Sentencia CIVIL Nº 328/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 269/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801542120178002740
Recurso de apelación 269/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 567/2017
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Recálculo. Costas procesales en allanamiento.
SENTENCIA núm. 328/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Romulo .
Letrado: José María Ortiz Serrano.
Procurador: Javier Fraile Mena.
Parte apelada: Banco Sabadell, S.A.
Letrado: José Manuel Alburquerque.
Procuradora: Marta Pradera Rivero.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 13 de diciembre de 2017
Parte demandante: Romulo .
Parte demandada: Banco Sabadell, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda instada por D. Romulo contra BANCO SABADELL SA: 1º Declaro la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en el pacto quinto apartado 'Tipo de Interés mínimo y máximo' de la escritura de compraventa con subrogación y modificación otorgada en fecha 28 de septiembre de 2005 ante el Notario Enrique Peña Félix.

2º Condeno a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) de la referida escritura de compraventa con subrogación y modificación.

3º Condeno a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 28 de septiembre de 2005 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

4º Condeno a la demanda a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo.

5ª Condeno a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

6º Sin imposición de las costas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 20 de febrero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. El demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales; así como a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición general de la contratación, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que no se trata de una condición general de la contratación; que el demandante fue informado de la existencia de cláusula suelo, que fue aceptada y consentida, superando el doble control de transparencia del TS. Se opuso también a la devolución de las cantidades cobradas a la vez que al recálculo del cuadro de amortización contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, pues supondría una duplicidad indemnizatoria.

Con posterioridad a la contestación, la entidad demandada presentó un escrito allanándose a la demanda en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo y a la devolución de cantidades cobradas en exceso, si bien manteniendo su disconformidad respecto de la amortización del capital.

3. La sentencia consideró que el allanamiento del banco era parcial, por lo que resolvió la controversia subsistente conforme a derecho, para así estimar en parte la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenando al banco al abono de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula impugnada, de conformidad con el allanamiento. Sin embargo desestimó la pretensión sobre el recálculo del cuadro de amortización contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, pues suponía una duplicidad de pretensiones. No impuso las costas procesales de conformidad con el artículo 394.2 LEC .

4. El recurso de la parte demandante se funda en defender que existió una estimación íntegra de la demanda o, a lo sumo, sustancial al haberse estimado la nulidad de la cláusula impugnada y el efecto de devolución de cantidades, por lo que procedía la imposición de las costas procesales al banco.

5. La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos pues la petición desestimada de la demandante no era subsidiaria ni accesoria ni alternativa, sino principal y, de no haberse desestimado, se hubiese producido una duplicidad que hubiera supuesto un enriquecimiento injusto.



SEGUNDO. Los efectos la nulidad de una cláusula declarada abusiva.

6. Si bien el único motivo del recurso es el pronunciamiento sobre las costas procesales, debemos hacer mención a los efectos de declaración de nulidad de la cláusula suelo parar resolver si la estimación de la demanda fue parcial, como determinó la sentencia recurrida, o bien íntegra o sustancial, como lo defiende el apelante, en aras a fijar el régimen de las costas.

Al respecto ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos y estimamos que el efecto de la nulidad debe ser la restitución de las sumas indebidamente abonadas en concepto de intereses. En nuestra Sentencia de 28 de abril de 2017 (ECLI ES:APB:2017:3975 ) dijimos al respecto lo siguiente: ' No creemos que sea procedente el recálculo que se solicita porque el mismo implica modificar la imputación de pagos hecha en el momento de liquidar cada una de las cuotas. Proceder al recálculo solicitado implicaría imputar a capital lo que en su momento se imputó a intereses. El art. 1172, II CC impide que pueda corregirse más tarde la imputación hecha en el momento del pago y al hacerla el acreedor distinguió qué importe era capital y qué importe intereses. Por tanto, esa imputación no puede modificarse posteriormente, como resultaría del hecho de aceptar que los efectos de la nulidad se traduzcan en un recálculo de cuotas.

Por tanto, los efectos deben limitarse a la devolución de la parte de las cuotas indebidamente percibida al amparo de la cláusula suelo que declaramos nula.' 7. En este mismo sentido procede citar la Sentencia 586/2018, de 19 de septiembre, de esta Sección ECLI:ES:APB:2018:8339 : '6. Como se indicó en la Sentencia 196/2018, de 27 de marzo de esta misma Sección , la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (ECLI: EU:C:2016:980 ) que establece, el efecto retroactivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo donde, entre otros, el Tribunal Europeo utiliza los siguientes argumentos: ''61 (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes (negrita añadida)'.

7. Por ello si la nulidad de la cláusula suelo supone que nunca ha existido, ello implica que se le deben restituir las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de la citada cláusula , de forma que en lugar de liquidar el interés remuneratorio al tipo aplicado con la existencia de la cláusula suelo debe procederse a liquidarlo conforme al Euribor más diferencial pactado en la escritura, como si aquella cláusula no hubiera existido, siendo la diferencia de este importe -interés remuneratorio pagado de más- lo que debe restituirse, manteniendo el importe del capital prestado.

8.- Como sigue indicado la sentencia en e sta conclusión es acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en su Sentencia de 25 de marzo y auto aclaratorio de 22 de abril de 2015, indica '(...) nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (negrita añadida) .' 9.- Por ello, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo no puede ser otro que la devolución de los intereses pagados de más, tal y como se acordó por el juez a quo, lo que obligará a futuro al banco a efectuar un nuevo calendario de amortización del préstamo sin tener en cuenta la cláusula anulada, por lo que procede desestimar el recurso de apelación. En sentido similar se ha pronunció la sentencia de esta misma Sección 272/2018, de 23 de abril .' 8. Así pues, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo será la restitución de las cantidades pagadas indebidamente en concepto de intereses, sin que proceda también la pretendida amortización del capital pendiente de pago.

En el caso de autos, hubo un allanamiento parcial a este respecto y, por ello, la juzgadora a quo entró a resolver la procedencia o no de la pretendida amortización del capital, resolviendo en el sentido expuesto, lo que no se discute de nuevo en esta alzada.



TERCERO. Costas procesales de la instancia.

9. Debemos concluir, del mismo modo que ha hecho la sentencia recurrida, que la exclusión del recálculo a los efectos de amortización del capital supone una estimación parcial de la demanda, pues supone una petición duplicada de los efectos de la retroactividad, cuya relevancia debe ser considerada como tal, por lo que no procede imponer la costas procesales de la instancia a la entidad demandada, de conformidad con el artículo 394.2 LEC .

En consecuencia procede desestimar el recurso del demandante.



CUARTO.Costas del recurso.

10. La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas por su recurso ( art. 398.1 y 394.1 LEC ).

Se ordena la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Romulo contra la sentencia de 13 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 6 de Badalona , que confirmamos.

Se imponen las costas del recurso al apelante y se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.