Sentencia Civil Nº 327/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 299/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00327/2014

S E N T E N C I ANº 327

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:TREINTA DE DICIEMBRE DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación nº 299 de 2014 dimanante de Juicio Ordinario nº 549/2013, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de Julio de 2014 , siendo parte, como demandantes-apelados D. Jose Ramón y Dª. Gema , representados en este Tribunal por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendidos por el Letrado D. Alvaro Conde de Torre y como demandada-apelante CATALUNYA BANK S.A., representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado D. Carlos García de la Calle.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Nuño Calvo, en nombre y representación de DON Jose Ramón Y DE DOÑA Gema , contra CATALUNYABANK S.A.y en su virtud debo de declarar y declaro ineficaces la orden de compra de las Participaciones Preferentes por importe de 7.000 euros, de fecha 210 de julio de 2.009 y de los posteriores canjes por acciones de Catalunya Banc s.a.. Debiendo la demandada reintegrar a la parte actora los 7.000 euros recibidos con los intereses legales generados desde el momento de la entrega, mientras que la parte actora deberá hacer devolución de los intereses percibidos junto con los títulos que ostentaren. -Todo lo expuesto con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de, CATALUNYA BANK S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 16 de diciembre de 2014 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Catalunya Bank SA (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10-7-2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos por la que se estimaron frente a ella las pretensiones actoras de reclamación de cantidad por participaciones preferentes.

Pretende la parte apelante la desestimación de las pretensiones actoras. Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

1- Caducidad de la acción( art. 1301 CC ). La inversión se produjo en 2009 y la demanda se presenta el 2-9-2013 por lo que en aplicación del art. 1301 CC la acción ha caducado.

2- Carga al actor de la prueba del error- ( SS TS 21-4-2004 , 1-2-2006 , 17-2-2014 ).

3-Confirmación tácita de la inversión- art. 1308 CC al haber aceptado las liquidaciones derivadas de los productos sin formular queja alguna de falta información o claridad, siendo un uso bancario la falta de oposición por el cliente en un plazo razonable aplicable la doctrina de los actos propios -

4-Inexistencia de error por entrega de la documentación legalmente exigida (folleto informativo de la emisión, Tríptico resumen del folleto informativo de la inversión ,orden de compra, contrato de cuenta de valores, test de conveniencia). , siendo la alegación de falta de información y error o dolo del consentimiento cuando ocurre el riesgo advertido una actuación con abuso de derecho, existiendo un deber de diligencia del inversor ( S. TS 23-7-2001 ).

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Respecto a la alegación de caducidad de la acciónno puede ser admitida.

El artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato

Como ha señalado la AP, Barcelona sección 19 en S. del 29 de octubre de 2014 :' algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único,por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes , entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo , por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones ; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones , considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferidaen cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad, y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960, de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó . Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, NO de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, SINO QUE la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidadde la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme alartículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente

En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 ...'

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso procede desestimar la excepción de caducidad planteada.

TERCERO.-Entrando a conocer de la cuestión objeto del fondo del asunto debe señalarse que la regulación de las participaciones preferentes viene dada por la ley 13/1985, de 25 mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, por la disposición adicional segunda de la ley, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio luego modificada por el artículo 1.10 de la ley 6/2011, de 11 abril y ley9/2012, de 14 noviembre.

Como ha señalado la AP, Madrid sección 19 en S. del 11 de abril de 2014 :' Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes , se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes , a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para personas sin formación financiera alguna, por más que aquel producto financiero se regule, como hemos visto, legalmente.

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información -ya dijimos que en este asesoramiento se residencia el contrato que también produce sus efectos entre las partes- y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores'.

Es cierto que en principio corresponde al actor la carga de de la prueba del error- ( SS TS 21-4-2004 , 1-2-2006 , 17-2-2014 ). La sentencia no impone a la parte demandada la carga de la prueba de la falta de error, lo que impone a la entidad bancaria es la carga de probar que cumplió con su deber de información, y considerando ha faltado aquella en las condiciones legalmente exigidas concluye la existencia de la concurrencia de la causa de nulidad en la contratación realizada.

CUARTO.-.En el presente caso la contratación del producto se produjo el 10-7-2009. En esta fecha las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

El art. 79 bis LMVregula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero ,regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'.Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

La parte actora refirió que se trata de personas que tienen 78 y 80 años, jubilados desde 1997 habiendo ejercido el varón como agricultor y carnicero y la esposa como carnicera. En el presente caso se aporta test de conveniencia realizado a uno solo de los inversores actores. En el test de conveniencia realizado por la entidad demandada se califica el perfil del inversor como inversor minorista, que tiene un nivel de estudios de secundaria/bachillerato, que nunca ha trabajado en el sector financiero y que en los dos últimos años ha invertido en productos sin riesgo o de riesgo rentabilidad (referido a Productos MIFID en los que hay riesgo de pérdida de intereses pero no de la inversión inicial (participaciones preferentes...) Se concluye en el citado test que ' el cliente tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad'.

Resulta paradójico que en el documento de suscripción de compra se califique el perfil de producto como conservador, indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, cuando existe la posibilidad de pérdida de la inversión de capital. También lo es que en el test se incluyan las participaciones preferentes como productos que puedan llevar aparejada la pérdida de intereses pero no la inversión de capital.

Previamente a la contratación no consta documento de entrega de información al inversor que haga referencia a los posibles riesgos de la inversión de capital que se realiza.

Por todo ello y teniendo en cuenta el nivel máximo de protección del inversor según su perfil y conocimiento, los deberes de información que pesaban sobre la entidad demandada en relación al citado producto y la consideración por la entidad bancaria de aquel como un producto sin riesgo y adecuado al perfil del inversor cuando en realidad lo es de riesgo e inadecuado para ese tipo de inversor, cabe estimar justificada la causa de nulidad invocada por la parte actora en la contratación del producto.

QUINTO.-La alegación de Confirmación tácita de la inversión- art. 1308 CC por haber aceptado las liquidaciones derivadas de los productos tampoco puede ser atendida.

La existencia de liquidaciones que no constituyan alarma para el inversor del error en la contratación del producto ni reflejen la contradicción entre lo contratado y lo querido contratar evidenciando los riesgos reales de lo contratado no pueden ser considerados como actos de confirmación tácita. Para que esta se produzca es preciso que los actos del inversor sean concluyentes de la inexistencia de la causa de nulidad que se invoca.

Respecto de la doctrina de los actos propios el TS en sentencia de fecha 23-11-2004 , estableció que :' Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción.

Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000 ; 7 y 24-5 , 23-11 y 21-12-2001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 , 19- 11 y 9 y 30-12-2002 ; 25-5 -, 28-10 y 28-11-2003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata'.

La citada doctrina no puede ser aplicada al presente caso por el hecho de no haber impugnado antes la operación. El silencio anterior no es una acto concluyente pues el cliente mientras se realizan pagos de intereses vienen a confirmar su concepto o idea de la contratación realizada y es solo cuando se le indica al cliente la pérdida de su inversión cuando puede tomar conciencia del riesgo de lo contratado y del posible vicio de consentimiento. Es la falta de información la que impide considerar el silencio como acto concluyente pues este no lo será si ha existido una información errónea, insuficiente o inadecuada al inversor.

SEXTO.-No cabe en definitiva considerar la i nexistencia de error por entrega de la documentación legalmente exigida (folleto informativo de la emisión, Tríptico resumen del folleto informativo de la inversión ,orden de compra, contrato de cuenta de valores, test de conveniencia), cuando la información que se aporta es inadecuada al perfil conservador del inversor y a sus características personales (quien carece de conocimientos sobre el producto) y además es inadecuada en cuanto que se califica erróneamente el producto como ajustado a un perfil conservador sin advertencia alguna de los riesgos de la inversión como es la posibilidad de pérdida del capital, hechos todos ellos relevantes a la hora de considerar error o dolo en el consentimiento prestado.

Teniendo en cuenta en definitiva que la información facilitada fue inadecuada y determinante del error del cliente en la contratación realizada procede confirmar el pronunciamiento realizado en la sentencia apelada.

No cabe tampoco considerar que existiendo un deber de diligencia del inversor haya actuado el actor con abuso de derecho, pues la información facilitada al cliente fue indebida e inadecuada en relación al perfil del inversor impidiendo su posible actuación diligente.

SÉPTIMO.- Costas.-Ante la del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Catalunya Bank SA contra la sentencia dictada en fecha 10-7-2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos , acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.