidad bancaria dispondrá de las acciones que le correspondan para ejercitar sus derechos frente a los demandados.



SEGUNDO. - Se alza la representación procesal del BANCO SANTANDER, S.A sosteniendo los siguientes motivos de discrepancia con el pronunciamiento judicial de la instancia, a saber: 1.1º.- Desposesión del carácter de tercero hipotecario, e inaplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Indebida aplicación del artículo 33 LH . Vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo, sobre el principio de doble inmatriculación, y la protección del tercero protegido.

Es de resaltar, que ya la demanda articule con carácter subsidiario la petición de indemnización contra los inicialmente demandados, sin duda por cuanto conoce de la buena fé de nuestro representado y de la protección del art. 34 LH ., de la que goza.

De hecho y a pesar de ser conocedores los actores, de la existencia del derecho real de hipoteca a favor de nuestro representado, como lo expresan los hechos quinto y sexto de la demanda, es significativo que no solicitara en la demanda que Banco Santander S.A., fuera traído a la litis, lo que provocó la nulidad de actuaciones, y de que fuera el propio Juzgado, de oficio, quién estableciera el litisconsorcio pasivo. Resulta igualmente llamativo, que una situación datada al menos desde 1999, haya permanecido indiferente para dichos actores durante al menos dieciséis años. Del interrogatorio practicado a los sucesivos testigos la situación posesoria y la construcción de la vivienda de la finca doblemente inmatriculada, se deduce que no era un hecho que gozara de clandestinidad; como tampoco pasa inadvertido a esta parte como tercero, que incluso los familiares demandantes se hubieran adjudicado bienes hereditarios comunes con los demandados por el mismo procedimiento que éstos, como se puso de manifiesto en la documental y prueba de interrogatorio.

Pero con independencia de todo ello, en la demanda, no existe intención de atacar los principios inspiradores del artículo 34 LH de los que pudiera adolecer nuestro representado; lo que existe es la más absoluta orfandad de probanza de que nuestro representado, no cuente con todos y cada uno de los requisitos para ser considerado tercero hipotecario de buena fe, y por lo tanto con derecho a ser mantenido en la adquisición de su derecho real de hipoteca.

Junto con despojarle de la cualidad de tercer hipotecario protegido del art. 34 LH ., sin motivación ni probanza alguna, la Sentencia le asimila al adquirente del artículo 33 LH ., sin reparar que nuestro representado no obedece a dicha figura, pues él no es el adquirente sino el subadquirente al que se refiere la doctrina del Tribunal Supremo ( STS Sala 1ª 1 de octubre de 2012 ). El principio de doble inmatriculación y la consecuencia de la aplicación del 'derecho civil puro' por contra a la legislación tabular, se aplica entre dos títulos en el que ambos adquirentes ostentan la condición de 'tercero' o acceden al Registro con títulos similares, en el que dichos títulos compiten. Por el contrario, no es el supuesto de nuestro representado, quién accede al Registro en virtud de su propio título que no ha sido atacado nunca de nulidad, y al que el artículo 34 LH protege.

'El artículo 34 sólo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio' STS Sala 1ª de 8 de febrero de 2005 , el propio permanece incólume mientras no se declare su nulidad.

Procederá, por lo tanto, de acuerdo con la petición subsidiaria de la demanda, en su caso, establecer el régimen de indemnizaciones si ello procediera, pero no en perjudicar indebidamente a nuestro representado, en la inscripción de la hipoteca indicada, al encontrarse protegido por lo dispuesto en el artículo 34 LH .

1.2º.-Motivo de oposición con carácter subsidiario. Improcedencia de la condena en costas a Banco Santander S.A.

Para el improbable supuesto de que no fuera estimado el motivo anterior.

Con independencia de que el escrito de ampliación de demanda contra nuestro representado, debió de ser redactado con la debida individualización, en vez de remitírsenos una copia de la demanda dirigida contra los demandados, es lo cierto que a nuestro representado nunca se le ha privado ni puesto en duda su cualidad de tercero hipotecario de buena fe, por cuanto adquirió el derecho real de hipoteca, en base a los asientos del Registro, merced a un negocio jurídico oneroso, y bajo los auspicios de la buena fe pues no podía conocer la disconformidad de los asientos del Registro, ni se ha acreditado lo contrario. Por lo tanto su traída al procedimiento, y su intervención en éste no puede ser de otra manera que defendiendo su situación de tercero hipotecario en base al artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Nada conocía de la discordancia en el Registro, sin perjuicio de que los Tribunales, practicada la extensa y prolija prueba determinen qué derecho es preferente, si el de los demandantes o el de los demandados, y que por el juego del artículo 33 de la LH ., en su caso, y a fin de adecuar la realidad con el Registro, la inscripción del derecho real de mi representado fuera cancelado.

La Sentencia nos invita (fundamento 7º) a acudir a los Tribunales a solicitar la correspondiente indemnización por el daño sufrido, contra quién proceda, lo cierto es, que demandantes y demandados, en virtud de su relación familiar (hermanos) con el resultado de la Sentencia, vuelven a ser propietarios en comunidad y proindiviso de la finca litigiosa a favor de la que se dicta la Resolución, siendo el único perjudicado nuestro representado, y además se le condena en costas.

Sin perjuicio de las razonables dudas de hecho y de derecho, con respecto a la posición de nuestro mandante en la presente litis, existe además una razón procesal para su no imposición, puesto que técnicamente existe una desestimación parcial de la demanda, aun cuando la Sentencia no incluya dicha circunstancia semántica. La demanda solicitó no solamente la cancelación de la inscripción de todas las anotaciones 'posteriores', sino que tildó al título de nuestro representado de NULO, ' incluida la hipoteca otorgada en favor de Banco Santander...... por cuanto que las mismas han sido indebidamente practicadas, en base a títulos carentes de objeto......' y la propia Sentencia que lo reproduce en su Fundamento primero reproduce que ... lo que la parte actora solicita, es 'la nulidad de la inscripción de la finca NUM004 supondría la nulidad de los actos y negocios jurídicos inscritos sobre ella, incluida la hipoteca otorgada en favor de Banco Santander S.A.' De forma que, el negocio jurídico que nuestro representado contrajo no es nulo, no está carente de objeto, es perfectamente válido, sin perjuicio de que los Tribunales determinen la cancelación de nuestra inscripción no en base al válido título de préstamo, sino al anterior o anteriores, que provocaban la disfunción en el Registro, y en los que nuestro representado no tiene participación alguna.

Por ello la parte dispositiva de la Sentencia distingue donde la demanda no distinguía, sin que se adentre en la validez, nulidad o carencia de objeto del título, que la demanda sí afirma, y sin que por esta parte entienda que se incurre en incongruencia, pero sí es motivo de revisión la condena en costas, pues la petición y valoración de la demanda con respecto al título de nuestro representado es incorrecta, debiendo haberse referido exclusivamente a la inscripción, como hace la Sentencia, y sin que por parte de ésta, la Sentencia, se distinga respecto de la condena en costas.



TERCERO.- Para la resolución de la controversia debe hacerse mención a la Jurisprudencia que consideramos aplicable al caso sometido a enjuiciamiento.

Al respecto, señala la STS de 08/02/2005 (Recurso 3762/2000 ) expresamente reseñada por el apelante: ' Empero, no puede ignorarse, según pacífica jurisprudencia que para que el artículo 34 sea aplicable, debe ser válido el acto adquisitivo del tercero protegido. Si fuera nulo, se aplicaría entonces el artículo 33 de la propia Ley Hipotecaria , y la declaración de nulidad afectaría al adquirente como parte que es en el acto inválido. El artículo 34 sólo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio. El artículo 34 es una excepción al anterior artículo 33, tal como resulta de su propia finalidad, así como de su primitiva formulación en la Ley Hipotecaria de 1861 y de su colocación sistemática en la Ley actual. ( STS de 17 de octubre de 1989 ). La cualidad de tercero hipotecario, como puntualizó la sentencia de esta propia Sala de 18 de marzo de 1987 , no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que inscribe, con base en tal acto o negocio jurídico, su derecho en el Registro de la propiedad, pues si el acto adquisitivo es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoya en el contenido del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero; pero dicho principio no consolida en lo demás el acto adquisitivo del tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca'. Y aclara la de 16 de mayo de 1994 que sí es tercero hipotecario protegido por el artículo 34 el adquirente del adjudicatario y dice: 'cuando acontezca dicha nulidad del otorgante, efectivamente ello no afectará a la fe pública registral, a favor de tercero hipotecario, artículo 34, mientras que en caso contrario, la propia nulidad se refiere al título adquisitivo, esto es, al acto adquisitivo entre ese tercero adquirente y el transmitente, y entonces entrara en juego el artículo 33 y esa nulidad de dicho acto adquisitivo, determinará la ineficacia de la tutela específica de este artículo 34'. Lo cual es reiterado por la sentencia de 19 de octubre de 1998 ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2004 ). Y es esta misma reciente sentencia la que concluye, con referencia a un supuesto similar al que se examina: 'en el caso presente, pues, la protección del artículo 34 no alcanza al adjudicatario, la sociedad codemandada. Esta, como dijo la sentencia de 18 de febrero de 1994 , que ahora se reitera, adquirió la finca objeto de ejecución hipotecaria, por cesión de remate y ésta no es sino una aplicación concreta del negocio jurídico por persona a designar, por el que una parte se reserva la facultad de designar a una persona determinada para que ocupe el puesto de parte en el negocio jurídico que el anterior perfeccionó. En definitiva, dicha sociedad no es tercero hipotecario, al que proteja el artículo 34 y sí le alcanza el artículo 33 de la Ley Hipotecaria '.

Del mismo modo, la STS 512/2016, de 21 de julio (Recurso 2507/2014 ) se pronuncia en los siguientes términos: ' 2º.- A todas luces, el motivo debe ser estimado.

Conduce claramente a ello la argumentación del Banco recurrente. Las manifestaciones, arriba expresadas, que la Audiencia a quo realizó en su auto de respuesta a la solicitud de aclaración o rectificación formulada por Banco Santander son, si no radicalmente contradictorias con su propia sentencia -lo que vulneraría frontalmente lo dispuesto en los artículos 267.1 LOPJ y 214.1 LEC -, imposibles de entender.

O claramente erróneas, si acaso la Audiencia hubiera querido afirmar, en dicho auto, que las hipotecas constituidas sobre la finca a favor del Banco no son, por su naturaleza, derechos reales oponibles a los actores en caso de que vinieren a recuperar la propiedad de la finca. Los derechos de hipoteca son, sin duda, unos de los derechos de terceros que los artículos 3__h6_1127art>1124.IV CC y 37 LH contemplan; y la condición resolutoria explícita a la que se sometieron los contratos de 20 de julio de 2006 no constaba en el Registro de la Propiedad cuando el Banco adquirió las hipotecas'.

La STS 1073/2008, de 13 de Noviembre (Rec. 3590/2001 ), señala en su Fundamento de Derecho Quinto: ' En consecuencia procede la estimación del recurso por infracción de lo dispuesto en el artículo 34, en relación con el 207, ambos de la Ley Hipotecaria , al no haber sido reconocida a Banco Santander Central Hispano S.A. su condición de tercero hipotecario protegido por la fe pública registral una vez transcurrido el plazo de dos años previsto en el citado artículo 207, dado que la buena fe del tercero se presume siempre mientras no conste que conocía la inexactitud del Registro, como establece el artículo 34 LH , y no se ha acreditado que tal inexactitud fuera conocida por la entidad acreedora hipotecaria cuando tal plazo se extinguió, pues desde luego la falta de buena fe del tercero no puede extraerse, como por el contrario afirma el Juzgado y comparte la Audiencia, del mero hecho de haber aceptado la constitución de hipoteca sobre un bien inmatriculado al amparo del artículo 205 LH , ni de una presunta falta de diligencia por parte del tercero relacionada con dicha situación'.

Apli cando la doctrina reseñada al caso de autos, ha de convenirse que Banco Santander, S.A es tercero hipotecario protegido por la fe pública registral -ex art. 34 LH - al no haberse acreditado que la constitución de la hipoteca a través del préstamo hipotecario y posterior inscripción registral se hubiere realizado de mala fe, y ello en tanto es claro que la constitución de la garantía real se efectuó -a salvo prueba en contrario que en el presente caso ni siquiera se ha articulado- confiando en la exactitud y bondad de los datos que figuraban en el Registro de la Propiedad ,esto es, de quienes aparecían como sus titulares, de ahí que deba ser estimado el recurso absolviendo al demandado de las pretensiones articuladas en su contra.

No obstante lo anterior, consideramos que al presentar la cuestión litigiosa presente perfiles jurídicos complejos, no procede la imposición de costas de la instancia a la parte actora por la desestimación de la demanda contra el ahora apelante, como tampoco procede la imposición de las costas de la presente alzada al ser estimado el recurso ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motilla del Palancar en los autos de Juicio Ordinario nº 402/2015, de los que dimana y a ellos se contrae el presente Rollo de Apelación nº 99/2018; y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA ; en el siguiente sentido: 1º.- Se declara que BANCO SANTANDER, S.A es tercero hipotecario de buena fe protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

2º.- Se desestima la demanda deducida Dña. Zulima y Dña. Verónica contra BANCO SANTANDER, S.A absolviendo al demandado reseñado de los pedimentos deducidos en su contra y, en consecuencia, se revoca el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se declara la cancelación de la/s hipoteca/ s constituidas sobre la finca nº NUM004 .

3º.- Se confirman el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, a excepción del referido a las costas procesales atinentes a BANCO SANTANDER, S.A, respecto de las que no se efectúa pronunciamiento condenatorio.

Todo ello, sin expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada y con devolución del depósito constituido para interponer el presente recurso de apelación.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución si las partes consideran que cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), deberán presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.