Sentencia Civil Nº 328/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 226/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00328/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 226/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 957/2008

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº TRES DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 328

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a tres de Noviembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 957/2008 -Rollo 226/2010-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier, entre las partes: como actor Don Hermenegildo , representado por la Procuradora Doña María José Garcerá Martínez y dirigido por el Letrado Don Antonio L. Garre Izquierdo, y como demandada la compañía PELAYO MUTUA DE SEGUROS, S.A., representada por el Procurador Don Francisco Rubio García y dirigida por el Letrado Don Félix Sánchez Sánchez. En esta alzada actúan como apelantes y apeladas ambas partes. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 957/2008, se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña María José Garcerán Martínez, Procuradora de los Tribunales y de don Hermenegildo contra la mercantil Pelayo Mutua de Seguros, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Rubio García, y, en consecuencia, condeno a esta última a pagar al primero la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS Y SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (249.898Ž78 €) a la que habrá que descontarse el importe de las respectivas consignaciones, más los intereses legales en los términos del Fundamento Cuarto de la presente y sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por ambas partes, que, una vez admitido a trámite, interpusieron en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. De los respectivos escritos de interposición de los recursos se dio traslado a la parte contraria, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escrito oponiéndose al recurso presentado de contrario. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 226/2010, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 14 de octubre de 2010 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia por preferente atención a ponencias penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por la compañía de seguros PELAYO, en el primero de sus motivos se impugna la sentencia de instancia en lo relativo a los días de incapacidad temporal, pues mientras que esta resolución, por dicho concepto, considera que el lesionado, Don Hermenegildo , ha de ser indemnizado por 17 días de hospitalización, 406 días impeditivos y 433 días no impeditivos (los considera todos impeditivos, pero, por razones de congruencia, indemniza éstos como no impeditivos), en el motivo, atendiendo al concepto de estabilización lesional, se defiende que el Sr. Hermenegildo tardó en curar 365 días, todos ellos impeditivos, de los cuales 17 fueron de hospitalización, después de los cuales quedó instaurada la secuela. Subsidiariamente, considera que la sentencia apelada incurre en un error aritmético, al sumar los 17 días de hospitalización a los impeditivos, y en incongruencia, al conceder más días no impeditivos que los reclamados en la demanda.

En efecto, numerosas sentencias de esta Sección consideran que se entiende por días de baja el período de tiempo que va desde el siniestro hasta la consolidación o estabilización de la lesión, o instauración de la secuela, que marca el tránsito a la incapacidad permanente. Prima la idea de estabilización lesional, y tanto es así que en el apartado 3 de las reglas de carácter general de la Tabla VI se dispone: "Las denominadas secuelas temporales, es decir, aquellas que están llamadas a curarse a corto o medio plazo, no tienen la consideración de lesión permanente, pero se han de valorar con las reglas del párrafo a) de la tabla V, computando, en su caso, su efecto impeditivo o no y con base en el cálculo razonable de su curación, después de haberse alcanzado la estabilización lesional". Y también han señalado que en muchas ocasiones no coincide la incapacidad determinante de baja laboral con el periodo de tiempo que requiere el perjudicado para consolidar o estabilizar la lesión o instauración de la secuela que marca el tránsito a la incapacidad permanente, siendo, incluso, indiferente que con posterioridad a la sanidad reconocida el lesionado continuara en tratamiento, pues cabe distinguir una actividad médico-sanitaria que se lleva a cabo mientras el cuadro lesional continúa evolucionando y la que se lleva a cabo una vez estabilizadas las lesiones con secuelas.

En este mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 5ª, de 21 de enero de 2010 (nº 11/2010, rec. 120/2009), señala la coincidencia de la incapacidad temporal indemnizable con el de la sanidad o curación efectiva, "cuyo término final coincide con el de la llamada "estabilización lesional", en el que ya no cabe aplicar ningún tratamiento curativo que mejore el estado del paciente sin perjuicio de los posibles cuidados paliativos que requieran los síntomas asociados a las secuelas de dicha lesión, según la interpretación que se desprende del apartado segundo c) del Anexo a la LRCSCVM, que incorpora el sistema legal de valoración del daño personal causado en accidentes de circulación referido a las indemnizaciones por incapacidades temporales de la tabla V, cuando se refiere a los días que tarda en "sanar" la lesión, así como del reconocimiento legal expreso que ha tenido la asimilación entre sanidad y "estabilización lesional", en relación con el perjuicio estético, en la reforma de la tabla VI de dicho baremo legal introducida por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre ".

Y son numerosas las sentencias de las Audiencias Provinciales que, en definitiva, consideran que el momento de estabilización lesional es aquél a partir del cual el único tratamiento posible es paliativo, no curativo (entre las más recientes, además de la citada de La Coruña y otras, sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 19ª, de 8 de mayo de 2009 - nº 232/2009 , rec. 582/2008 -, de Madrid, Sección 14ª, de 7 de abril de 2010 - nº 238/2010 , rec. 5/2010 -, Asturias, Sección 7ª, de 14 de abril de 2010 - nº 179/2010 , rec. 250/2009 - y de Pontevedra, Sección 1ª, de 29 de abril de 2010 - nº 237/2010 , rec. 135/2010 -).

En el presente caso, tanto el informe pericial aportado con la demanda (designado como documento número 7), elaborado por el Dr. Jesús Carlos , como el aportado con la contestación (documento número 1), elaborado por el Dr. Balbino , coinciden en que, como consecuencia del accidente de circulación enjuiciado, Don Hermenegildo sufrió una monoplejia de miembro superior izquierdo por lesión severa del plexo braquial izquierdo, de la que primero fue asistido en el hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia y posteriormente en el centro médico Teknon de Barcelona, donde fue tratado quirúrgicamente el 10 de mayo de 2005.

A partir de esa coincidencia, el perito Sr. Jesús Carlos considera que los días de curación fueron 856, de los que 17 fueron de hospitalización, 423 impeditivos y 416 no impeditivos, tomando como referencia para hacer esta distinción entre días impeditivos y no impeditivos el reconocimiento por la Dirección Provincial de Murcia del Instituto Nacional de la Seguridad Social de una incapacidad permanente total en fecha 29 de marzo de 2006, considerando impeditivos todos los días desde el accidente, 30 de enero de 2005, hasta aquella fecha y no impeditivos el resto hasta el alta definitiva en fecha 5 de junio de 2007 en la referida clínica Teknon (así lo precisa también el perito en la vista del juicio). Sin embargo, el Sr. Balbino considera al lesionado estabilizado al año del accidente, con 17 días de hospitalización y el resto de los días impeditivos.

Pues bien, como también pone de relieve el informe del Sr. Jesús Carlos y viene avalado por los documentos aportados con la demanda con los números 12 a 18, después de aquella intervención quirúrgica, el Sr. Hermenegildo continuó tratamiento fisioterápico-rehabilitador, con controles o revisiones periódicas en aquel centro médico, sobre todo a la espera de una contracción del bíceps, como evidencia el informe de fecha 20 de abril de 2006 (documento 16 de la demanda), que a esa fecha no se presentaba, que tampoco se aprecia en fecha 26 de octubre de 2006, aunque sí una mejoría en la estabilidad dinámica del hombro, cuyo estado pasa a ser considerado definitivo en el informe de fecha 5 de junio de 2007, tras la última revisión llevada a cabo el 31 de mayo de 2007. Ello, en cuanto que las avala, ha de ponerse en relación con las consideraciones médico legales del informe del Dr. Balbino en las que, después de dejar sentado que el arrancamiento de plexo braquial intervenido quirúrgicamente no tiene tratamiento curativo completo, sino que lo que se pretende con el tratamiento quirúrgico es conseguir una cierta movilidad del miembro, pone de relieve que después de la intervención quirúrgica "Cuando yo veo por última vez al lesionado -como recoge el informe, el 12 de enero de 2006-, la exploración estaba estabilizada, sin apenas cambios con respecto a mi anterior visita" -el 11 de agosto de 2005-; y que "si vemos la exploración en el momento de mi visita y la comparamos con las exploraciones del Dr. Luis y del Dr. Jesús Carlos , no hay apenas diferencias. O sea, en los siguientes 500 días de tratamiento, el lesionado no ganó nada ni en movilidad ni en musculación, o sea, seguía teniendo una monoplejía del M.S.I.".

Resulta claro, por tanto, razonable el considerar que la estabilización lesional tuvo lugar al año, como concluye el perito Sr. Balbino y que, como también precisa éste en la vista del juicio, todo el tratamiento de una secuela ya establecida, de una lesión permanente que no tenía cura, era paliativo y no curativo; y hasta el punto es así que en el mismo informe del Dr. Jesús Carlos , en el apartado relativo a "EXPLORACIÓN REGIONAL", "Hombro izquierdo", se refiera a la cirugía llevada a cabo por el Dr. Luis (centro médico Teknon) como "Cirugía paliativa" (Se dice en el informe que "En la actualidad no ha subluxación gleno-humeral corregida con a Cirugía paliativa realizada por el Dr. Luis ); apreciación aquella de la estabilización lesional que, por otro lado, también, como se sostiene en el motivo, viene refrendado por el hecho de aquel reconocimiento por la Dirección Provincial de Murcia del Instituto Nacional de la Seguridad Social de una incapacidad permanente total en fecha 29 de marzo de 2006, precisamente por la lesión severa del plexo bronquial izquierdo conforme al dictamen propuesta de fecha 29 de marzo de 2006 (documento número 21 de la demanda).

Por consiguiente, este primer motivo del recurso ha de ser estimado, estimando, pues, que el lesionado tardó en curar 365 días, de los cuales 17 fueron de hospitalización y el resto impeditivos.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del mismo recurso se defiende la aplicación del baremo del año 2006 y no el de 2007, que la aplica la sentencia de instancia, alegando que, conforme a lo sostenido en el motivo anterior, el alta es de enero de 2006; argumento que no puede ser acogido, por cuanto que, con independencia de la estabilización lesional, como se ha apuntado en el anterior fundamento, el alta definitiva es del año 2007 y la doctrina jurisprudencial que sientan las SSTS de 17 de abril de 2007, del Pleno de la Sala 1ª (SSTS 429/2007 y 430/2007 ) es la de «que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado».

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso que analizamos se impugna la sentencia de instancia en cuanto que reconoce como secuela el síndrome de "Horner", que la recurrente considera que no guarda relación con las lesiones sufridas por el Sr. Hermenegildo en el accidente de circulación, y valora en 60 puntos la monoplejía del miembro superior izquierdo, estimando que, conforme al informe pericial del Dr. Balbino , debe valorarse en 55 puntos.

Pues bien, por lo que se refiere al síndrome de "Horner", lo primero que se ha de dejar sentado es que el argumento de que éste no existe en el "baremo", lo que hace ver que no es una lesión de origen traumático, no es de recibo, no sólo por lo que a continuación se dirá, sino porque también tiene dicho esta Sección, en sentencia de 15 de febrero de 2001 (recurso número 32/2001 ), que "La Tabla VI del "Anexo" contiene una enumeración que ni es, ni puede pretender ser exhaustiva, y en ella se omiten lesiones o secuelas permanentes, que no por ello deben dejar de indemnizarse, ya que esas lagunas pueden colmarse acudiendo al informe pericial médico, para localizar el epígrafe que guarde con la omitida una mayor semejanza". Precisado esto, con relación a ese síndrome el perito Sr. Jesús Carlos insiste en la vista del juicio en lo que ya establecía en su informe pericial, esto es, en su relación directa del con la lesión del plexo braquial, por afectación de las raíces VIII cervical y I dorsal, señalando incluso que daba idea de la gravedad de esa lesión. Y, aunque en el informe del Dr. Balbino se descarta esa relación, señalando textualmente que "el Síndrome de Horner pueda venir de una afectación de la raíz VIII cervical y dorsal I, no lo he encontrado documentado en ningún sitio; probablemente el Dr. Jesús Carlos conozca algún caso", luego en la vista del juicio dice haber encontrado un caso en el que sí había relación entre el síndrome y la rotura del plexo braquial. No obstante, también en la vista, el Dr. Balbino sigue negando el síndrome como una secuela derivada de las lesiones sufridas por el actor en el accidente de circulación, y lo hace con base a que la desviación de la comisura bucal de aquél nunca puede tener relación con la controvertida lesión del plexo, siendo indicativa de una parálisis facial con la que también guardaría relación el síndrome. Y en este punto debemos coincidir con el Juez de instancia en que resulta un argumento "muy pobre", sobre todo teniendo en cuenta que Don. Luis , "de reconocida autoridad para ambos peritos" -como dice la resolución impugnada-, incluye el controvertido síndrome en su ya referido informe de alta. En definitiva, no podemos sino asumir los razonamientos de la sentencia de instancia por los que considera como secuela a indemnizar el síndrome de Horner.

Y en cuanto a la valoración de la otra secuela, la efectuada por el Juzgador de instancia es razonada y razonable y el "baremo", en la valoración de las secuelas, deja cierto margen al libre y prudente arbitrio judicial, no revisable en esta alzada salvo que se acredite que es erróneo, injustificado o desproporcionado, lo que no es el caso que nos ocupa, no apreciándose razones que justifiquen variar el libre y prudente arbitrio de aquél.

El motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Sí ha de prosperar el cuarto motivo del mismo recurso. La sentencia apelada suma a los puntos correspondientes a las secuelas fisiológicas los puntos del perjuicio estético, y esta forma de proceder no es correcta. Tenía resuelto esta Sección Quinta, siguiendo el criterio recogido en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2001 (núm. 1800/2001, rec. nº 149/2001 ), y, por tanto, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre , que lo que procede es sumar a la traducción monetaria de los puntos obtenidos con la aplicación de la referida fórmula la traducción monetaria de los puntos en que es valorado el perjuicio estético; interpretación ésta que fue recogida en la referida Ley 34/2003 y que subsiste en el actual texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, al establecer el apartado 3 de las "reglas de utilización" de la Tabla VI que: "El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la Tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes".

QUINTO.- No puede prosperar, sin embargo, el motivo del mismo recurso en el que la apelante considera improcedente la concesión por la sentencia impugnada de la cantidad de 6.000 euros por el concepto de adaptación de vehículo propio. Basado el motivo en que no existe la necesidad de tal adaptación, la descrita situación del perjudicado posterior al accidente, la monoplejia del miembro superior izquierdo, indudablemente determina en él la necesidad de disponer de un vehículo propio adecuado a las necesidades que se derivan de su incapacidad dicha.

SEXTO.- Con el sexto motivo del recurso de apelación de la compañía aseguradora se va a analizar también el primero del recurso interpuesto por el Sr. Hermenegildo , pues, centrados ambos en la concurrencia de culpas que aprecia la sentencia apelada, que, considerando la causa principal y eficiente del accidente la negligencia del conductor del vehículo asegurado en aquella compañía, al no respetar un ceda el paso que le obligaba en una intersección y, por ello, interceptar la trayectoria que seguía el ciclomotor conducido por el Sr. Hermenegildo , que circulaba por la vía preferente, estima que también concurrió culpa de éste, al circular con exceso de velocidad, cifrando esa concurrencia en un 25 %; frente a lo cual la aseguradora aduce que ese porcentaje debe ser del 40 % y el Sr. Hermenegildo alega que no existió tal exceso de velocidad o, en todo caso, no está probado y que, por tanto, no cabe apreciar esa concurrencia de culpas.

Y ninguno de los dos motivos puede prosperar, pues en este punto se comparte tanto la valoración probatoria efectuada por el Juez "a quo", que, sin poder precisar la velocidad exacta, le llevan a concluir que el conductor del ciclomotor rebasaba de forma significativa la velocidad permitida de 50 kilómetros por hora por tratarse de un tramo urbano, como el porcentaje de responsabilidad ponderado en la resolución.

Y es que el Juez hace una crítica absolutamente convincente del informe pericial sobre la reconstrucción del accidente, elaborado por el Ingeniero Industrial Don Gonzalo , aportado con la contestación a la demanda como documento número cuatro, en el que se establecía que el ciclomotor circulaba a la velocidad de 77,96 km/hora, que le llevan a considerar que "se trata de un resultado que no puedo compartir porque las premisas de las que parte adolecen de una falta de rigor y vicia la certeza de la conclusión"; y, más allá de las apreciaciones subjetivas de dos testigos, sosteniendo que el ciclomotor circulaba normal o a una velocidad normal, se atiene al dato objetivo consignado en el atestado elaborado por la Policía Local de la huella de frenada de 12 metros dejada por el ciclomotor antes de la colisión con el vehículo y que, pese a la frenada, el accidente tuvo suficiente violencia como para causar las graves heridas al conductor del ciclomotor.

Dicho lo anterior, ese exceso de velocidad, además de constituir una infracción de tráfico, generó un incremento del riesgo, pues tuvo lugar en un cruce o intersección y en una vía urbana, contribuyendo al mismo accidente y a la producción de los daños derivados del mismo. Ahora bien, resulta patente la notable mayor influencia de la conducta del conductor del vehículo asegurado en la compañía PELAYO, que de haberse incorporado a la vía preferente cerciorándose que no venía ningún vehículo, no hubiera acaecido el accidente, más aun si se tiene en cuenta que tiene lugar en un tramo de calle de buena visibilidad y en pleno día y condiciones atmosféricas de tiempo despejado, tal y como se hace constar en el atestado (v. folio 37) e incluso en el susodicho informe pericial (v. folio 473), sobre el exceso de velocidad, lo que lleva a refrendar la fijación de las cuotas de responsabilidad del 75 % en el conductor de aquel vehículo y del 25 % en el Sr. Hermenegildo .

SEPTIMO.- En el séptimo motivo del recurso de la compañía aseguradora se alega que no es compatible aplicar el factor de corrector de invalidez permanente total y el factor de corrección del 10 % de perjuicios económicos por ingresos de la víctima y que, en su caso y subsidiariamente, resulta más aceptable un 5 %.

Pues bien, centrado el motivo, con cita de una sentencia de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, en los factores de corrección de la Tabla IV, dichos factores no son excluyentes entre sí y pueden concurrir conjuntamente en un mismo siniestro. El Tribunal Supremo ha destacado la compatibilidad de los diversos factores de corrección, teniendo dicho "Que la aplicación del factor de corrección de la Tabla IV sobre elementos correctores para la compensación del lucro cesante ha de entenderse que es compatible con el factor de corrección por perjuicios económicos, en virtud de la regla general sobre compatibilidad de los diversos factores de corrección" ( SSTS de 25 de marzo y 31 de mayo de 2010 ). Esta Sección únicamente ha considerado que no cabe aplicar a las indemnizaciones por incapacidad permanente para la ocupación o actividad habitual el factor de corrección por perjuicios económicos, habida cuenta que las cantidades previstas en la tabla IV del baremo para las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima son, al igual que los aumentos en porcentajes por perjuicios económicos en función de los ingresos netos de la víctima por trabajo personal, factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, de manera que aquel 10 % es aplicable a éstas pero no a aquellas cantidades que operan también como factores de corrección respecto a esas mismas indemnizaciones.

Si, por tanto, no puede prosperar el primero de los alegatos del motivo, la misma suerte ha de correr el segundo. No explica la apelante porqué resulta "más aceptable un 5 %" y en todo caso, como viene entendiendo esta Sección, la tabla IV del baremo contempla el factor de corrección de hasta el 10 % para cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos, y en la práctica, por lo general, ese 10 % se viene aplicando en la casi totalidad de los casos en que no se da esa justificación, por lo que, con más razón, ha de ser aplicado cuando la víctima, además de encontrarse en la edad laboral, acredita ingresos (en este caso el Sr. Hermenegildo trabajaba en la fecha del accidente), y, si bien en la tabla V se establecen factores de corrección de las indemnizaciones por incapacidad temporal atendiendo a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal sin incluir a toda víctima en edad laboral, también este Tribunal, cuando resulta indudable la existencia de tales ingresos, salvo que supere el límite inicial que justifica la aplicación del controvertido "hasta el 10 %", aplica este porcentaje.

A ello se ha de añadir que en la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , se dice: "El texto refundido debe recoger también las consecuencias que, sobre la aplicación de los factores de corrección sobre las indemnizaciones básicas por incapacidad temporal recogidas en la tabla V del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, supuso la Sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio , que declaró su inconstitucionalidad en los supuestos en que la causa determinante del daño que se debe reparar sea la culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, imputable al agente causante del hecho decisivo". Y, en efecto, así lo recoge en el apartado "c" de la "explicación del sistema", estableciendo, en cuanto a las indemnizaciones por incapacidades temporales (tabla V) que: "Estas indemnizaciones serán compatibles con cualesquiera otras y se determinan por su importe diario (variable según se precise, o no, una estancia hospitalaria) multiplicado por los días que tarda en sanar la lesión y corregido conforme a los factores que expresa la propia tabla, salvo que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada". Por lo tanto, si esa sentencia del Tribunal Constitucional, en aquellos supuestos en que el daño a las personas, determinante de incapacidad temporal, tenga su causa exclusiva en un culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, imputable al agente causante del hecho lesivo, considera inconstitucional y nulo el total contenido de la letra B) de la tabla V, de manera que la cuantificación de los perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener podrá ser establecida de manera independiente, y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso, en este caso las circunstancias concurrentes (intervención quirúrgica, férula de abducción, tratamiento rehabilitador-fisioterapéutico, ejercicios activos de musculación, pruebas médicas, visitas a especialista o revisiones periódicas que además comportaban largos viajes, etc. que, por las lesiones sufridas, para la víctima comportaron además de indudables incomodidades, perjuicios económicos) permiten sostener que el daño efectivamente causado es correctamente indemnizado con ese otro incremento del 10 %.

NOVENO.- Continuando ahora con el recurso de apelación interpuesto por Don Hermenegildo , del que ya se ha examinado el primero de sus motivos, relativo a la concurrencia de culpas, como segundo motivo se impugna la sentencia de instancia en lo relativo a la valoración del perjuicio estético. Mientras que en ésta se valora en 15 puntos, en el motivo se defienden los 30 puntos con los que es valorado en el informe del Dr. Jesús Carlos y, subsidiariamente, los 24 puntos correspondientes a un perjuicio estético importante.

Dice la sentencia apelada: "El perjuicio estético que me parece proporcionado, teniendo en cuenta que el máximo es 50, es el de 15 puntos, puesto que efectivamente el equilibrio queda considerablemente afectado, así como la forma de andar, y tiene una gran relevancia en este sentido la necesidad de llevar siempre el brazo en cabestrillo. Reviste también considerable relevancia la oclusión parcial del ojo. Las cicatrices, por el contrario no son de especial significación antiestética y por ello la valoración de 30 puntos me parece excesiva".

Transcribimos lo anterior para destacar esas referencias, sin duda acertadas, a "gran relevancia" y "considerable relevancia" antiestética, a las que se suman unas cicatrices que, aunque no sean de especial significación antiestética, sí tienen esa significación. También el informe del perito Sr. Jesús Carlos considera "Alteraciones estéticas bastante importantes (por cicatrices quirúrgicas Atrofias musculares, párpado izquierdo, boca torcida, etc.)". Y, en efecto, en las reglas 5 y 7 de utilización del "Baremo" relativas al perjuicio estético, se nos dice que "La puntuación del perjuicio estético se ha de realizar mediante ponderación de su significación conjunta, sin que se pueda atribuir a cada uno de sus componentes una determinada puntuación parcial" y que "El perjuicio estético importantísimo corresponde a un perjuicio de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes pérdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfología facial o corporal". Con estas referencias es claro que no nos encontramos ante un perjuicio estético medio, que es al que corresponde los 15 puntos; y tan evidente es así que el propio perito de la aseguradora, el Dr. Balbino califica de moderado y lo valora en los mismos 15 puntos, cuando, no olvidemos, en su informe rechaza la relación de causalidad entre el síndrome de "Horner" -con su incidencia en el párpado- y las lesiones sufridas por el Sr. Hermenegildo en el accidente. Consideramos que, en efecto, el perjuicio estético ha de ser considerado importante y valorado en su máxima puntuación de 24 puntos, que, con aquel carácter subsidiario, se propone en el motivo.

DECIMO.- Favorable acogida ha de tener el tercer motivo del recurso del Sr. Hermenegildo , en el que se pretende que la cantidad que se conceda como factor de corrección por la incapacidad permanente y total del mismo para su ocupación o actividad habitual se fije en el máximo de 82.685,59 euros, en vez de los 49.611,34 euros establecidos en la sentencia apelada. Y ha de tener favorable acogida porque, como se apunta en el motivo, en el momento del accidente el Sr. Hermenegildo era "un muchacho de 17 años" (no olvidemos, como referencia, que en la Tabla III del baremo, relativa a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, a la hora de establecer los valores del punto en euros, otorga menor valor a mayor edad); por la secuelas que le ha quedado el ISSORM le ha reconocido una minusvalía global del 58 % (v. documento número 23 de la demanda), quedándole una capacidad residual del 42 %; las secuelas que le han quedado con su sintomatología le supusieron la pérdida de su trabajo remunerado en una empresa de cristalería (v. documentos "24/1" a "24/6" de la demanda) y una clara reducción de las opciones que ofrece el mercado laboral, siendo evidente el limitado panorama laboral al que se tiene que enfrentar a raíz del accidente; y esa mismas secuelas con su sintomatología, como confirma el Dr. Jesús Carlos , afectan negativamente no sólo a su vida profesional sino también a su vida diaria, incluso a actividades tan básicas como las de comer o vestirse.

UNDECIMO.- A modo de resumen, antes de entrar a conocer del último motivo de ese recurso, centrado en los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , de acuerdo con cuanto se lleva expuesto, las indemnizaciones por lesiones y secuelas han de quedar del siguiente modo: 20.432Ž82 € por lesiones (1.053Ž49 € x 17 días de hospitalización + 18.575Ž29 € por los restantes 348 días de impedimento + 10 % del factor de corrección); 183.853Ž65 € por secuelas (138.725Ž12 € por los 64 puntos de las fisiológicas + 28.414Ž56 € por el perjuicio estético + 10 % del factor de corrección); y 82.685,59 € por la incapacidad permanente total. Sumadas esas cantidades y las de 20.236Ž97 €, por gastos, y 6.000 €, por adaptación del vehículo, y aplicada la reducción del 25 % por la concurrencia de culpas, el total de la indemnización y, por tanto, el principal de la condena, queda fijado en la cantidad de 234.906Ž8 €.

DUODECIMO.- Por último, también ha de prosperar el motivo que resta por analizar del recurso del Sr. Hermenegildo , en el que se sostiene la procedencia de imponer a la aseguradora el interés del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro .

La sentencia de instancia rechaza esos intereses con el argumento de "la dificultad para determinar el porcentaje de culpas y el alcance de secuelas y lesiones", que considera motivo suficiente para la aplicación del apartado 8º del citado artículo 20 .

Y este argumento no puede ser compartido. Con independencia de la posible concurrencia de culpa de la víctima, siempre ha sido clara la responsabilidad del asegurado por la compañía PELAYO, que su negligencia, al no respetar un ceda el paso, fue la causa principal y eficiente del accidente; y hasta el punto es así que la propia aseguradora, en el escrito de contestación a la demanda, se allana parcialmente a la demanda, en cuanto a la cantidad de 79.579,98 euros, que calcula aplicando un porcentaje de culpa de la víctima de un 40 % (ya tratado en esta sentencia). También la aseguradora, aunque no su exacto alcance, conocía las graves lesiones sufridas por el Sr. Hermenegildo (incluso su perito, el Dr. Balbino , hizo seguimientos propios desde el 18 de febrero de 2005). A pesar de todo ello, lo que hace la aseguradora es, transcurridos con creces los tres meses previstos para la mora del asegurador en referido artículo 20 y en el artículo 9 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, entregar la actor las cantidades de 26.631,56 euros, en fecha 8 de junio de 2005, y de 15.000 euros, en fecha 15 de septiembre de 2006, claramente insuficientes, y luego, con la contestación a la demanda, efectuada el 5 de junio de 2009, consignar en el juzgado, para su ofrecimiento al perjudicado, de aquella cantidad de 79.579,98 euros. En definitiva, siendo clara la responsabilidad de su asegurado y, por ende, teniendo conocimiento la entidad PELAYO de su propia responsabilidad como tal aseguradora, debió adoptar la cautela necesaria y, para evitar la imposición de los intereses que nos ocupa, proceder en la forma prevista en el citado artículo 9 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por lo que, como se ha anticipado, es procedente la imposición del pago de los controvertidos intereses.

DECIMOTERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Don Francisco Rubio García, en nombre y representación de la compañía PELAYO, y por la Procuradora Doña María José Garcerán Martínez, en nombre y representación de Don Hermenegildo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier en los autos de Juicio Ordinario número 957 de 2008, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma, únicamente en el sentido de fijar el principal objeto de condena en la cantidad de 234.906Ž8 euros y de imponer a la compañía aseguradora los intereses del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 468 a 489 y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/226/10; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.