Sentencia CIVIL Nº 327/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 57/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0169509
Recurso de Apelación 57/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 999/2016
APELANTE: D. Felipe
PROCURADORA Dña. HELENA FERNANDEZ CASTAN
APELADO: OCASO, SA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS
PROCURADORA Dña. MARINA DE LA VILLA CANTOS
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID
PROCURADOR D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO
SENTENCIA
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por la Ilma.
Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA, ha visto en trámite de apelación
los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 999/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de
Madrid a instancia de D. Felipe como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. HELENA
FERNANDEZ CASTAN contra OCASO, SA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la
Procuradora Dña. MARINA DE LA VILLA CANTOS y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000
Nº NUM000 DE MADRID , representada por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO, como
partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 16/10/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/10/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Felipe , representado por la Procuradora Sra. Fernández Castaño y defendido por letrado Sr. Recalde Rivas, contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , número NUM000 , de Madrid, representada por Procurador Sr. Bordallo Huidobro y defendida por el letrado Sr. Coloma Garrido, y contra la entidad Ocaso SA Compañía de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora Sra. De la Villa Cantos y defendida por la letrada Sra. Solé Fernández, todo ello, con la expresa condena del demandante al pago de las costas procesales.' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Felipe , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes contrarias que formularon oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda presentada en el mes de octubre de 2016 por D. Felipe frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 DE MADRID y a la aseguradora OCASO S.A. CIA. SEGUROS Y REASEGUROS, que postulaba, frente a la Comunidad de Propietarios, condena de hacer consistente en realizar las reparaciones necesarias para subsanar la causa que ha originado los daños en la vivienda del demandante -piso bajo interior derecha-, mediante la solución consistente en aislar los pavimentos afectados por las filtraciones, según el informe pericial que aporta, y cuyo coste se valora en 2.950,92 euros; así como frente a la Comunidad de Propietarios demandada y solidariamente de su aseguradora en reclamación de la cantidad de 2.701,53 euros por los daños sufridos en la vivienda de su propiedad, también según la valoración del informe pericial, más los intereses moratorios, que serán los del art. 20 LCS respecto de la aseguradora demandada.

Se aduce por el demandante que la vivienda de su propiedad, sita en el inmueble de la Comunidad de propietarios demandada, sufre importantes humedades por filtraciones de agua por capilaridad, que se vienen produciendo desde enero de 2015, ocasionando manchas de humedad en las paredes, puertas de cocina y baño, y jambas de dichas puertas, así como en el rodapié. Aduce que el origen de estas filtraciones de agua se encuentra en un defecto constructivo del edificio, consistente en la falta de una correcta impermeabilización o aislamiento; que aun cuando fue objeto de reparación en el año 2013, en virtud de mandato judicial en procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia num. 60 de Madrid, bien porque dicha ejecución se realizó de manera defectuosa, o porque pudiera tratarse de un nuevo defecto, en todo caso sería responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, pues los daños en su vivienda se han vuelto a reproducir.

Se ha requerido tanto a la Comunidad de Propietarios como a su aseguradora sin resultado positivo. Invoca el art. 1902 CC, así como el art. 10 LPH respecto de la Comunidad de Propietarios, y los art. 18 y 73 LCS respecto de la aseguradora.

La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la demanda. Alega, en primer término, la prescripción de la acción, ya que si bien el actor fija la fecha del siniestro en su demanda 'desde enero de 2015', no acredita ni la fecha del siniestro ni que sea continuado, puesto en conocimiento de la Comunidad de Propietarios una vez transcurrido el plazo anual de prescripción establecido en el art. 1968.2 CC.

Manifiesta en todo caso su oposición a las pretensiones de la demanda, señalando que no cabe imputarle responsabilidad alguna en relación con las humedades que aparecen en la vivienda propiedad del demandante, las cuales no obedecen a ningún defecto constructivo de falta de aislamiento, sino que son el efecto de las características tipológicas del edificio -construido en 1890-, y que nada tienen que ver con las reparaciones acometidas por la Comunidad de Propietarios en el año 2013. Añade que la Comunidad de Propietarios lleva un adecuado mantenimiento del inmueble por lo que no cabe atribuirle acto culposo alguno.

Aduce que cuando el actor puso en conocimiento de la Comunidad de Propietarios las humedades aparecidas en su vivienda, se dio parte a la compañía de seguros, que rechazó el siniestro por no estar cubierto por la póliza; que se incluyó la cuestión en el orden del día de la Junta de 8 de julio de 2016 donde se acordó recabar el informe de un técnico, el cual se encargó a D. Porfirio , que se acompaña a su contestación a la demanda, del que se extrae que ninguna responsabilidad le es exigible a la Comunidad de Propietarios. Sostiene, en suma, que se trata de daños que no tienen su origen en un defecto en elementos comunes del edificio del que la Comunidad de Propietaria sea responsable y cuya reparación deba atender.

Se opone también a la valoración tanto de los daños como de la reparación del origen de los mismos, que tacha de excesiva, sin que se explique la razón de que la que presenta el actor con su demanda sea superior a la que les facilitó la aseguradora LEGALITAS con anterioridad a la Junta de 8 de julio de 2016 para su exposición en la misma mediante correo remitido el 29 de junio de 2016.

La aseguradora codemandada se opuso también a la demanda. Alega, de una parte, que conforme a la póliza de seguros hay pactada una franquicia de 120,20 euros para daños propios y/o terceros causados por el agua, oponible frente al tercero perjudicado.

Añade que cuando la Comunidad de Propietarios les comunicó la existencia de daños en el piso propiedad del actor, envió inmediatamente al lugar del siniestro a un perito, que se personó en la vivienda y pudo comprobar la existencia de humedades en la pintura de la zona inferior de los paramentos de varias dependencias de dicha vivienda producidas por capilaridad a consecuencia de aguas que discurrían por canalizaciones subterráneas, rechazándose el siniestro al encontrarse la causa de los daños excluida de la cobertura, pues el art. 2.3.2 del Condicionado General de la póliza excluye los daños materiales producidos por las aguas que discurran por el exterior del edificio, inundaciones, mareas, canalizaciones o conducciones subterráneas, redes de saneamiento o alcantarillado público y los derivados de deslizamientos o reblandecimientos del terreno.

Impugna, por otra parte, el informe pericial aportado por el demandante por cuanto que las humedades no son debidas a una actuación o incidencia concreta, ni a falta de conservación o mantenimiento de las instalaciones comunitarias, sino que se producen por las propias características de la construcción y diseño del mismo, carente de previsiones aislantes o de impermeabilización de cimientos y muros que se hallan en cota inferior al suelo, lo que exime a la Comunidad de Propietarios de responsabilidad.

Añade que si el origen de los daños fuera debido a un vicio o defecto de construcción del edificio, ese riesgo se encuentra también expresamente excluido del condicionado general de la póliza (art. 3.6).

Impugna también el informe pericial por ser excesiva la valoración de los daños de la vivienda, ya que cuando el perito de esta parte visitó la vivienda no existían daños en las puertas de cocina, baño, jambas de dichas puertas o rodapiés; valorando los daños en la suma de 600 euros por pintura de las dependencias afectadas (dos dormitorios, salón y recibidor), incluido sanear con picado y tendido de yeso.

La sentencia desestima la demanda. Rechaza en primer término la excepción de prescripción de la acción alegada por la Comunidad de Propietarios demandada, pronunciamiento que no se cuestiona en la alzada. Examinando ya la cuestión planteada, centrada en determinar si los daños que existen en la vivienda del demandante, producidos según el actor por filtraciones continuas de agua por capilaridad, tienen su origen en un defecto del edificio y en la incorrecta impermeabilización del mismo, desde la acción derivada del art.

10 LPH, como de la acción de responsabilidad extracontractual en los términos del art. 1902 CC, valorando la prueba aportada en las actuaciones, con especial referencia a los informes periciales de parte (actor y los respectivos codemandados), dando superior relevancia a los dictámenes aportados por las demandadas, funda en esencia la decisión desestimatoria en que las humedades por capilaridad que existen en la vivienda del demandante no se deben a un defecto en la impermeabilización que sea imputable a la Comunidad de Propietarios. No aprecia la omisión por la Comunidad de Propietarios demandada de la realización de obras de reparación, conservación y mantenimiento, entendiendo que el defecto que provoca los daños en la vivienda del actor constituye la solución constructiva inicial de la edificación, señalando que no se trata de un desperfecto, deterioro o menoscabo originado de forma sobrevenida, que deba ser corregido, con la consiguiente inexigibilidad de la responsabilidad pretendida a la Comunidad de Propietarios demandada.

Frente al referido pronunciamiento se alzael demandante recurriendo en apelación, que viene a fundar en el motivo de error en la interpretación y aplicación de los art. 10 LPH y 1902 CC, sosteniendo, en síntesis, que los tres peritos coinciden en que los daños en su vivienda son consecuencia de las humedades por capilaridad que presenta el edificio por deficiente impermeabilización. Reprocha por ello que la Juzgadora de instancia haya desestimado su demanda al entender que la Comunidad de Propietarios no debe subsanar el problema y los daños ocasionados al considerar, acogiendo lo manifestado por el perito de la Comunidad de Propietarios, que 'el defecto que provoca el daño constituye la solución constructiva inicial de la edificación', lo que a su juicio resulta irrelevante a los efectos de la determinación de los titulares responsables de la obligación de hacer y consiguiente responsabilidad por los daños causados en la vivienda de su propiedad.

Advierte, además, que el informe del perito de la Comunidad de Propietarios demandada no debió tenerse en cuenta, tachándolo de parcial, dada la relación del perito con la Comunidad de Propietarios en cuyo edificio tiene arrendada una vivienda, siendo vecino de la misma.

Respecto a la solución que ha de darse al problema, subraya que en ningún caso los peritos de las demandadas manifestaron que la realización de las obras propuestas por el perito de esta parte fuera una solución inadecuada.

E insiste en que es obligación legal de la Comunidad de Propietarios ( art. 10 LPH) reparar o modificar los elementos constructivos para corregir o paliar los defectos que aparecen con paso del tiempo en los edificios, sin que el que en su día las técnicas constructivas fuesen otras sea obstáculo para que, si sobrevienen defectos y con ellos un problema como el que aquí se produce de filtraciones por capilaridad en los muros del edificio, deban correr a cargo de la Comunidad de Propietarios las reparaciones que sean necesarias para eliminarlas.

Aduce que tratándose de un defecto de un elemento común del edificio que ocasiona daños en su vivienda, corresponde a la Comunidad de Propietarios su reparación, siendo igualmente responsable de los daños provocados y solidariamente su aseguradora.

Ambas demandadas se oponen al recurso, en los términos que constan en el correspondiente escrito, terminando por solicitar la íntegra confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En el presente caso la pretensión que constituye el objeto del proceso al que la alzada se contrae, postula la condena de la Comunidad de Propietarios a realizar -obligación de hacer- consistente en realizar las reparaciones necesarias para subsanar la causa que ha originado los daños por humedades en los paramentos de la vivienda propiedad del demandante sita en el bajo interior derecha, así como al pago de la cantidad de 2.701,53 euros en que se valora la reparación los daños de la vivienda, en este caso haciendo responsable solidaria a la aseguradora OCASO por su condición de aseguradora de la responsabilidad civil de la Comunidad de Propietarios. La pretensiones así individualizadas y definidas se basan en que tales humedades se producen por filtraciones por capilaridad por un defecto constructivo del edificio -por falta de aislamiento-, atribuyendo la responsabilidad a la conducta omisiva de la Comunidad de Propietarios al no mantener en buen estado de conservación los elementos comunes del edificio, por lo que a pesar de haberse realizado obras, por orden judicial, en el año 2013, las humedades se han reproducido.

Oponen, sin embargo, las demandadas que no nos encontramos propiamente ante un defecto constructivo, sino ante un efecto de las propias características constructivas del edificio, carente de previsiones aislantes o de impermeabilización de los muros respecto del suelo, propias de las construcciones de finales del siglo XIX, del que la Comunidad no debe responder.

Centrado así el tema y la cuestión sometida a la alzada, debemos comenzar por sentar que las acciones aquí ejercitadas se han de encuadrar dentro del régimen jurídico de las responsabilidades dimanantes de la vida comunitaria desarrollada en propiedad horizontal. En particular, en el ámbito de las que se generan al amparo de lo dispuesto en el art. 10.1 de la LPH y en directa conexión con este precepto en los arts. 1902 y 1907 del C. Civil, aun éstos como marco genérico de referencia para este tipo de reclamaciones.

El art. 10.1 de la LPH, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, establece la obligación que tiene la comunidad de propietarios de realizar todas aquellas obras que sean necesarios para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble, con la finalidad de mantenerlo en perfecto estado de uso y disfrute y de que reúna las debidas condiciones estructurales de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad, evitando que se pierda o deteriore. En parecidos términos se expresa la norma tras la mencionada reforma, al establecer el carácter obligatorio de los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad, accesibilidad universal.

En este sentido declara la STS de 3 de enero de 2007 que: 'Cuando se produce un daño como consecuencia del deficiente estado de conservación de los elementos comunes, y éste, a su vez, es resultado del incumplimiento de los deberes que pesan sobre la comunidad de propietarios en punto al adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, de modo que reúna las condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad ( artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal [LPH]), la situación jurídica que constituye la base de la reclamación judicial se inserta en el conjunto de relaciones que constituye el objeto de la regulación legal de la propiedad horizontal ( STS de 27 de septiembre de 2006). (...) los actores no tienen el deber jurídico de soportar las humedades, deficiencias e incomodidades que repercuten no sólo en su calidad de vida sino en su propio derecho a la salud', y la consiguiente imposición a la comunidad del deber de efectuar las oportunas reparaciones se muestra acorde con la obligación que el artículo 10.1 LPH , que se cita como infringido, impone a la comunidad de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad. (....) la obligación de sostener y reparar los elementos comunes que corresponde a la comunidad no puede limitarse a una mera conservación de aquéllos cuando presenten defectos que afecten a la estructura, estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad del edificio, como ocurre en el caso de las humedades, sino que comporta la realización de las obras pertinentes para superar los expresados defectos con arreglos a las técnicas constructivas en cada momento vigentes, con independencia de las acciones que pudieran proceder respecto de los agentes de la construcción para exigir responsabilidad por los daños materiales sufridos por el inmueble. Las únicas obras que no pueden exigirse por los propietarios son las que constituyan nuevas instalaciones, servicios o mejoras que no se requieran para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble según su naturaleza y características (LPH 11.1). El hecho de que el aislamiento fuera conforme a las normas técnicas vigentes en el momento de la construcción no es obstáculo a que la comunidad deba cumplir sus deberes de conservación para garantizar la habitabilidad del inmueble con arreglo a las técnicas constructivas vigentes en cada momento, de tal suerte que la correcta realización de las obras en el momento de la construcción no la exime de su deber de conservación de los elementos comunes en condiciones adecuadas y las obras necesarias para el cumplimiento de este deber no pueden considerarse mejoras no exigibles.' Por consiguiente, a la Comunidad se incumbe no solo el deber de mantener en buen estado de uso, aprovechamiento y conservación los elementos comunes, sino también evitar que por deficiencias o mal funcionamiento de éstos se pueda perturbar en sus legítimos derechos de goce y disfrute a quienes como el actor ostentan la propiedad de un piso en la planta baja del inmueble. Desde que desde que advierta la falta de condiciones de estanqueidad o habitabilidad en el edificio, ya afecten a elementos comunes, ya deriven a los privativos, resulta la necesidad de realizar las obras precisas para subsanar tales anomalías.



TERCERO.- Desde esta perspectiva corresponde al demandante acreditar que corresponde a la Comunidad de Propietarios realizar las obras necesarias para la reparación de los daños de su vivienda, en cumplimiento de sus obligaciones legales de mantenimiento y conservación del edificio, como pretende, conforme a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que se determina que corresponde al actor y en su caso al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda según las normas jurídicas que se deban aplicar a cada uno de ellos ( STS de 21 mayo 2009 y las allí citadas de 11 marzo y 27 diciembre 2004, 20 julio 2006 y 9 mayo 2007), al establecer su apartado 2 que corresponde al actor acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca, y a la parte demandada los impeditivos o extintivos (aquéllos que determinen el perecimiento de los hechos constitutivos) del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que conforme al apartado 1 de ese precepto, si al tiempo de dictarse sentencia considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro, que a tenor de lo establecido en su apartado 6, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Por tanto, la regla de la carga de la prueba, 'onus probandi', no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba ( SSTS de 14 de noviembre de 1980, 21 de diciembre de 1981, 5 de junio de 1982, 27 de julio de 1995, 30 de diciembre de 1997, 15 de febrero de 1999, entre otras), sino que determina que a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. Como nos recuerda la STS de 29 de octubre de 2013, 'el llamado problema de la carga de la prueba surge sólo en caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida. Es entonces, por la prohibición del 'non liquet', cuando se hacen necesarias unas reglas que identifiquen a la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insuficiencia de prueba'. Las reglas de distribución de la carga de la prueba sólo son infringidas cuando, pese a no estimarse acreditados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía hacerlo, y, por tanto, sin que le correspondiera la imputación de la laguna o deficiencia probatoria ( SSTS 12 de noviembre y 15 de noviembre de 2012, entre otras muchas).



CUARTO.- Desde lo precedente, de la prueba practicada en esta litis, llegamos a la conclusión, en primer lugar, de que los daños por humedades que presenta la vivienda del actor, que afectan a los paramentos verticales de la misma, se producen por capilaridad del subsuelo.

Así se desprende inconcusamente de los informes periciales obrantes en las actuaciones.

Contamos, en efecto, con dos informes periciales, aportados respectivamente por el actor y la demandada aseguradora Ocaso. Asimismo, un informe pericial aportado por la Comunidad de Propietarios codemandada, respecto de que el actor puso de relieve en el acto de la vista que no tiene tal carácter al no reunir los presupuestos del art. 335 LEC. Aunque esta cuestión no se reproduce en la alzada, advertimos en todo caso que dicho informe está firmado, se indica quien lo elabora y la fecha. Y en cuanto al juramento o promesa de actuar con objetividad al que se refiere el artículo 335 de la LEC, efectivamente no aparece reflejado en dicho informe pericial, si bien en el acto del juicio presta el referido juramento o promesa, con lo que puede entenderse subsanado dicho requisito (así, esta Sección 11 en sentencia de 22 de enero de 2018). Por otra parte, planteándose en el recurso que el informe del perito de la Comunidad de Propietarios demandada no debió tenerse en cuenta, tachándolo de parcial, dada la relación del perito con la Comunidad de Propietarios en cuyo edificio tiene arrendada una vivienda, siendo vecino de la misma, entendemos sin embargo que la condición de vecino del inmueble -arrendatario del piso bajo interior derecha- del perito no le priva de eficacia probatoria por falta de imparcialidad, encontrándola corroborada por datos objetivos y descripción de situaciones, sin contradicciones y plenamente coherente, coincidente además en lo esencial con lo expuesto por el perito de la aseguradora Ocaso.

Según el informe pericial que aporta el actor con su demanda, elaborado por D. Jesús Ángel , perito tasador de la aseguradora Legalitas Seguros y Reaseguros S.A, quien visita la vivienda el 17 de marzo de 2016, que se arrienda a terceros pero que en ese momento se encuentra deshabitada, se observan humedades en las paredes de la vivienda, puertas de la cocina y baño y jambas de dichas puertas, y rodapié, que atribuye a un defecto constructivo de impermeabilización del edificio que ocasiona que se produzcan filtraciones por capilaridad del subsuelo. Añade el perito que ignora cuáles son las condiciones de mantenimiento de la comunidad de propietarios pues únicamente vio la vivienda afectada y las zonas comunes colindantes que también presentaban manchas por humedad; precisando que los daños que sufre la vivienda no tienen su origen en defectos en el saneamiento o en las conducciones o rotura de tubería alguna de la Comunidad de Propietarios.

La solución que propone es aislar los pavimentos afectados mediante la inyección directa de resinas hidrófugas a lo largo de los pavimentos, expandiéndose para que actúen como una barrera para la humedad; actuación que valora en 2.438,78 euros (2.950,92 euros con IVA).

La reparación de los daños (sustitución de jambas, esmaltado de puerta interior completa, cepillado puerta de paso 1ª unidad y unidad adicional, desmontaje y montaje de hoja puerta de paso, rodapié, pintura primeros 10 m2 y metros adicionales, pintura plástica picada solo material) se valora en la suma de 2.232,65 euros (2.701,53 euros con el IVA).

La aseguradora Ocaso aporta informe pericial, elaborado por D. Pedro Enrique , quien visitó la vivienda el 13 enero 2016, que indica que el edificio data del año 1890 (año de construcción), y que el estado general de las conducciones es aceptable. Comprueba la existencia de humedades en la pintura de la zona inferior de los paramentos de varias dependencias del piso NUM001 , que atribuye a capilaridad, a consecuencia de aguas que discurren por canalizaciones subterráneas. Manifestando en el acto del juicio que son humedades del subsuelo que, de forma natural y por reparaciones efectuadas en el propio edificio, se han formado de manera progresiva; y que en su opinión no existe daño alguno en la red de saneamiento, siendo daños causados por aguas subterráneas. Que el estado de mantenimiento de la Comunidad de Propietarios es correcto y que se trata de un problema generalizado de los edificios de aquella época, inherentes a la propia construcción.

Aprecia daños en paramentos de dos dormitorios, salón y recibidor, valorando su reparación -pintura en gotelé incluido sanear con picado y tendido de yeso- en 600 euros.

La Comunidad de Propietarios aporta informe pericial elaborado por D. Porfirio , Arquitecto Superior y especialista en patrimonio histórico, quien es también vecino del mismo inmueble, teniendo su domicilio en calidad de arrendatario en un piso de características análogas al del demandante -bajo interior que da al mismo patio que el del demandante-, elaborado el 18 de octubre de 2016 con anexo de fecha 25 de octubre de 2016, tras personarse en la vivienda el día 10 de octubre de 2016, quien afirma que las filtraciones por capilaridad que existen en la vivienda demandante no tienen su origen en una deficiente conservación del edificio en las labores de mantenimiento del mismo, sino en la propia realidad física y constructiva del edificio, de finales del siglo XIX, construido de acuerdo con las soluciones técnicas de aquella época, que son diferentes a las exigidas en la actualidad. El edificio carece de sótano o semisótano ventilado que actúe como cámara de aireación y aislamiento respecto a las humedades del subsuelo y capilaridad sobre los muros, producto del nivel freático o de 'aguas colgadas' que discurren a poca profundidad en el subsuelo en esta zona de Madrid, y que dicha evaporación de la humedad puede producirse de forma natural en las zonas de contacto con el suelo, como son en este caso los muros y los tabiques de la planta baja, que actúan como planta de aireación.

Que en este tipo de edificios, la solera en planta baja actúa y debe actuar como elemento evaporador de las humedades del subsuelo. Y considera que las obras realizadas en su día en el interior de la vivienda por el propietario demandante, sustituyendo un pavimento cerámico transpirable por un pavimento porcelánico impermeable con una lámina plástica debajo, no deja evaporar la humedad del suelo, llevándola por tanto a los muros y tabiques.

Señala que ya realizó hace tres o cuatro años este informe con motivo de la denuncia presentada por el mismo propietario por humedades en los muros y tabiques de su vivienda, en el que sostuvo que eran inherentes a la propia y original realidad física y constructiva del edifico, y que las obras que se reclamaban a la Comunidad de Propietarios no tendrían el efecto deseado, pues la causa era consustancial a las características constructivas del edificio. Y añade ahora que las obras que se realizaron en el año 2013, como consecuencia del cumplimiento de una resolución judicial, no hicieron sino agravar el problema pues se impermeabilizó completamente el patio colindante con la vivienda, evitándose la transpiración de la humedad.

Considera que las humedades son imposibles de evitar sin realizar importantes obras que modifiquen sustancialmente la configuración estructural y constructiva original del edificio. Y aduce que, dejando a un lado el efecto estético que puede suponer la aparición de daños puntuales en el acabado de los paramentos interiores -efecto que puede paliarse con la aplicación de un adecuado acabado del paramento-, la convivencia con estas humedades se hace perfectamente posible si se mantiene una cuidada y regular ventilación de las estancias a fin de evitar la condensación de la humedad. Señala, de hecho, que la solución reparadora que propone el perito del demandante no haría sino empeorar los problemas de filtración de agua por capilaridad.



QUINTO.- Desde lo precedente, la apreciación conjunta y bajo el prisma de la sana crítica de los elementos probatorios aportados al proceso, documentos e informes periciales, permite afirmar justificadamente, en relación con la sintomatología descrita, no barajándose otras causas determinantes de las humedades en la vivienda del actor distintas a las filtraciones por capilaridad del subsuelo, que los daños por humedades producidos en dicha vivienda tienen causa en las características tipológicas del edificio, construido a finales del siglo XIX, que carece de previsiones aislantes o de impermeabilización respecto del suelo en el que se apoyan los cimientos.

Ahora bien, aunque se trate de una problemática inherente a las características constructivas propias de la edificación, el actor no tiene el deber jurídico de soportar las humedades, deficiencias e incomodidades que repercuten en su calidad de vida, o en la de otros ocupantes de la vivienda dado que parece que se destina al arrendamiento, con la consiguiente imposición a la Comunidad de Propietarios, del deber de efectuar las oportunas reparaciones habiendo tenido ya que proceder, por mandato judicial, a la impermeabilización del patio, aunque las humedades se han reproducido; a lo que no obsta el criterio manifestado por el técnico de la Comunidad de Propietarios sobre la posible contribución a las humedades de dicha solución reparadora, como también por la sustitución del solado inicial de su piso que habría realizado el demandante. Todo ello sin perjuicio de que por su propio interés y conociendo la etiología del daño, y las causas que pueden coadyuvar, como una insuficiente ventilación, extreme el actor las medidas que contribuyan a paliar la causa de la aparición de la humedades.

En cualquier caso, se ha de advertir que la solución técnica reclamada por el demandante, que supone aislar los pavimentos afectados de su vivienda mediante la inyección de resinas hidrófugas a lo lago de los pavimentos, expandiéndose para que actúen como una barrera para la humedad, se limita a su propia vivienda, con la que es claro que no se va a subsanar la causa última de las filtraciones por capilaridad y consiguientes humedades que padece la vivienda, que se encuentra en la propia realidad física del edificio, y como afirma el perito de la Comunidad de Propietarios son imposibles de evitar sin realizar importantes obras que modifiquen sustancialmente la configuración estructural y constructiva original del edificio, pero no se puede rechazar una solución reparadora, o al menos paliativa, que ha de ser acometida por la Comunidad de Propietarios, atendiendo a la que propone el perito del demandante Sr. Jesús Ángel , no obstante las dudas expuestas por el perito de la Comunidad Sr. Porfirio sobre su efectividad para resolver el problema, al no ofrecerse justificadamente otra alternativa más eficaz, más allá de la de mejorar la ventilación de las estancias de la vivienda, y sin que realmente se haya considerado como una solución inoportuna por el perito de la aseguradora Ocaso Sr. Pedro Enrique .



SEXTO.- Así pues, se está en el caso de estimar la pretensión reparadora de la demanda, acogiendo la solución técnica que ofrece el perito del demandante como proporcionada para solventar o al menos paliar el problema de humedades que padece la vivienda del actor. No se trata de una intervención de especial envergadura y su coste ha de repercutirse a la Comunidad demandada.

Procede igualmente condenar a la comunidad de propietarios demandada a asumir el coste de la reparación de los daños sufridos por la vivienda del demandante, conforme han sido apreciados y valorados por su perito. Sin que a ello obste la diferencia que en efecto se aprecia entre la valoración final que se incluye en el informe pericial que se aporta con la demanda, y la del que se trasladó por la aseguradora Legalitas, para la que se emitió el informe, a la Comunidad de Propietarios, pero que no difiere en los conceptos y valores unitarios; considerando que son aceptables las explicaciones que el perito da en el acto de la vista, manteniendo los términos del informe pericial que se acompaña a la demanda y manifestando que esas diferencias pueden responder a su tratamiento informático de arrastre de datos.

SEPTIMO.- Por último, respecto de la aseguradora codemandada, opuso que las humedades por las que reclama el demandante se han producido por capilaridad a consecuencia de aguas que discurren por canalizaciones subterráneas, motivo por el que se ha rechazado el siniestro, al encontrarse la causa de los daños expresamente excluida de la cobertura, de acuerdo con el art. 2.3.2. del Condicionado General de la Póliza, que excluye los daños materiales producidos por las aguas que discurran por el exterior del edificio, inundaciones, mareas, canalizaciones o conducciones subterráneas, redes de saneamiento o alcantarillado público y los derivados de deslizamientos o reblandecimientos del terreno. Sostiene que se trata de una exclusión de la cobertura que delimita objetivamente el riesgo y es por tanto oponible frente al tercer perjudicado. También se establece en el art. 3.6 del condicionado general de la póliza como riesgos excluidos para todas las garantías los daños producidos por vicios o defectos de construcción.

Para dar contestación a la objeción se hace preciso recordar que conforme a las Condiciones Generales de la póliza constituyen garantías opcionales a cubrir mediante pacto expreso: 2.3. Daños por agua producidos por las conducciones generales sin búsqueda ni reparación de la avería.

Definición de Conducciones Generales: Las tuberías de distribución de agua fría y caliente, calefacción y evacuación, de utilización y uso común, hasta el enganche con las conducciones de utilización exclusiva para una vivienda o local, con independencia de la ubicación de las llaves de paso o contadores. Se consideran incluidos los aparatos y depósitos fijos conectados a las conducciones generales anteriores y que sean de utilización y uso común.

Se garantiza: Los daños producidos por el agua a los bienes asegurados como consecuencia accidental o imprevista de: Averías, roturas, atascos, escapes o desbordamientos de conducciones, desagües, depósitos e instalaciones generales del edificio asegurado.

Omisión de cierre de grifos o llaves de agua de las conducciones generales.

Filtraciones de agua a través de la cubierta, tejados, azoteas y muros de fachada.

No se garantiza: Los daños materiales producidos por: Las aguas que discurran por el exterior del edificio, inundaciones, mareas, canalizaciones y conducciones subterráneas, redes de saneamiento o alcantarillado público y los derivados de deslizamientos o reblandecimientos del terreno. (...).

En las Condiciones Particulares se garantiza el riesgo de DAÑOS POR AGUA CONDUCCIONES GENERALES SIN BUSQUEDA Y REPARACION DE AVERIA.

Son por tanto objeto de cobertura los daños que tengan su origen en las conducciones generales del edificio, quedando excluidos los daños producidos por las aguas que discurran por el exterior del edificio, o en canalizaciones y conducciones subterráneas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones subrayando la distinción entre la delimitación del riesgo y las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, como premisa esencial a fin de llevar a cabo una adecuada interpretación de los contratos de seguro y sus efectos.

Al respecto hemos decir, acorde a la más reciente jurisprudencia, STS 22 de abril de 2016 y las que en ella se citan: 'I.- Distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato de seguro.

1.- Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas es sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro . Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

No obstante, como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2013, de 25 de noviembre, en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1.ª, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre; y 598/2011, de 20 de julio), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

Otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo, entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual cláusulas sorprendentes).

2.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril; y 516/2009, de 15 de julio).

La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.

II.- Las expectativas razonables del asegurado.

1.- Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa.' Sentada la anterior doctrina, se trata de una cláusula claramente delimitativa, pues lo que hace es determinar el riesgo que constituye la garantía y por tanto no limitativa de derechos.

Por tanto, habiendo sido confirmada la causa de los daños de la vivienda del demandante, en ningún caso localizada en las conducciones comunitarias, debe acogerse el motivo de la oposición a la demanda de la aseguradora OCASO, al no estar cubierto el riesgo en la póliza.

OCTAVO.- Consecuentemente a lo expuesto, se ha de estimar en parte del recurso de apelación y con estimación en parte de la demanda, mantener la desestimación de la misma respecto de la aseguradora OCASO, si bien por otros fundamentos distintos a los de la resolución recurrida, y condenar a la Comunidad de Propietarios demandada en los propios términos interesados en la demanda.

Respecto de las costas de primera instancia, han de imponerse a la Comunidad de Propietarios condenada las producidas por el demandante, y a éste las causadas por la aseguradora absuelta; conforme a las previsiones del art. 394 LEC. En cuanto a las de la alzada, la parcial estimación del recurso conlleva que no se haga especial imposición ( art. 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felipe contra la sentencia de 16 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Madrid, que SE REVOCA EN PARTE, en el sentido de condenar a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 DE MADRID a realizar en la vivienda del demandante las obras precisas para solventar o paliar el problema de humedades que padece, según la solución técnica recogida en el informe de su perito D. Jesús Ángel , así como a abonar al actor la suma de 2.701,53 euros por la reparación valorada de los daños de su vivienda; más los intereses legales de esta última cantidad desde la presentación de la demanda. Se desestima la demanda respecto de ASEGURADORA OCASO. Las costas causadas por el demandante se imponen a la Comunidad de Propietarios demandada. Las costas causadas por la demandada absuelta se imponen al demandante. Sin expresa imposición de las costas de la alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0057-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe