Sentencia CIVIL Nº 327/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 263/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 263/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 344/2017
Parte recurrente/Solicitante: Abanca Corporación Bancaria, S.A.
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a:
Parte recurrida: Carlos Francisco , Aurora
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer
Abogado/a: Jaume Pujades Novellas
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Presunción de cosa juzgada. Control de transparencia.
Consumidores.
SENTENCIA núm. 327/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
En Barcelona, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Abanca Corporación Bancaria, S.A.
Letrado: Fernando Varela Borreguero.
Procurador: José Antonio López Jurado.
Parte apelada: Carlos Francisco y Aurora .
Letrado: Jaume Pujades Novellas.

Procurador: Daniel Font Berkhemer.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 13 de noviembre de 2017.
Parte demandante: Carlos Francisco y Aurora .
Parte demandada: Abanca Corporación Bancaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco y Dña. Aurora , con respectivos DNI NUM000 y NUM001 , representados por el Procurador Daniel Font Berkhemer y defendidos por el Letrado Jaume R. Pujades Novellas , contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. (antigua CAJA DE AHORROS DE GALICIA y NOVAGALICIA BANCO) , con CIF A-70302039, representada por el Procurador Antonio López Jurado y defendida por el Letrado Fernando Varela Borreguero , debo CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo y a reintegrar las cantidades cobradas de más desde el momento en que empezó a aplicar la cláusula suelo existente en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 30 de junio de 2005 hasta el 9 de mayo de 2013, más los intereses legales desde el momento en que se cobraron, con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Por auto posterior se aclaró el fallo de la sentencia en el siguiente sentido: 'Estimo la petición formulada por el Procurador Daniel Font Berkhemer, de la parte demandante, de rectificar el fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 13 de noviembre de 2017, en el sentido de que donde dice 'Que desestimando la demanda' debe decir 'Que estimando la demanda''.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 20 de febrero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La actora ejercitó una acción de reclamación de cantidad por los intereses indebidamente percibidos por el banco demandado hasta fecha 9 de mayo de 2013 en aplicación de la cláusula suelo, incorporada como condición general de la contratación al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada el 30 de junio de 2005, que el Tribunal Supremo había declarado nula.

Argumentaba que la entidad demandada, en su carta de 6 de agosto de 2013, reconoció que el TS había declarado la nulidad de dicha cláusula suelo por lo que procedió a restituir los pagos realizados a partir del 9 de mayo de 2013, si bien no los anteriores, pues basándose en aquella declaración de nulidad el banco consideró que carecía de efectos retroactivos. Sin embargo conforme a la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 procede la condena a la restitución íntegra de cantidades percibidas en aplicación de la cláusula suelo.

2. La parte demandada se opuso a la demanda defendiendo la validez de la cláusula suelo por lo que debía desestimarse la demanda que pretendía la ' declaración de nulidad '. Fundamenta su oposición en la negociación de las condiciones del préstamo hipotecario, en la información verbal suministrada por la entidad demandada sobre la existencia de la cláusula suelo y en la escrita, a través de la correspondiente oferta vinculante, superando, en todo caso, la cláusula impugnada el doble control de transparencia del TS. Opone también que dejó de aplicar la cláusula suelo a raíz de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 por razones comerciales, si bien no existe cosa juzgada al no haber sido el demandante consumidor parte de aquel previo procedimiento, razón por la que defiende la validez de la cláusula.

3. La resolución recurrida estimó la demanda y condenó al banco al reintegro de la totalidad de las cantidades cobradas en exceso desde que se empezó a aplicar la cláusula suelo hasta el 9 de mayo de 2013.

Fundaba su decisión, si bien no en la cosa juzgada que consideró que no concurría, en los actos propios de la entidad demandada al inaplicar la cláusula suelo ' en cumplimiento' de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , según lo expuso en su comunicado de 6 de agosto de 2013 dirigido al demandante, devolviéndole las cantidades pagadas desde el 9 de mayo de 2013, lo que suponía haber aceptado su nulidad.

4. El recurso de la entidad demandada se funda en la inexistencia de cosa juzgada, según lo ha declarado el TS en su Sentencia de 24 de febrero de 2017 , y en una incorrecta aplicación sin fundamento de la doctrina de los actos propios, por lo que insiste en la validez de la cláusula suelo impugnada. Solicita que se revoque la sentencia y se acuerde continuar el procedimiento hasta dictarse una sentencia sobre el fondo del asunto, teniendo en cuenta que los demandantes no han ejercitado la necesaria acción de nulidad de la cláusula suelo.

5. La parte demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos. Sostiene que la entidad demandada fue parte en el procedimiento que dio lugar a la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , en tanto que Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (después NCG banco SA, posteriormente Abanca Corporación Bancaria, S.A. por razón de cambio de denominación).

Sostiene que los actos propios de la entidad demandada al reconocer los efectos de la STS citada del TS, dejando de aplicar en cumplimiento de aquella la cláusula suelo impugnada, supone cosa juzgada en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula. El único objeto del proceso son los efectos retroactivos de la nulidad aceptada por la parte demandada. Si se hubiese solicitado la declaración de nulidad, la entidad demandada hubiese opuesto la carencia sobrevenida de objeto o satisfacción extraprocesal, como ha ocurrido en otros casos.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

6. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

7. El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.



TERCERO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

8. En primer lugar, debemos destacar que al contestar la demanda la propia entidad demandada adujo que el objeto del proceso era determinar la validez o nulidad de la cláusula, defendiendo lo primero al cumplir con la transparencia debida, esto es, sin invocar que no se había ejercitado la necesaria acción de declaración de nulidad.

Fue en la audiencia previa cuando pretendió introducir una indebida acción ejercitada al no pedir los demandantes la declaración de nulidad de la cláusula suelo, sino únicamente la restitución de cantidades, siendo ello inadmitido por la juzgadora al no haberlo invocado al contestar.

En cualquier caso, debemos recordar que no es óbice para que prospere la pretensión de reclamación de cantidad de las cantidades abonadas en aplicación de una cláusula suelo nula por abusiva la ausencia de una formulación expresa de la pretensión de nulidad de la referida cláusula y, ello, por estar implícita la pretensión de nulidad en la de reclamación de devolución de cantidades en particular al fundamentar ésta en la declaración de nulidad contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 705/2015, de 23 de diciembre , declarativa de la cláusula suelo contenida en los contratos de préstamo bancario suscritos con la misma entidad financiera.

9. La Sentencia estima la demanda al entender que la parte demandada aceptó la nulidad de la cláusula suelo declarada por el TS, en su comunicado dirigido a los demandantes el 6 de agosto de 2013 al indicarles que ' en cumplimiento ' de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 dejaba de aplicar la cláusula suelo y procedía a reintegrar las cantidades abonadas en su aplicación desde la fecha de la Sentencia referida.

Ello es lo que impugna de nuevo la entidad demandada, como hizo también al contestar la demanda, alegando que solamente dejó de aplicar la cláusula por razones comerciales, si bien insiste en su validez.

10. No se niega que los demandantes suscribieron con Caja de Ahorros de Galicia (luego NGC Banco S.A. y en la actualidad Abanca Corporación Bancaria S.A.) el préstamo hipotecario de 30 de junio de 2015 , en el que se inserta la cláusula suelo impugnada. Caja de Ahorros de Galicia fue parte en el procedimiento que finalizó por Sentencia de 9 de mayo de 2013 tal y como se hace constar en la propia Sentencia.

11. La sentencia recurrida estima que no concurre cosa juzgada, de conformidad con lo resuelto por el TS en su Sentencia de 24 de febrero de 2017 , por lo que ninguna infracción se ha cometido al respecto.

Ahora bien si bien es cierto, como aduce la recurrente y resolvió la sentencia, que no concurre cosa juzgada de la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 sobre la nulidad de una cláusula suelo también en un préstamo concertado con la misma entidad, también los es que la citada Sentencia establece una presunción de cosa juzgada para la resolución de nuestro caso.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia 593/2017, de 7 de noviembre de 2017 'la inexistencia de cosa juzgada tampoco quiere decir que el pronunciamiento de la sentencia 705/2015 no surta ningún efecto en este procedimiento. Como hemos dicho en la sentencia de Pleno 367/2017, de 8 de junio (también en un caso del Banco Popular), la sentencia que estimó la acción colectiva debe tener como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente'.

12. Pues bien en el presente supuesto, la demandada no ha desvirtuado la presunción de cosa juzgada que resulta de la Sentencia 705/2015 que pudiera justificar que la cláusula no fuera nula.

1. En efecto, en el recurso de apelación no se formula ninguna alegación con relación a ello y las formulaciones contenidas en la contestación a la demanda sobre la ausencia de nulidad de la referida cláusula se apoyan en una supuesta negociación de la misma, que no ha resultado acreditada, y en una información previa sobre su existencia y alcance que tampoco podemos compartir.

2. De la documentación que obra en autos no podemos considerar acreditado que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con la demandante y que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos, en los términos recogidos en el art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , cuya prueba correspondía a la entidad de crédito.

3. No ha resultado acreditado tampoco que se proporcionara a la demandante, con carácter previo a la firma del contrato, información suficientemente clara de que estaba suscribiendo la citada cláusula suelo y de que esta se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, el cual concertado a interés variable se comportaría como un préstamo a tipo fijo en ese porcentaje mínimo inserto en la cláusula. A estos efectos se cita únicamente, sin aportarla, una oferta vinculante, por lo que se desconoce su contenido, y tampoco se propuso prueba testifical alguna para acreditar la información ofrecida.

13. En concordancia con lo expuesto y siendo que la entidad demandada antes denominada NGC Banco S.A. fue parte en el proceso que finalizó por la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , resulta también relevante que la entidad demandada comunicara a la demandante que dejaba de aplicar la cláusula suelo ' en cumplimiento ' de aquella sentencia.



CUARTO. Sobre los efectos de la nulidad de una cláusula declarada abusiva.

14. Si bien el recurso del banco nada dice expresamente de los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo impugnada que estima la sentencia, debemos hacer una mención al respecto, en la medida que solicita la mayor, cual es la validez de la cláusula, previo análisis de su control de transparencia, y en la medida que al contestar la demanda se oponía a dicho efecto retroactivo.

15. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 adapta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, dado que los jueces nacionales, según jurisprudencia reiterada, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional.

Atendida esa primacía, las sentencias prejudiciales del citado Tribunal son obligatorias y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento. Se trata de una fuerza erga omnes , por lo que ' son vinculantes -dice la citada Sentencia- no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C- 441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

16. El fallo de la Sentencia del TJUE es el siguiente: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

En definitiva el TS a partir de la sentencia de 24 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:477 ) acoge la tesis del TJUE en materia de devolución de cantidades, tal y como fundamenta la sentencia apelada.

17. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.



QUINTO. Costas procesales de la instancia.

18. Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Abanca Corporación Bancaria, S.A. contra la sentencia de 13 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 37 de Barcelona , que confirmamos.

No se hace imposición de las costas del recurso por la razón expuesta y se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.