Sentencia Civil Nº 328/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 437/2014 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 437/2014-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 743/2010 del Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 328/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de julio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario en Reclamación de cantidad nº 743/2010, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona, a instancia de D/Dª. Catalina , contra D/Dª. Primitivo Y Dª Enriqueta , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 4 de febrero de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

F A L L O

Desestimo totalmente la demanda formulada por la representación procesal de doña Catalina contra don Primitivo y doña Enriqueta , absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de condena contenidos en dicha demanda; todo ello con imposición de las costas procesales devengadas en este proceso a la actora ya expresada.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, en el término preclusivo de veinte días legal, conforme prevé el art. 458 de la LEC , siendo resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona. Para ello será necesario constituir el depósito de cincuenta euros exigido por la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la cuenta de este Juzgado designada a ese efecto, requisito sin el cual no será admitido a trámite. Notifíquese esta sentencia a las partes en forma legal, por sus causídicos ya expresados.

Así por esta mi sentencia, que se inscribirá en el sentenciario correspondiente, previo su testimonio fehaciente en autos, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento, y a tenor del AAP Barcelona, sección 14ª, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la la actora, Dña. Catalina , contra el auto de sobreseimiento del proceso dictado en el procedimiento por ser apreciada demanda defectuosa y cosa juzgada, se ejercita contra D. Primitivo acción personal de responsabilidad civil derivada de delito ( art.1089 CC ), en su condición de heredero de Dña. Lourdes , por considerarla culpable del fallecimiento de dos de sus hijos y de las lesiones que ella misma sufrió, debido a la explosión que provocó intencionadamente Dña. Lourdes (madre del demandado), así como también se ejercita, en forma subsidiaria, contra D. Primitivo y contra la hermana de Dña. Lourdes , Dña. Enriqueta , acción personal de responsabilidad extracontractual, por culpa 'in vigilando', dado su estado de salud mental.

Parte la actora en su demanda de que, en fecha 17 de marzo de 2008, Dña. Lourdes tenía una orden legal de desahucio de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, la cual era propiedad de su hermana, la demandada, y que causó de modo intencionado una deflagración que derivó en una fuerte explosión en el inmueble y afectó sobre todo a la vivienda contigua (1º4ª), y causó la muerte a D. Juan Enrique y de Dña. Serafina (hijos de la actora), así como daños a la actora. Alegó que, seguidas actuaciones penales ante el Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona a raíz de los hechos, terminaron por auto firme de sobreseimiento libre, al haber fallecido la autora de los delitos objeto de las actuaciones.

La demandada Dña. Enriqueta contestó a la demanda y opuso excepción de cosa juzgada, ante el seguimiento previo de las referidas actuaciones penales, la cual no fue apreciada, según lo expuesto, y negó toda responsabilidad por su parte en relación con la actuación de hermana, con quien afirmó no tener relación alguna, sino, por el contrario, haber presentado ella y su esposo demanda contra su hermana de declaración de la obligación de pagar el alquiler en el plazo estipulado en el contrato y con la legitimidad de determinados aumentos o repercusiones en el recibo de alquiler, así como la demanda de resolución del contrato de arrendamiento que derivó en la sentencia firme de desahucio, el cual debía haber tenido lugar el día en que se produjo la explosión. Añadió que su hermana Lourdes no estaba bajo su vigilancia ni bajo su dependencia y que, en caso de que su estado hubiera hecho necesario prestarle cuidados o atenciones especiales, ello correspondería, ante todo, a su hijo, el demandado, quien figura delante de la demandada en la lista de familiares para solicitar la incapacitación ( art.757 LEC ), aparte de que el abogado del turno de oficio que le fue designado en el procedimiento nada advirtió -o nada dijo- acerca de su estado en los días previos, que hiciera prever lo acontecido. Subsidiariamente, formuló pluspetición.

El demandado negó, asimismo, su responsabilidad civil a tenor del AAP Barcelona, Sección 6ª, de 4 de diciembre de 2009, que confirmó el auto de sobreseimiento libre dictado en las diligencias penales, por cuanto que se señala que no hay indicio alguno de conocimiento o de responsabilidad de los ahora aquí demandados en los actos que se atribuyeron a Dña. Lourdes , y que los hechos enunciados no revestían carácter de delito. Tras puntualizar la divergencia existente entre afirmaciones hechas por la actora en la demanda y lo que declaró en las actuaciones penales, relacionadas con el conocimiento del estado de salud de su madre, formuló también pluspetición.

En la sentencia de primera instancia, se desestima la demanda, por entender que no puede apreciarse responsabilidad civil a partir del contenido del AAP Barcelona de 4 de diciembre de 2009, por cuanto que no fue declarada responsabilidad penal alguna de D. Primitivo , ni de la fallecida Dña. Lourdes , quien falleció en el incendio, siendo un auto de sobreseimiento libre del art.637.2º LECRIM , sin que nadie, ni Dña. Lourdes , fuese declarado culpable del incendio. Por tal motivo, señala la sentencia de primera instancia, jamás nació una responsabilidad civil ex delicto, siendo el supuesto previsto en el art.115 LECRIM un supuesto distinto del que sucedió, al no tratarse de un supuesto en que 'precediera una declaración de culpabilidad penal del tipo que fuere, y posteriormente esa responsabilidad penal se extinguiera por el deceso del autor, cómplice o encubridor de dicho ilícito penal', y no pudo subsistir jurídicamente ninguna acción civil para ejercitar ante la jurisdicción civil.

En cuanto a la acción de responsabilidad civil de los arts.1902 CC y 1903 CC , tampoco es declarada por el juzgador de instancia en relación con ninguno de los demandados, pues, aparte de apreciar una vinculación positiva o prejudicial respecto de lo ya acordado en el AAP Barcelona, Sección Sexta señalado, ex art.222.4 LEC , se estima resulta así de la declaración de los demandados, de la testifical y de la documental obrante en autos, aparte de que pone de relieve que la actora no define en su demanda qué enfermedad mental sería causa de la supuesta incapacitación de Dña. Lourdes , sin un diagnóstico clínico concreto, sin perjuicio de que la incapacitación no habría de haber supuesto necesariamente su internamiento.

SEGUNDO.-Interpone la actora recurso de apelación contra la referida sentencia, y lo hace reiterando los argumentos vertidos en su demanda acerca de la acción de responsabilidad civil derivada de delito, donde aprecia error del juzgador en relación con el antecedente de hecho segundo del AAP Barcelona, Sección Sexta, y reiterando también los argumentos acerca de la acción subsidiaria de responsabilidad civil por culpa in vigilando. Añade que, en la sentencia, se alude a su falta de legitimación activa para reclamar en nombre de sus hijos, que adolece de un claro defecto de motivación y que es incongruente, porque en el proceso no se ha discutido nunca si el sobreseimiento libre fue debido al fallecimiento de la autora de los delitos o por no revestir carácter delictivo. Finalmente, peticiona la nulidad de las actuaciones, por cuanto que fue declarada pertinente la declaración testifical de la novia del demandado al tiempo del siniestro, con quien

afirma pasó Dña. Lourdes sus últimas horas de vida, y que el juzgador de instancia decidió no suspender el acto de juicio ni la diligencia final subsiguiente, lo cual vulnera lo dispuesto en el art.24 CE . Y solicita que, de no ser declarada por sentencia la nulidad de las actuaciones reponiéndolas al estado en que se subsane la indefensión sufrida, se dicte sentencia revocatoria de la recurrida y se absuelva a Dña. Catalina , con imposición de costas a quien se opusiera.

En sendos escritos, los demandados se oponen al recurso.

TERCERO.-Puesto que la actora-apelante peticiona en el suplico de su recurso la nulidad de las actuaciones y, de modo subsidiario, si no fuese declarada, peticiona la revocación de la sentencia dictada y, cabe entender, que la condena de los demandados, no su propia absolución -consta así, sin duda, por un error mecanográfico-, procede examinar esa petición de nulidad con carácter previo.

Al respecto, sin perjuicio de entender que, aunque la apelante no precise el momento a partir del cual habría de ser declarada la nulidad de las actuaciones, la referencia que hace a la vista de diligencias finales acordadas conduce a fijar en ese momento procesal la nulidad peticionada, no procede declararla.

Aparte de lo que señala el demandado en su escrito de oposición acerca de que la testigo Sra. Ariadna ya no es su pareja desde hace varios años, razón por la cual desconoce su actual domicilio, y acerca de que se llevaron a cabo las oportunas averiguaciones del mismo por parte del juzgado, con resultado infructuoso, y que las diligencias finales han de ser practicadas en un plazo determinado, se observa que, en efecto, el juzgador de instancia no admitió ya en su momento el incidente de nulidad de actuaciones mediante providencia de 15 de enero de 2014. Y fundó la no admisión -a trámite- en que la actora no había interpuesto recurso contra ninguna actuación procesal de las referidas genéricamente en el escrito, en virtud de los arts.207 , 228 y 247 LEC .

La cuestión es que no se dio trámite a la petición de nulidad y, por ende, no llegó realmente a ser resuelta. Empero, puesto que es ahora uno de los motivos del recurso, cabe señalar que aparte de que, como puso de relieve el juzgador de instancia, la parte actora debió hacerla valer en su momento mediante los correspondientes recursos contra las concretas resoluciones dictadas, conforme al art. 227 LEC ('La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate'), por el juzgado se agotaron los medios de averiguación al efecto.

Cabe añadir que la actora tampoco ha peticionado en segunda instancia la práctica de dicha prueba, conforme a las previsiones del art.460 LEC , lo cual resulta contradictorio con una posible indefensión relacionada con la práctica de esa concreta declaración testifical, a tenor del art.225 LEC , que dispone lo siguiente:

'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...) 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión (...) 7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca'.

CUARTO.-En cuanto a la acción de responsabilidad civil derivada de delito, ejercitada exclusivamente contra D. Primitivo , respecto de la cual aprecia la apelante error del juzgador en relación con el antecedente de hecho segundo del AAP Barcelona, Sección Sexta, es cierto que la interpretación hecha en la sentencia de instancia en cuanto a la razón de haber sido decretado el sobreseimiento libre con apoyo en el art.637.2ª LECRIM no es que el hecho no revistiera caracteres de delito, en lugar de radicar en el fallecimiento de la autora de los delitos objeto de las actuaciones.

De hecho, el AAP Barcelona, sección 14ª, de fecha 24 de julio de 2012, al tiempo de resolver acerca de la excepción de cosa juzgada, en el sentido de no apreciarla, señala que las diligencias penales fueron incoadas a raíz del fallecimiento de tres personas, y que 'Conclús el sumari, es decretà el sobreseïment lliure de l'article 637.2 LECr en haver mort l'autora del delicte objecte de les actuacions, la Sra. Lourdes '. Explica que 'Contra la resolució que així ho acordà, van recórrer el pare i la mare dels dos nois que havien mort en la deflagración', que 'Alegaven que les actuacions estaven incompletes i demanaven la declaración dels ara demandats a fi de determinar que aquest coneixien les intenciones i l'estat de salut de la Sra. Lourdes sense haver realitzat cap actuación per impedir-lo. La sección 6º de l'Audiència Provincial desestimà el recurs i confirmà la conclusió del sumari', y que 'no hay, pues, indicio alguno de reconocimiento o responsabilidad de los Sres. Primitivo y Enriqueta en los actos que se atribuyen a la Sra. Lourdes (...) no revistiendo carácter delictivo (en) los hechos denunciados, procede decretar el sobreseimiento libre de la causa'.

En cualquier caso, como se motiva en la sentencia recurrida, el art.115 LECRIM regula un supuesto distinto al que es objeto de este procedimiento, puesto que dispone lo siguiente:

'La acción penal se extingue por la muerte del culpable; pero en este caso subsiste la civil contra sus herederos y causahabientes, que sólo podrá ejercitarse ante la jurisdicción y por la vía de lo civil'.

El supuesto es distinto, porque, según se motiva en la sentencia recurrida, 'nadie fue declarado culpable penal, ni podrá serlo ya jamás (...) es evidente que jamás nació una responsabilidad civil ex delicto en la persona del heredero o causahabiente de Lourdes '.

Y, según dispone el art.130.1 CP , '1. La responsabilidad criminal se extingue:1.º Por la muerte del reo (...)'.

En aras de una mayor claridad, señala también dicho AAP Barcelona, sección 14ª, de fecha 24 de julio de 2012 que 'El que examinava la Secció 6ª en aquesta resolució era la responsabilitat penal dels Don. Primitivo i la Sra. Enriqueta . I prrecisament, perquè els fets que els imputaven els Sr. Íñigo i la Sra. Catalina no eren constitutius de delicte, el Tribunal confirmà el sobreseïment lliure de les actuaciones per mort del culpable'. Y añade, incluso, que 'Que no s'apreciès responsabilitat penal en l'actuació (o omissió, més aviat) dels ara demandats, no vol dir que no puguin ser responsables civilmente per aquella mateixa actuación i aixó és el que es demana en el present procediment. Exercida aquesta acció (article 1902 i 1903 CC) no es pot pretendre el sobreseïment oposant l'excepció de cosa jutjada en relació a una resolución penal que només va examinar i descartar l'existencia de responsabilitat penal però que ni va examinar ni podia fer-ho, la responsabilitat civil que ara se'els reclama'.

Por lo tanto, que no quepa apreciar responsabilidad civil derivada de delito ex art. 115 LECRIM , no significa que, en su caso, no se pueda accionar en reclamación de la declaración responsabilidad civil con apoyo en los arts.1902 CC y 1903 CC , acción también ejercitada en la demanda, en este caso, contra ambos demandados, de modo subsidiario a la principal.

De hecho, el art. 116 LECRIM dispone lo siguiente:

'La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer.

En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido'.

QUINTO.-En relación con la acción de responsabilidad civil extracontractual, debe partirse de que la actora no determina qué tipo de enfermedad mental padecía Dña. Lourdes que, como alega, la hiciera tributaria ser declarada judicialmente incapaz o de que los demandados realizasen algún acto tendente a evitar que causara daños a los vecinos del inmueble. Dada la entidad del siniestro provocado por Dña. Lourdes , la actora anuda dicha responsabilidad al resultado dañoso producido, al hecho objetivo de que Dña. Lourdes , ante la inminencia de un desahucio que había sido acordado por resolución judicial firme, y con la finalidad de frustrarlo, provocó una explosión en el domicilio que ocupaba (deflagración de atmósfera explosiva de vapores de gasolina, según las conclusiones del informe emitido por los Mossos d'Esquadra), cuya intencionalidad no es objeto de discusión en el procedimiento.

Lo único que obra documentado en el procedimiento es el informe de alta expedido por el Servei de Psiquiatría Centre Fòrum Hospital del Mar, el cual forma parte del testimonio de las actuaciones penales seguidas a raíz de los hechos, que fue recabado a instancia de la actora ya en fase de prueba, y al que sin duda pudo tener acceso antes de presentar su demanda, al ser perjudicada. En dicho informe, figuran diagnósticos de probable trastorno delirante de tipo paranoide versus tea, es decir, que no quedó definido un diagnóstico diferencial, así como antecedentes de trastorno depresivo más agorafobia de larga evolución, con seguimiento muy irregular en CSM y ABS, antecedentes de varias tentativas autolíticas, así como varias visitas a urgencias por empeoramiento de la sintomatología ansiosa, siempre coincidiendo con próximos desahucios. Empero, consta que ingresó en dicho centro en fecha 9 de enero de 2007, pero que fue dada de alta al poco tiempo, el 12 de febrero de 2007, y en dicho informe consta, incluso, expresamente, la referencia a 'No ideas de muerte', así como que, al ser dada de alta, se comprometía a realizar seguimiento ambulatorio. Además, en informe clínico del Institut Català de la Salut de 7 de septiembre de 2005, consta que presentaba obesidad mórbida y trastorno depresivo de larga evolución sobre una base de trastorno de la personalidad, así como que le fue reconocida la invalidez definitiva por los anteriores motivos (obesidad mórbida y trastorno depresivo), no por otros. Y, en fecha 14 de marzo de 2008, por parte del Institut Català d'Assistència i Serveis Socials del Departament d'Acció Social i Ciudadadanía de la Generalitat de Catalunya, se hizo constar que tenía un grado de disminución el 65%, que no superaba el baremo que determina la necesidad de asistencia de tercera persona, que no superaba el baremo que determina la existencia de dificultad para utilizar transporte público, y que la categoría de discapacidad que tenía era psíquica-física -trastorno depresivo y obesidad mórbida-.

Alega la actora apelante que ambos demandados son culpables de lo sucedido por no haber impedido con su vigilancia o su competencia que Dña. Lourdes causara los daños producidos a la actora y a su familia, tal y como afirma resulta de las declaraciones que prestaron en las actuaciones penales.

En ese sentido, en cuanto al demandado, alega la apelante que conocía el grado de minusvalía del 65% de su madre y también que había estado ingresada por problemas psicológicos en el Centro Fórum de Rambla Prim, que necesitaba la ayuda de un asistente social, pero que, para ello, debía instar la incapacitación contra su madre y que se negó a ello, por lo que concluye que el demandado era conocedor de su estado de salud mental y no realizó ningún acto para solventar la situación, lo cual afirma habría evitado el resultado producido, aparte de que, en su caso, la tuviese desatendida. En cuanto a la demandada, alega que, como el resto de la familia, conocía el delicado estado de salud de Dña. Lourdes , y no realizó ningún acto tendente a iniciar los trámites de incapacitación o para evitar que su hermana causase daños a los demás vecinos del inmueble.

Sin embargo, es cierto que, en su declaración en la Comisaría de Policía de 18 de marzo de 2008, el demandado, quien contaba con 24 años de edad al tiempo de suceder los hechos, manifestó que su madre cobraba una pensión por minusvalía del 65%, sin poder precisar si era porque padecía obesidad mórbida o depresión, o por las dos cosas, pues dijo que su madre no le su explicaba los detalles, y que había estado ingresada en ese Centro, especializado en geriatría y psiquiatría, a principios de 2007. Empero, no se alude por entero al contenido de su declaración, y el demandado también manifestó haber intentado varias veces que su madre abandonara el inmueble y que fuera vivir a otro domicilio, sito en la CALLE001 , NUM003 , NUM004 NUM005 de Barcelona -un piso de una sola habitación, sin cédula de habitabilidad, que dijo era propiedad de su madre-, y que intentó proporcionarle un asistente social, pero que para ello necesitaba denunciarla por incapacidad, a lo cual el se negó. Añadió que hacía unos tres años que no subía al domicilio de su madre, si bien la vio la noche anterior, cuando, en compañía de su pareja y de la hija de ésta, fueron a recogerla en coche para llevarla al Juzgado de Guardia, a fin de que entregara unos documentos a la atención del juez en relación con el desahucio, yendo después a cenar a un establecimiento de la cadena MacDonals sito en la Vila Olímpica, donde estuvieron conversando acerca del desahucio, y donde el le manifestó que tenía que abandonar el domicilio sin oponer resistencia y que fuera a vivir a la otra vivienda, si bien su madre dijo que no quería abandonar el piso, porque dijo que no era justo, intentando convencerla él y su pareja para que abandonara esa idea, y que, al final de la noche, su madre manifestó que se iría al otro domicilio; añadió que, sobre las 23:00 horas, le ofrecieron esperarla para trasladar sus objetos personales al otro piso, pero que su madre manifestó que estaría un rato recogiendo sus pertenencias y que se marcharan para acostar a la niña. Terminó su declaración manifestando que su madre 'nunca había manifestado la intención de acabar con su vida, siempre tenía la intención de luchar por la vivienda'.

Y, visionada la grabación del acto de juicio, el demandado precisó durante su interrogatorio que fue a los Servicios Sociales a plantear su problema, pues pensaba que le podrían encontrar una vivienda, pero que la propuesta que le hicieron fue incapacitar a su madre y que viviera con él; que no instó la incapacitación de su madre puesto que no lo vio conveniente, al no verse capaz de hacerse cargo de ella, por no tener un domicilio -al tiempo de los hechos, vivía en el domicilio de su pareja sentimental-, ni tampoco lógico, pues ningún facultativo médico la había solicitado, y que estimó que no podía ser que, para pedir la ayuda, el asistente social le dijese que tenía que pedir la incapacitación de su madre, quien era realmente capaz y estaba dotada de total movilidad. Añadió que, si hubiera sabido lo que iba a pasar, 'por supuestísimo' que la habría incapacitado, aunque no pudiera hacerse cargo de ella, y que, aunque su madre tenía carácter, no era una persona agresiva ni recibió queja de vecino alguno, y que era bastante reservada, pero que hacía su vida.

En cuanto a la demandada, lo que manifestó en la Comisaría de Policía el día 17 de marzo de 2008 fue que no tenía relación con su hermana, porque no le pagaba el dinero del alquiler y la demandada lo puso en conocimiento de los juzgados, y que su hermana tenía problemas con toda la familia. Añadió que sabía que vivía sola, que no dejaba entrar a nadie en el piso que ocupaba, y que no tenía muy buena relación con los vecinos, y había colocado unas velas delante de la puerta del piso NUM001 NUM006 para maldecir a su vecina.

Y, en el interrogatorio que tuvo lugar durante el juicio, precisó la demandada que no se hablaba con su hermana desde hacía más de 35 años, y que no sabía de su situación mental, así como que no había conocido hasta entonces a su sobrino (el demandado), todo lo cual fue corroborado por su esposo, el testigo Sr. Gabino .

En cuanto a los testigos, el hijo de la actora y hermano de los fallecidos, D. Íñigo , cuya relación de parentesco con la actora aconseja valorar con cautela su declaración, y que dijo habitaba en la vivienda siniestrada al tiempo de los hechos, tras afirmar que Dña. Lourdes tenía una relación 'no demasiado buena' con sus vecinos, preguntado que fue por la actora acerca de si su estado de salud mental era evidente, respondió creer que sí, sin mayor precisión acerca de cuál fuese ese concreto estado de salud mental. Asimismo, manifestó creer -no lo aseguró- que el demandado tenía trato con su madre, y que todos los vecinos sabían que antes del desahucio 'haría algo', pero sin mayor precisión, por lo que, preguntado al efecto, manifestó que pasaría, por ejemplo, lo que sucedió. Añadió que todos los vecinos la tenían miedo, por vestir de forma extraña, por hacer una especie de magia o de maleficio consistente en echar sal en la escalera, y que había salido en la televisión criticando a los vecinos. Y, preguntado sobre si había visto a los demandados por el inmueble, dijo que los había visto hacía unos 5, 6 o 7 años -respecto de la fecha del juicio-, pero que su tía vio al demandado el día anterior al de los hechos en la escalera, lo cual no resultaría contradictorio con la declaración del demandado acerca de que fue a buscar a su madre para llevarla al Juzgado de Guardia.

El testigo Sr. Matías , vecino del piso NUM007 NUM007 del inmueble siniestrado, quien dijo era el Presidente de la Comunidad al tiempo de suceder los hechos, pero que no consta declarase ante la Comisaría de Policía tras ocurrir los mismos, manifestó que Dña. Lourdes era un poco agresiva, y que su estado de salud mental era evidente, por sus actuaciones, si bien añadió que el no era quién para decirlo, por no entender del tema. A la pregunta de si los vecinos tenían miedo o sospechaban que haría algo extraño en el momento de producirse el desahucio, manifestó que eso era muy relativo, pues siempre hay quien exagera las cosas. Añadió que la Comunidad tuvo problemas con Dña. Lourdes , por no dejar entrar en su domicilio para el cambio de cañerías y de balcones, y que no recordaba cuándo había visto por el inmueble a los demandados.

Por su parte, los testigos que sí prestaron declaración tras suceder los hechos, salvo coincidir todos ellos en que vivía sola, manifestaron lo siguiente acerca de Dña. Lourdes : que con el paso de los años se había vuelto una persona introvertida, pero que siempre se saludaban (Sr. Torcuato , vecino NUM007 NUM002 ), que tenía un comportamiento extraño, como quedarse mirando fijamente a los ojos, echar sal en la escalera para evitar a los malos espíritus o no dejar compartir el ascensor (Sr. Jesus Miguel , vecino NUM002 NUM006 ), que, personalmente, no había tenido ningún problema con ella, y que sabía que tenía un hijo de unos 25 años al que hacía mucho tiempo no veía (Sr. Alejandro , NUM008 NUM001 ), que no podía informar sobre las personas que vivían en su casa, porque era una persona introvertida (Sr. Bernardino , vecino NUM007 NUM006 ), así como era una persona muy extraña, que tiraba sal para espantar los malos espíritus, que no había visto que la visitase nadie nunca y que no sabía si tenía familia u otra relación (Sra. Gloria , NUM009 NUM007 ).

Por lo demás, en el folio 563, folio 129 de las actuaciones penales, aparece un escrito de Dña. Lourdes - no impugnado- dirigido a su hijo, a la pareja de su hijo y a la niña de nombre Rocío , como 'HIJOS MIOS Secundino Y Clemencia Y LA NENA Rocío ', donde, aparte de comunicar que llegará tarde, sobre las 19:30 horas, escribió lo siguiente:

'SIENTO QUÉ NO COMAMOS JUNTOS HOY, PERO HABRÁN MÁS DÍAS, MUCHOS MÁS QUE PODREMOS CELEBRAR MÍ NUEVA NUEVA, ALEJADA DE ESE INFIERNO DE PISO, EN EL CUAL HE ESTADO CONDENADA A VIVIR .

CUANDO LLEGUE NECESITARÉ QUÉ ME ACOMPAÑÉIS EN EL COCHE HASTA EL JUZGADO DE GUARDIA, PUES QUERRÉ PRESENTAR 'UN ESCRITO DENUNCIA' (VOSOTROS ME ESPERARÉIS FUERA EN LA CALLE)

O A LA NOCHE, CUANDO A TÍ Clemencia , TE VAYA MEJOR, EL 'JUZGADO' ATIENDE LAS 24 HORAS.

UN BESITO, PARA LOS TRES

¡ OS QUIERO !

Dicho escrito fue redactado el día anterior a que ocurrieran los hechos, y en él se hace referencia a la denuncia que, en efecto, presentó en fecha 16 de marzo de 2008 en relación con el desahucio que iba a tener lugar al día siguiente, donde pidió la suspensión del mismo.

La conclusión que resulta de todo ello es que, aparte de que Dña. Lourdes vivía sola, la misma no mantenía relación directa con su familia. Desde luego, no mantenía relación con su hermana, y la situación era de franco enfrentamiento judicial entre ambas desde hacía mucho tiempo, del cual son clara manifestación las demandas interpuestas por la demandada contra ella, encaminadas a que abandonara el piso siniestrado, propiedad de la demandada. Con su hijo no consta tampoco mantuviese un contacto cercano, en el sentido de hubiese una relación estrecha entre ambos, sin perjuicio del contacto que pudiera haber entre ellos para temas concretos, como el relativo al ingreso en 2007, a la concesión de una minusvalía o para acompañarla al Juzgado de Guardia el día anterior a los hechos. Dña. Lourdes vivía sola, y el demandado lo hacía en compañía de su pareja y de la hija de ésta.

A su vez, de las declaraciones de los testigos se desprende que la situación de 'aislamiento' no parecía ser algo ajeno a su propia voluntad, siendo como era una persona mayor de edad, que podía vivir de forma independiente, y su comportamiento, por más que, según algunos señalaron, les resultase algo extraño, se estima no conducía a imaginar lo que finalmente sucedió - se desconoce, además, si Dña. Lourdes pretendía solo frustrar su desalojo o asumió también la causación de daños colaterales tan importantes como los causados-, ni, cabe presumir, sin más datos médicos, que habría dado lugar 'per se' a una declaración de incapacitación, la cual, como se motiva en la sentencia de primera instancia, no conlleva de modo necesario el internamiento del incapacitado. Así, el el art.760 LEC dispone que 'La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763'.

Además, el art.200 CC dispone que 'Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma', al respecto de lo cual señala lo siguiente la STS, Sala 1ª, de 24 de junio de 2013 :

'Las causas de incapacidad, dice la sentencia de 29 de abril de 2009 , que cita la de 11 de octubre de 2012 , están concebidas en nuestro derecho, a partir de la reforma de 1983, como abiertas, de modo que, a diferencia con lo que ocurría en la antigua redacción del Código civil , no existe una lista, sino que el art.200 CC establece que 'son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma'. Es evidente que el art. 322 CC establece una presunción de capacidad que se aplica a toda persona mayor de edad, que sólo desaparece cuando se prueba la concurrencia de una enfermedad de carácter persistente que permita concluir que aquella persona no se halla en situación de regir su persona, administrar sus bienes y cumplir con las restantes funciones de una persona media. Así se ha venido considerando por la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 19 mayo 1998 , 26 julio 1999 , 20 noviembre 2002 , 14 julio 2004 ; como afirma la sentencia de 28 julio 1998 ,' (...) para que se incapacite a una persona no es sólo suficiente que padezca una enfermedad persistente de carácter físico o psíquico (...) lo que verdaderamente sobresale es la concurrencia del segundo requisito, o sea, que el trastorno tanto sea permanente como que oscile en intensidad, impida gobernarse a la afectada por sí misma'.

Por otra parte, tras el ingreso de 2007, donde, se reitera, no quedó establecido un diagnóstico diferencial, no hay constancia alguna de otro posterior, ni de seguimiento en centro médico alguno, si bien no se ha recabado por la actora información alguna en tal sentido, más allá de la que obra en las actuaciones penales, como tampoco han sido traídos al proceso para declarar como testigos los facultativos médicos que, en su momento, examinaron a Dña. Lourdes , y cuyos datos obran en tales actuaciones penales.

Y cabe concluir también que el comportamiento de Dña. Lourdes poco tiempo antes de ocurrir los hechos no llevaba a presagiar el fatal desenlace, sino que, por el contrario, abandonaría voluntariamente la vivienda objeto de desalojo.

SEXTO.-En cualquier caso, la demanda dirigida contra los demandados se funda en la responsabilidad civil extracontractual ex arts.1902 y 1903 CC , y, según se ha expuesto, por la actora se anuda dicha responsabilidad al hecho objetivo de que Dña. Lourdes , ante la inminencia de un desahucio que había sido acordado por resolución judicial firme, y con la finalidad de frustrarlo, provocó una explosión en el domicilio que ocupaba.

Sin embargo, el art.1902 CC dispone que 'El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado', siendo exigida por la jurisprudencia la concurrencia de varios requisitos o presupuestos para entender aplicable dicho precepto legal. Así lo señala STS, Sala 1ª, de 18 de marzo de 2002 en el sentido siguiente:

'Los elementos que de siempre ha destacado la jurisprudencia para entender constituidaestaobligaciónson, además del daño, la acción u omisión antijurídica (...) cuya antijuricidad viene determinada simplemente por el principio de alterum non laedere; asimismo, el elemento del nexo causal (...) En cuanto a la culpabilidad, se halla inmersa en los anteriores elementos: la omisión de medidas causó, con nexo causal , el daño consistente en la pérdida de la vida de un ser humano, de lo que claramente se desprende que la culpabilidad va inmersa en la omisión causante del daño ; o, en otras palabras, se aprecia por la producción del daño causado en virtud de la conducta omisiva'.

Y, en este supuesto, con apoyo en el art.1902 CC , que regula la responsabilidad civil por el hecho propio, no se aprecia que exista relación causal alguna entre el resultado producido y la omisión de diligencia atribuida por la actora a los demandados, omisión que, además, habría de ser ilícita.

De hecho, respecto de la ausencia de solicitud de incapacitación judicial por parte de los demandados, sin perjuicio de las razones expuestas por el demandado para no haberlo hecho, ha de partirse de que, a diferencia de lo que sucedía antes de ser derogado el art.202 CC por la LEC 2000 , precepto legal que disponía que 'Corresponde promover la declaración al cónyuge o descendientes y, en defecto de éstos, a los ascendientes o hermanos del presunto incapaz', ahora el art.757 LEC dispone lo siguiente:

'1. La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz.

2. El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado.

3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal (...)'.

La solicitud de la incapacitación se ha convertido, pues, en potestativa cuando se trata de los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz, sin perjuicio de que, en caso de ausencia de solicitud por tales personas, corresponda al Ministerio Fiscal promoverla, pudiendo cualquier persona poner en su conocimiento los hechos que pudieran determinar una incapacitación.

Por lo demás, procede traer aquí a colación lo que, en un supuesto producido, incluso, bajo la antigua regulación de la solicitud de incapacitación, señala la STS, Sala 1ª, de 5 de marzo de 1997 , en el sentido siguiente:

'D. (...) demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a (...). Alegaban que D. (...) , hijo de los demandados D. (...), el día 26 de diciembre de 1989 salió de casa de sus padres, con los que convivía, armado con la pistola reglamentaria de su padre (que éste ocultaba), dirigiéndose a la calle Acacia, de Badajoz, y disparó con ella, ocasionándoles la muerte, a tres niños menores de edad, hijos, respectivamente de los actores D. (...) . Además, en su intento de seguir ocasionando la muerte a más personas, disparó contra el actor D. (...), ocasionándole lesiones de las que tardó en curar 160 días, habiendo necesitado, además de la primera asistencia médica, tratamiento médico-quirúrgico. En la vía penal, D. (...) fue declarado exento de responsabilidad criminal por padecer una esquizofrenia paranoide(...)

SEGUNDO.- El motivo segundo (único que ha superado la fase previa de admisión), al amparo del art. 1692.4 LEC , alega infracción 'por interpretación errónea -dice textualmente- del artículo 1092 del Código civil , en relación con los artículos 200 , 202 y 203 del mismo cuerpo legal y del art. 20.2 y 3 del Código penal . En su fundamentación se sostiene que la Audiencia no ha aplicado debidamente lo preceptuado en el art. 20 antedicho (se refiere al Código penal anterior a 1995), pues si los demandados hubiesen sido tutores legales de su hijo incapacitado, hubieran tenido que responder civilmente frente a los actores, hoy recurrentes, luego no pueden eludir su responsabilidad por no haberse declarado la incapacidad, consecuencia de una falta de cumplimiento del deber de instarla, aduciendo en favor de su tesis la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1984 . Se alega además que los demandados sabían que su hijo sufría una enfermedad psíquica persistente, que configura una causa de incapacitación ( art. 200 C.c .). Su culpa, afirma el motivo textualmente, 'queda demostrada si se aprecia la prueba en su conjunto'.

El motivo ha de ser desestimado necesariamente, pues su eje argumental está en contradicción con la exhaustiva valoración de toda clase de pruebas obrantes en las actuaciones que la Audiencia realiza. En efecto, tal eje lo constituye el incumplimiento del deber legal de solicitar la incapacitación del hijo que era mayor de edad y conviviente con sus padres ( art. 202 C.c .), conociendo las anomalías psíquicas persistentes del mismo ( art. 200 C.c .). Sin embargo, la sentencia recurrida expresa en su fundamento jurídico cuarto como conclusión de la valoración probatoria antes citada: 'De todo lo expuesto, se deduce que a) los padres ignoraban la clase de enfermedad que padecía su hijo, por no habersela comunicado el médico, b) que en los últimos tiempos (...) había mejorado en su enfermedad, según el médico que le atendía, y c) que no presentaba rasgos de violencia.- En este contexto, y con tales antecedentes, lo padres, carecían de la información suficiente y necesaria para incapacitar al hijo, y desde luego para ingresarlo en un centro psiquiátrico, cosa que nadie -y desde luego el médico- les indicó'.

En este caso, en cambio, en que ninguno de los demandados convivía siquiera con Dña. Lourdes , no consta siquiera un diagnóstico médico concreto sobre la patología mental que pudiera padecer, ni tampoco su persistencia, en el sentido que prevé el art.200 CC , y los intentos de violencia habían sido contra sí misma (autolisis).

Ello sin perjuicio de que la propia actora alude, sobre todo, a la culpa 'in vigilando', lo que supone entrar en el marco del art.1903 CC , que regula la responsabilidad por el hecho ajeno, no por el hecho propio ( art. 1902 CC ), y que dispone lo siguiente:

'La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.

Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.

La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño'.

Y ni la demandada ni el demandado eran tutores de Dña. Lourdes .

SÉPTIMO.-Por otra parte, tras disponer el art.215 CC que 'La guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizará, en los casos que proceda, mediante: 1. La tutela (...)', el art. 222 CC dispone lo siguiente: 'Estarán sujetos a tutela:(...) 2. ° Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido (...)'.

En similares términos, el art.222-1 CCC dispone que 'S'han de posar en tutela: (...) b) Els incapacitats, si ho determina la sentència'.

Y, si bien el art.229 CC dispone que 'Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados', y el art. 222-14.1 CCC dispone que 'Les persones a què fa referència l'article 222-10 i les persones o les institucions que tinguin en llur guarda un menor o una persona que s'ha de posar en tutela estan obligades a promoure'n la constitució i responen dels danys i perjudicis que causin a aquella persona si no la promouen', ambos preceptos legales presuponen la previa incapacitación, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.222-2.1 CCC (' No cal posar en tutela les persones majors d'edat que, per causa d'una malaltia o deficiència persistent de caràcter físic o psíquic, no es poden governar per si mateixes, si a aquest efecte han nomenat un apoderat en escriptura pública perquè tingui cura de llurs interessos').

Por lo demás, el art.244 CC dispone que 'Tampoco pueden ser tutores: (...) 2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado (...) 4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración'. A su vez, el art. 222-15 CCC dispone que 'Poden ésser titulars de la tutela o de l'administració patrimonial les persones físiques que tinguin capacitat d'obrar plena i no incorrin en cap de les causes d'ineptitud següents: (...) g) Estar en situació d'impossibilitat de fet per a exercir el càrrec. h) Tenir enemistat amb la persona tutelada, o tenir-hi o haver-hi tingut plets o conflictes d'interessos (...)'.Y, a la vista de lo expuesto, aún en el caso de que, de haber sido solicitada por los demandados, hubiera sido declarada judicialmente la incapacitación de Dña. Lourdes , cabe presumir que la demandada habría quedado ya excluida de hecho de tal nombramiento.

Por consiguiente, más allá de estimar comprensible que la innegable situación traumática sufrida por la apelante pueda haberla conducido a reclamar algún tipo de resarcimiento por la muerte de sus hijos, al ser totalmente gratuita, para lo cual, por lo demás, ostenta plena legitimación activa -no solo es la madre, sino que es la heredera de sus hijos, según consta documentalmente acreditado-, este tribunal considera que no se cumplen los presupuestos que, conforme a los arts.1902 CC y 1903 CC , podrían dar lugar a la responsabilidad de los demandados, al no quedar acreditada omisión de la diligencia que les era exigible, para reaccionar ante un suceso que no consta probado fuese en modo alguno previsible por aquéllos, en el sentido de que Dña. Lourdes iba a actuar como lo hizo.

OCTAVO.-Finalmente, no se aprecia falta de motivación de la sentencia recurrida, ni tampoco incongruencia, basada esta última en el hecho de que, en el proceso, no se ha discutido si el sobreseimiento libre fuese debido al fallecimiento de la autora de los delitos o a no revestir carácter delictivo, porque lo cierto es que ese matiz fue puesto de manifiesto por la demandada al formular la excepción de cosa juzgada y, de modo subsidiario, al aludir a los efectos vinculantes del auto de sobreseimiento libre dictado en las actuaciones penales, y tenía que ser tratada en la sentencia.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

NOVENO.-Dadas las dudas de hecho acerca del supuesto objeto de examen, procede no hacer especial imposición de las costas del recurso, declarando también, respecto de las de primera instancia, que cada parte abone las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Catalina contra la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2014 por el magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, salvo en cuanto a la imposición de las costas de la primera instancia, respecto de las cuales procede que cada parte abone las costas las causadas a su instancia. No se hace tampoco especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso de apelación.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que se dará el destino legal procedente.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.