Sentencia Civil Nº 327/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 780/2012 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo 780-A-2012

SENTENCIA NÚM. 327

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a dos de octubre de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 346/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Denia, sobre reclamación de cantidad, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recursos entablados: 1) por los demandados WAPF S.L. y GARSIVA S.L., representado por el Procuradora D. Miguel Llobell Perles y dirigida por el Letrado D. Hermelando Estellés Espuch; 2) por los demandados EXCAVACIONES HERRERA LOPEZ S.L., y D. Ildefonso , representados por la Procuradora Dª Pilar Fuentes Tomás y dirigido por el Letrado D. Daniel García González; 3) por los demandantes Dª Paulina , Dª Soledad , Dª María Milagros y Dª Andrea . Y como parte apelada el demandado D. Mauricio , representado por el Procurador D. Danilo Angelini y dirigida por el Letrado D. Miguel Alcalá Jiménez. No habiéndose personado en esta alzada la demandada COSMAVI SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA, representada en primera instancia por la Procuradora Dª Elisa Gilabert Escriva.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Denia en los autos de Juicio Ordinario nº 346/2007, se dictó en fecha 03-09-2012 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Desestimo la demanda formulada por la procuradora doña Isabel Daviu Frasquet, en nombre y representación de doña Paulina y de doña Soledad , doña María Milagros y doña Andrea , contra don Mauricio y Cosmavi, Sociedad Cooperativa Valenciana, absolviendo a estos demandados de todos los pedimentos contra ellos planteados.

Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Isabel Daviu Frasquet, en nombre y representación de doña Paulina y de doña Soledad , doña María Milagros y doña Andrea contra las sociedades Garsiva, S.L., Vapf, S.L., Excavaciones Herrera y López, S.L. y don Ildefonso y condeno solidariamente a estos codemandados a que, tan pronto sea firme esta resolución, paguen a las actoras las siguientes sumas: a doña Paulina la cantidad de 90.278,04 euros; a doña Soledad , 37.615,85 euros; y a doña Andrea y doña María Milagros , la suma, a cada una de ellas, de 7.523,16 euros, más el interés legal correspondiente a estas cantidades desde el día 16 de mayo de 2007.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas causadas a don Mauricio ; y a las codemandadas Garsiva, S.L., Vapf, S.L., don Mauricio y la mercantil Excavaciones Herrera y López, S.L. a las causadas a la codemandada Cosmavi, Sociedad Cooperativa Valenciana; sin ninguna otra imposición de costas. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y demandadas condenadas en la instancia ,como consta en el encabezamiento de esta resolución, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 780-A-2012señalándose para votación y fallo el pasado día 24-09-2013.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado se solicita una indemnización al amparo de lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil por el fallecimiento de Abel el día 21 de enero de 2004, mientras se encontraba ejecutando trabajos de movimiento de tierras en la urbanización Cumbre del Sol de Benitatxel. La acción se ejercita por la esposa e hijos del fallecido, siendo demandados las sociedades Garsiva S.L y Vapf S.L respectivamente constructora y promotora de la referida urbanización; Don Mauricio Director técnico contratado por la promotora; la mercantil Excavaciones Herrera López, encargada de los trabajos de ejecución de movimiento de tierras y excavaciones, y Cosmavi Sociedad Cooperativa, subcontratada por esta última mercantil del que era socio cooperativista el trabajador que perdió la vida, y por último a Don Ildefonso , encargado de supervisar los trabajos de excavación y movimiento de tierras. La sentencia de primera instancia, absolvió al técnico de la obra Don Mauricio y a Cosmavi Sociedad Cooperativa Valenciana, y respecto del resto de las sociedades demandadas y de Don Ildefonso estimó parcialmente la demanda, como puede verse en el correspondiente antecedente fáctico de la presente resolución, siendo recurrida por los actores, y por los codemandados condenados en la instancia.

SEGUNDO.-Comenzando pro el recurso de los actores se cuestiona en primer lugar la exención de responsabilidad del aparejador de la obra y la imposición de las costas de la instancia. Respecto a la primera cuestión considera que al ser el técnico designado por la constructora para la ejecución de las obras, y además autor del plan de seguridad y salud, es responsable del accidente acaecido por el incumplimiento de las medidas de seguridad, junto con los demás codemandados.

Las alegaciones del recurrente no pueden tener favorable acogida, pues como concluye la sentencia recurrida, no puede imputarse responsabilidad a la dirección técnica demandada Ÿ aparejadorŸ con arreglo al art. 1.902 del Código Civil , cuando consta en el plan de seguridad, que obra en las actuaciones que ' el objeto del estudio de Seguridad y salud es servir de base para que el contratista elabore el correspondiente plan de Seguridad y salud en el Trabajo, en el que se realizarán, estudiarán, desarrollaran y complementarán las previsiones contenidas en este documento, en aplicación de su propio sistema de trabajo'. Conforme esta previsión por parte de la mercantil Excavaciones Herrera y López contratada por el promotor para ejecutar los trabajos de movimientos de tierra y desbroce de parcelas, para cuya ejecución y en concreto para los trabajos específicos de movimientos de tierra y retroexcavación se elaboró el plan de seguridad y salud donde se especifican los riesgos y las medidas preventivas que se deben de adoptar ( folio 289), por lo que no constando acreditado que fuera el encargado de vigilar la seguridad de los trabajadores en la ejecución de la limpieza y retirada de tierra donde se produce el accidente, que no estaba incluido dentro del proyecto de edificación, procede desestimar el primer motivo de apelación.

En segundo lugar con carácter subsidiario pide que no se le impongan las costas derivadas de la desestimación de su demanda frente a él dada las características fácticas del presente caso. Motivo que acogemos considerando es de aplicación el criterio excepcional de no imposición expresa contenido en el apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dadas las características de las acciones ejercitadas, y teniendo en cuenta que era el arquitecto técnico de la obra, del redactor del estudio de seguridad y salud que aportó la actora junto con la demanda ( documento nº 17), , por lo que aún considerando que no es responsable, por los argumentos expuestos en este fundamento, lo cierto es que existen circunstancias que resultan susceptibles de generar, a juicio de esta Sala, una duda seria y razonable, tanto fáctica, como jurídica, en relación a la responsabilidad de Don Mauricio , que exige y demanda, respecto de la condena en las costas de la primera instancia, la aplicación de la excepción a la regla general del vencimiento objetivo establecida en el inciso final del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-En relación al recurso de apelación interpuesto por parte de las mercantiles Vapf y Garsiva, promotora y constructora respectivamente, se solicita su absolución por falta de responsabilidad por no resultar de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.903 del Código Civil , alega la constructora, como argumento exculpatorio, que fue la promotora quien contrató con la mercantil Excavaciones Herrera y López para la ejecución de los movimientos de tierra, por lo que no reuniendo ninguno de los requisitos del artículo 1903, debe ser absuelta. Por su parte la promotora alega que no existió culpa in eligendo pues contrató con una empresa con experiencia en el movimiento de tierras, que a su vez subcontrató con la cooperativa Cosmavi; tampoco elaboró el plan de seguridad, que fue elaborado por el Sr Mauricio que establecía las medidas a adoptar y la revisión por el capataz de la obra que en este caso era Don Ildefonso , que en todo caso será responsable del cumplimiento de las medidas de desmonte, y en concreto de la señalización de la zona.

En segundo lugar discrepa de la causa del accidente, alegando que no se acredita que fuera debida a la falta de medidas de seguridad, faltando la prueba del nexo causal.

Comenzando el análisis del segundo motivo del recurso ya que si se estimara sería innecesario entrar a resolver los demás motivos de apelación. No compartimos las alegaciones efectuadas en el recurso que discrepan de la valoración de los medio de prueba efectuados por el juzgador de instancia, estimando que sí existen diligencias de prueba que permiten concluir, como argumenta el juzgador de instancia, que el accidente se produce por falta de adopción y de vigilancia en las medidas de seguridad, en cuanto no se utilizaron los medios de señalización adecuados previstos en el plan de seguridad de Excavaciones Herrera señalados en el punto 1.5.3, ni la revisión de la anchura del camino que no se respetó, ni de los taludes o del frente del avance; medidas a adoptar similares a las recogidas en el Estudio de Seguridad y Salud elaborado por Mauricio . De otra parte se ejecutaron los trabajos sin la debida supervisión del encargado de la obra conforme se exigía en el plan de seguridad, como se acredita en las diligencias de prueba, de especial importancia, el atestado, ratificado en juicio por los agentes, el acta de infracción de la inspección de trabajo y declaraciones de Ildefonso y del testigo Joaquín en el juicio oral.

En supuestos como nos ocupa se ha manifestado la sentencia de 31 de marzo de 2006 del T.S , que reproducimos 'La sentencia de 29 de abril de 2004 recuerda, de nuevo, la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil en general, cuya objetivación se acentúa cada vez más, y la responsabilidad por accidentes de trabajo, que no deben quedar sin la protección legal, que les da el ordenamiento y que aplican los Tribunales; doctrina que se recoge en las sentencias que a continuación cita: sentencia de 18 de diciembre de 1997: 'Esta Sala de casación civil ha declarado que ante situaciones de riesgo acreditado, impone a los empresarios extremar su actividad de adoptar todas las precauciones, agotar los medios y evitar todas aquéllas circunstancias a su alcance que transformen el peligro potencial en daño efectivo ( sentencia de 10-3-1994 ), por lo que procede atenuación de la carga probatoria que obligaba a las recurrentes a demostrar satisfactoriamente el haber obrado con la máxima diligencia debida, aportando las medidas técnicas de seguridad y control que la propia instalación exigía, diligencia que se exige como específica en cuanto supera la administrativamente reglada ( Sentencias 23-9-1991 , 24-1 992 y 11-2-1992 y 25-2-1992 , 22-9- 1992 y 8-10-1996)' ; sentencia de 15 de abril de 1999 : 'La doctrina de esta Sala, ante los progresos de la técnica, aumento intensivo de la inseguridad en las actividades laborales e instauración constante de riesgos para la vida humana, ha ido evolucionando hacia posiciones cuasi-objetivas para adaptar a los tiempos históricos actuales el culpabilismo que reintegra en el art. 1902, despojándolo de una concepción jurídico cerrada, sin dejar de tener en cuenta el juicio de valor de la conducta del agente ( sentencias de 8-10 y 31-12-1996 ).

En similar sentido la sentencia de 18 de enero de 2000 : 'En materia de culpa extracontractual debe presumirse la existencia de negligencia del causante del daño, salvo cuando, aparte de fuerza mayor, el autor de la acción u omisión acredite debidamente haber actuado con el cuidado que requieren las circunstancias de lugar y tiempo y que la culpa del perjudicado en la hipótesis de que concurra, se presente con caracteres de exclusividad o con tan acusado relieve para abonar a otra culpa concurrente, pues en otro caso solo puede apreciarse cierta compensación (de la responsabilidad mejor que de la culpa, como precisó la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1984 ) traducible en moderación del montante económico a satisfacer ( sentencia de 10 de julio de 1985 )', lo que remacha la sentencia de 29 de enero de 2003 al decir:'el concepto moderno de la culpa no consiste solamente, según criterio clásico, en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso, puesto que, hoy por hoy, dado el dinamismo de la vida moderna, y sobre todo en el campo laboral, se ha ampliado el concepto de culpa para abarcar aquellas conductas en las que puede haber negligencia con una conducta antijurídica'.

Desestimado este motivo de recurso procede entrar a analizar la responsabilidad de la mercantil promotora y constructora principal. Los argumentos expuestos en el recurso no desvirtúan los fundamentos jurídicos de la resolución de instancia expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero, así en relación a la responsabilidad de la empresa constructora principal con arreglo al art. 1.903 del Código Civil queda perfectamente establecida en virtud de las pruebas practicadas, que revelan que el siniestro se produjo por la falta de cumplimiento de las medidas de seguridad en una obra cuya promotora y constructora, contrataron con otra empresa para dicha tarea, hecho admitido en la contestación de la demanda por parte de Garsiva, por lo que no puede con posterioridad en el recurso de apelación alegar argumentos distintos de los opuestos en la contestación de la demanda para excluir su responsabilidad, debiendo ser promotora y constructora a las que les incumbe vigilar la actuación de las empresas que contratan, y que se cumpla las normas y medidas de seguridad.

En suma compartimos el criterio mantenido en la sentencia de instancia, que coincide con la jurisprudencia expuesta, en cuanto la promotora y constructora principal son responsables del accidente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1902 y 1903 del Código Civil .

CUARTO.-En tercer lugar recurre Don Ildefonso alegando que no es responsable de las medidas de seguridad que fueron elaboradas por el aparejador codemandado, ni de la seguridad del trabajador fallecido, añadiendo que no ostenta legitimación pasiva como persona física, distinta de la mercantil de la que es administradora. No puede darse la razón al apelante desde el momento que está acreditado, incluso admitido por el mismo, que era el encargado de la obra y como tal vigilaba la retirada del material de desmonte del camino, por lo que si el accidente se produce por falta de adopción de las medidas de seguridad y de vigilancia en su cumplimiento también es él responsable como persona física del accidente acaecido, su responsabilidad, como argumenta el juzgador de instancia, descansa en principios distintos de la responsabilidad de la persona jurídica Excavaciones Herrera y López, esto es, por su propia actuación en los hechos y no por la relación con la sociedad de la que es administrador, por lo que en modo alguno se quiebra el principio de personalidad jurídica independiente de las sociedades..

También se opone como los anteriores recurrentes a la causa del accidente, descartando el nexo causal entre la acción u omisión y el daño producido, que fue debido a un error humano, alegaciones que debemos desestimar remitiéndonos a los razonamientos jurídicos expuestos en el fundamento anterior.

QUINTO.-En el recurso planteado por Excavaciones Herrera y López se alega error en la valoración de la prueba practicada en relación a la falta de legitimación pasiva de su representado, argumentando que eran los encargados técnicos designados por Vapf S.L.y Garsiva S.L. los que daban las ordenes de trabajo y verificaban los mismos; también se opone a la causa del accidente que insiste que ni está acreditada ni es responsable su empresa. En relación a esta última cuestión reiteramos lo ya expuesto sobre la causa del accidente por falta de medidas de seguridad y la relación causal entre estas y el resultado producido.

Respecto a su responsabilidad no cabe duda en cuanto que fue la empresa contratada para ejecutar los trabajos de movimientos de tierras y desbroces de parcelas, que subcontrató a Cosmavi que designó al trabajador fallecido, socio cooperativista, para la ejecución de los trabajos de excavación, que además elaboró un plan de seguridad que entregó a la promotora, y cuyas medidas preventivas no se cumplieron, por lo que responde solidariamente junto con los demás codemandados a indemnizar por el fallecimiento del trabajador, causado por el incumplimiento de las medidas de seguridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1902 y 1903 del Código Civil .

SEXTO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la actora y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con imposición de las costas causadas en esta alzada respecto a las partes apelantes que no se le han estimado los recursos interpuestos, conforme el artículo 398.1 del mismo texto legal .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos interpuestos por los codemandados y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada con fecha 3 de septiembre de 2012 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 346/2007 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Denia , debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el extremo relativo a las costas de primera instancia de Don Mauricio que no se imponen a la actora, ni las de esta alzada, confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se imponen las costas de apelación respecto a las partes que se ha desestimado el recurso de apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la parte que se ha estimado parcialmente el recurso y la pérdida de los depósitos a las partes que se han rechazado sus recursos.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 .º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.