Sentencia CIVIL Nº 328/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 494/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 494/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1028/2015
Parte recurrente/Solicitante: Casiano
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jesús María Ruiz De Arriaga Rémirez
Parte recurrida: BANKIA, SA
Procurador/a:
Abogado/a: Luis Briones Bori
SENTENCIA Nº 328/2019
Barcelona, 27 de mayo de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia
Mateo Marco, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Don Alfonso MERINO
REBOLLO, actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
494/18, interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2016 en el procedimiento nº 1028/15,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona en el que es recurrente Don Casiano y
apelada BANKIA, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que vistos los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1028/2015-3ª , seguidos a instancia de Casiano , que ha comparecido en los presentes autos representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y asistido por el Letrado Don Jesús María Ruíz de Arriaga Remírez , contra ' BANKIA ,S .A.' , que ha comparecido en las presentes actuaciones representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Pagés Rosquelles y asistida por el Letrado Don Jordi Briones Bori , en ejercicio de acción de anulabilidad y subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios y de enriquecimiento injusto , 1.- Se tiene a la parte demandada por allanada parcialmente a la Demanda deducida en su contra y , en consecuencia , se estima la acción de anulabilidad contractual , basada en la prestación por el acto de un consentimiento viciado por dolo activo/omisivo y / o error , a tenor de lo que disponen los artículos 1269 , 1266 y 1303 CC , por lo que procede declarar la anulabilidad de la orden de compra ejecutada en fecha de 19-7-2.011, por importe de 15.000.- euros . Y como consecuencia de lo anterior , se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad correspondiente al total invertido , más el interés legal correspondiente desde la fecha de la orden de valor hasta la venta , más el interés legal de la diferencia entre la inversión y el precio obtenido con la venta de las acciones desde la fecha de la venta hasta la fecha del pago , debiendo la actora restituir el precio obtenido con la compraventa de las acciones , más los intereses legales desde la venta hasta la fecha del pago y los rendimientos obtenidos , con más sus intereses desde las fechas de sus respectivos cobros hasta la fecha del pago, debiéndose concretar estas cantidades en fase de ejecución de Sentencia , todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada .

2.- Se desestima la Demanda y , en consecuencia , se absuelve a la parte demandada , respecto del resto de peticiones formuladas contra la misma , con expresa condena en costas a la parte actora respecto de las cantidades controvertidas tras el allanamiento parcial de la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Casiano formuló demanda frente a BANKIA, S.A., en ejercicio de la acción de anulabilidad de diversas órdenes de adquisiciones de acciones de BANKIA, S.A.: suscripción en la OPS por importe de 15.000 euros, y con posterioridad, varias adquisiciones hasta llegar a un importe total de 20.093,19 euros, por vicio de consentimiento al existir dolo y/o error en relación con las informaciones facilitadas sobre la solvencia de la entidad en su salida a bolsa; subsidiariamente, de responsabilidad contractual en solicitud del resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el cumplimiento negligente de las obligaciones de la demandada; en su defecto, de responsabilidad civil, fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la Oferta Pública de Suscripción de las acciones de la demandada; y, por último, de enriquecimiento injusto.

BANKIA, S.A., se opuso a la demanda.

Planteo, en primer lugar, la existencia de prejudicialidad penal. Opuso la falta de legitimación 'ad causam' de la parte actora por la venta de las acciones de que era titular. Y, alegó, en síntesis, que las cuentas incorporadas al Folleto reflejaban la imagen fiel de BANKIA, su diligencia en el proceso de comercialización de las acciones con ocasión de la OPS, no suministró a la parte actora información falsa sobre su situación financiera y patrimonial, pero el empeoramiento de la economía tuvo incidencia en la situación patrimonial y de solvencia de BANKIA. Se refirió a la contradicción de la pericial incorporada a las diligencias previas 59/2012, seguidas ante el Juzgado de instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, de modo que los supuestos errores, en caso de existir, no habrían afectado ni al patrimonio ni al resultado, amén del carácter subjetivo de las conclusiones de los peritos y situó la pérdida sufrida por la parte actora en el conocido componente de aleatoriedad inherente a las fluctuaciones bursátiles, por lo que debería desestimarse la demanda.

El Juzgado requirió a la demandada para que manifestara si efectuaba en este procedimiento el ofrecimiento que estaba realizando judicialmente a inversores minoristas, de devolución del capital, interés del 1% desde la compra hasta el pago, más las costas.

BANKIA consignó la cantidad de 17.788,17 euros y en la Audiencia Previa manifestó que eso implicaba un allanamiento parcial a la demanda, en cuanto a la adquisición inicial en la OPS de julio de 2011, de acciones por 15.000 euros, quedando fuera del allanamiento el resto de las adquisiciones, hasta abril de 2012. Renunció, además, a mantener la prejudicialidad penal.

La sentencia de primera instancia admite el allanamiento parcial de la demandada y declara la nulidad por vicio de consentimiento de la orden de compra ejecutada en fecha 19 de julio de 2011, por importe de 15.000 euros. Pero, en cuanto a las órdenes de compra ejecutadas en fechas comprendidas entre el 26 de julio de 2011 y el 24 de abril de 2012, por un importe, en su conjunto de 5.093,19 euros, ya se habían producido determinados hechos, de conocimiento general, de la situación de crisis por la que atravesaba Bankia, y por eso el actor adquirió las acciones por un precio muy reducido en relación al fijado en la salida a bolsa, por lo que ya sabía el actor que las condiciones de la inicial oferta de suscripción no eran reales, lo que hace que no puede ampararse un vicio de consentimiento, por lo que desestima la acción de anulabilidad, y también las otras ejercitadas con carácter subsidiario, pues las adquisición de las acciones no se basaba en la información proporcionada por el folleto.

Contra dicha sentencia se alza el actor interesando la estimación íntegra de su demanda.

La demandada no se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Allanamiento parcial de la actora. Reconocimiento del vicio de consentimiento sufrido por el actor en relación con la adquisición de acciones en la Oferta Pública de Adquisición.

Como ya razonábamos en la S. 499/2018, de 17 de septiembre, en que también analizábamos la procedencia de una acción de nulidad por error-vicio de una adquisición de acciones de Bankia que no había tenido lugarr en la OPS, para el análisis de la cuestión debemos partir de que el Tribunal Supremo admitió la existencia de ese error invalidante en dos supuestos en que se impugnaba la adquisición de acciones de Bankia dando lugar a las sentencias números 23 y 24, de fecha 3 de febrero de 2016 , con los siguientes argumentos: 'Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones . Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones , que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias.

3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

Y añade: 'Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art.

1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias' .

Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC . Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV - actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC ) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.' El Tribunal Supremo puso pues de relieve que la información facilitada a través del folleto fue gravemente defectuosa y que al privar por esta vía del único canal de información de que disponían los inversores determinó un vicio de voluntad en la formación del consentimiento contractual.

El actor, por su parte, también fundó su pretensión de nulidad de la adquisición de acciones de Bankia, en el vicio de consentimiento sufrido como consecuencia de la información errónea sobre su solvencia que se proporcionó con ocasión de su salida a Bolsa, el cual admitió la demandada por lo que se refiere a la primera adquisición, de la Oferta Pública de Adquisición (OPS), que tuvo lugar el día 1 de julio de 2011 de la OPS, al allanarse parcialmente a la demanda en relación con esa adquisición.



TERCERO.- Adquisiciones posteriores.

La cuestión que se plantea ahora es si los argumentos expuestos por la jurisprudencia para las situaciones de compra de las acciones durante el tiempo de Oferta Pública de Suscripción son aplicables a las adquisiciones posteriores y, por tanto, si se puede predicar también ese vicio de consentimiento en las efectuadas por el actor acudiendo ya al mercado secundario, en fechas 26 de julio, 30 de agosto y 5 de septiembre, de 2011, y, en 12 de marzo y 24 de abril de 2012.

Pues bien, en esas ocasiones, entre el 26 de julio de 2011 y el 24 de abril de 2012, aunque la adquisición realizase en el mercado secundario, no consta que la información de que dispusiese el actor divergiera de la que tenían él y los otros adquirentes al adquirir las acciones a raíz de la oferta pública de suscripción en julio del 2011.

En todas las ulteriores ocasiones, la contratación que llevó a cabo el actor se hizo cuando el folleto informativo todavía estaba en vigor, atendido que conforme a lo dispuesto en el art. 27 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre , el folleto será válido durante 12 meses desde su publicación, y no existía otra información pública que permitiese conocer al demandante al adquirir las acciones en el mercado secundario que la situación de Bankia no fuese la que reflejaba el mencionado folleto.

Es más, la demandada no ha probado que el actor dispusiera de otra información que le permitiera tener conocimiento de la real situación económica de Bankia, más allá de la que ofrecía el folleto.

En definitiva, cuando tuvieron lugar las compras a que se contrae el presente recurso la demandada aún no había reformulado las cuentas, lo que tuvo lugar en 25 de mayo de 2012, por lo que el actor estaba en igual situación y disponía de la misma información que la tenía cuando compró acciones en la OPS, pues en uno y otro caso actuó en la ignorancia acerca de la verdadera situación económica de la entidad.

En consecuencia, esta Sala no comparte los argumentos de la sentencia de primera instancia que hace depender el conocimiento de la crisis de Bankia por parte del actor de unos hechos, como pueden ser la intervención pública del Banco de Valencia, filial de Bankia, en noviembre de 2011, o las necesidades adicionales de capital del grupo Bankia, comunicada a la Autoridad Bancaria Europea también por esas fechas, atendido su perfil minorista, y la ausencia por completo de prueba de ese conocimiento, frente a la que ofrecía el Folleto Informativo de la emisión, que todavía estaba vigente.

Con menor motivo se puede hacer depender la inexistencia de error en el actor, de los otros acontecimientos a que también se refiere la Juez 'a quo', como la remisión a la CNMV de las cuentas individuales y consolidadas de Bankia, correspondientes a 2011, pero sin auditar, o la dimisión de D. Justo , presidente de Bankia, porque estos hechos tuvieron lugar ya en el mes de mayo de 2012, con posterioridad, por tanto, a la última adquisición por parte del demandante.

En conclusión, el actor adoptó su decisión de comprar, también en esas ulteriores adquisiciones, con base en una información sobre la situación económica de Bankia que difería totalmente de la real lo que le llevó a representarse que adquiría acciones de una entidad solvente cuando no era así.



CUARTO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento. Nulidad.

Como ya hemos puesto de manifiesto en anteriores resoluciones, en relación con casos similares, los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: ' 1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' En igual sentido se ha venido pronunciando la Jurisprudencia, por ejemplo en las SS. 23 y 24 de fecha 3 de febrero de 2016 , a que antes nos hemos referido.

En conclusión, también en las adquisiciones posteriores a la OPS concurrió error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada. Dicho error fue esencial, al recaer sobre las condiciones de las acciones y su sustrato económico. Y, fue un error excusable ya que no puede imputarse al actor por falta de diligencia, sino a la información errónea ofrecida por Bankia a través del folleto informativo.

Todo ello ha de llevar a estimar la demanda en su integridad, extendiendo las consecuencias del art. 1.303 CC , que la sentencia de primera instancia limita a la primera adquisición de acciones, también a las ulteriores.



QUINTO. Costas.

Las costas de la primera instancia serán de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre la de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Casiano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos en parte, y estimando totalmente la demanda formulada contra BANKIA, S.A., declaramos la nulidad de las adquisiciones de acciones efectuadas por el actor en fechas 19 de julio, 26 de julio, 30 de agosto y 5 de septiembre, de 2011, y, en 12 de marzo y 24 de abril de 2012, entendiendo la condena restitutoria que en aquella se establece a todas las referidas adquisiciones, con imposición de las costas de la primera instancia a la demanda y sin condena en costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.