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Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 328/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 845/2020 de 26 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: DEL SAZ CASTRO, MILAGROS
Nº de sentencia: 328/2021
Núm. Cendoj: 28079370082021100295
Núm. Ecli: ES:APM:2021:9894
Núm. Roj: SAP M 9894:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 464/2019
PROCURADOR Dña. MARTA FRANCH MARTINEZ
PROCURADOR D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA
En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 464/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 845/2020 seguidos entre partes, de una, como parte
Antecedentes
'
Solicitado complemento sobre si CRTVE incumplió el apartado 5 del Acuerdo para la Constitución de la Corporación, se desestimó por Auto de fecha 21 de septiembre de 2020.
Fundamentos
No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
Por la parte actora se reclaman los daños y perjuicios causados por la Corporación demandada, ya que alega que era adjudicataria del Servicio de Dotación de Bomberos Auxiliares de Empresas en los centros de RTVE de Madrid, según expediente 2011/10094, habiendo sido adjudicataria de sucesivos contratos, hasta que a finales de 2015 la actora no se presentó a la licitación y se le adjudicó a Servicios Seguritas S.A.
Alega la parte que CRTVE en virtud de lo establecido en el Acuerdo para la Constitución de la Corporación de 12 de julio de 2006, en concreto el Acuerdo 5, tenía la obligación de incluir en el Pliego de Condiciones de los concursos públicos para la prestación de servicios en la Corporación, la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el cambio de titularidad de la contrata.
Añade que en el Pliego de la licitación de 2015, la demandada no incluyó esta previsión, y que ella comunicó la baja a los trabajadores y que deberían ser subrogados por la nueva adjudicataria, si bien, la nueva empresa, como no figuraba en el pliego no lo admitió y los Tribunales de lo Social así lo entendieron, condenando a Forten Integral S.L. por despido improcedente, teniendo que abonar ella las indemnizaciones, y teniendo en cuenta que en el Pliego de 2014 se incluyó la obligación de subrogar a los trabajadores con la antigüedad que tenían, ha abonado indemnizaciones elevadas.
Añadía que los Tribunales han declarado de forma continua la obligación de incluir esta previsión, habiendo sido reconocido al Acuerdo el carácter de Convenio colectivo, señalando incluso la facultad de la actora de reclamar daños y perjuicios por el incumplimiento, que es lo que ejercita en el presente procedimiento, interesando la condena a abonarle la suma satisfecha a los trabajadores que no fueron subrogados.
Pretensión a la que se opuso la parte demandada señalando que no existe la obligación de subrogación pretendida pues en el primer contrato en el que fue adjudicataria la actora, fue ella la que llegó a un acuerdo con la anterior empresa por la que acordaron la subrogación de trabajadores, de tal forma que conoce que no existe obligación y las sentencias del Juzgado de lo Social condenan por despido improcedente, no por no haber incluido la obligación de subrogar, sino porque la actora comunicó a los trabajadores que se subrogaban en la nueva empresa sin que concurrieran los requisitos para ello, lo que supone un despido improcedente.
Añade que la actora no impugnó los Pliegos de condiciones, lo que debería haber realizado si los consideraba irregulares, debiéndose en definitiva las indemnizaciones que ha tenido que satisfacer a sus propias decisiones empresariales, ya que podía haber reubicado a los trabajadores y de no ser posible, concurrían las circunstancias para extinguir el contrato por finalización de la obra o servicio respecto de seis trabajadores y por causas objetivas de los dos restantes, quedando en este caso limitado el importe de la indemnización, añadiendo que los trabajadores que reclamaron contra ella o bien desistieron o RTVE no fue condenada, entendiendo que la indemnización, en todo caso, debería ser limitada.
La Sentencia desestimó la demanda al considerar, en esencia, que el incumplimiento que se alega respecto de la no inclusión en el Pliego de condiciones de la licitación de 2015 de la obligación de subrogación de los trabajadores, debería haber sido denunciado en la vía administrativa correspondiente, sin que en esta vía pueda revisarse la validez o no de un Pliego de condiciones o determinar responsabilidad de CRTVE por vulneración de normativa administrativa o laboral, cuando en el pliego de 2011 no se establecía esta previsión, firmando la actora un acuerdo privado con la empresa que era la adjudicataria del servicio y por tanto, no podía pensar que se iba a establecer la obligación de subrogar en los pliegos posteriores y si decidió no participar en la licitación de 2015 fue una decisión empresarial independiente de los actos de la CRTVE que no le obligó a contratar a la actora la plantilla anterior y tampoco a despedirla posteriormente.
Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que a continuación se analizarán y al que se ha opuesto l aparte contraria, interesando la desestimación o en su caso, que fuere moderada la indemnización solicitada.
Como establece la Sentencia 60/2021 de 26 de Febrero de 2021 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid 'la limitación a la extensión de los escritos que consideró el acuerdo de la junta de Magistrados de esta Audiencia, secciones civiles y sección de lo mercantil, sigue el criterio de nuestro Tribunal Supremo a modo de recomendación para facilitar la labor del tribunal y aun de las partes con el criterio de que la síntesis y adecuada ordenación de los escritos redunda en una respuesta más ajustada a lo pedido y al menor empleo de tiempo en el resumen de lo que se solicita, pero sin que ello pueda convertirse en un criterio de exclusión o de inadmisión del recurso..' en los términos que se establecen en el escrito de oposición, por lo que esta alegación no puede acogerse.
Alega la parte que la sentencia incurre en incongruencia al no dar respuesta a la cuestión planteada, es decir si CRTVE incumplió el acuerdo de Peñascales (Acuerdo de Constitución de la Corporación) al no incluir en el Pliego del expediente 2015/10031 referente al servicio de dotación de bomberos auxiliares de empresa en los centros de RTVE en Madrid de Prado del Rey y Torrespaña una cláusula que impusiese la subrogación de trabajadores de las empresas, pues ese era el fundamento de la solicitud de indemnización, cuando habiéndose declarado jurisdiccionalmente competente, luego señaló 'este juzgado no tiene capacidad para responder cuestiones que afectan a la licitación del sector público administrativo' o que 'este juzgador no dictaminará ningún pronunciamiento de culpa imputable a CRTVE por vulneración de ninguna normativa de naturaleza administrativa o laboral con valor de Convenio colectivo, ya pudiera serlo el Acuerdo de 12 de julio de 2016 o la restante normativa invocada, relativa a la Ley de Contratos del Sector Público'.
El motivo no se acoge en los términos planteados, la sentencia desestima la demanda al considerar que no procede condenar a la parte demandada a indemnizar a la actora por el concepto y cantidades reclamadas, por lo que no existe incongruencia omisiva, que requiere el desajuste entre el fallo y el suplico de la demanda, dándose una falta de respuesta y originando un efectivo y real perjuicio de los derechos de defensa (tal como expresa la sentencia del Tribunal Constitucional 187/2000, de 10 de julio.
En este supuesto, podría hablarse de falta de exhaustividad, pues ciertamente la causa de pedir en la que se funda la demanda es el incumplimiento de la CRTVE de incluir en el pliego de condiciones de la licitación de 2015, la obligación de la adjudicataria de subrogar a los trabajadores de la empresa anterior y sobre esa obligación no se resuelve, desestimándose la demanda por considerar que la parte ahora apelante debía haber impugnado el Pliego en vía administrativa y por el hecho de que salvo en una ocasión la Corporación no había incluido en el Pliego esa previsión, considerando que el abono de la indemnización a los trabajadores derivaba de las propias decisiones empresariales de la parte actora.
Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020, nº 442/2020, rec. 37/2018:
'La infracción denunciada no sería, propiamente, un vicio de incongruencia omisiva, porque la sentencia de apelación no deja de resolver sobre la petición de resolución del contrato, y de hecho la desestima. Cuestión distinta es que haya incurrido en falta de exhaustividad, exigencia contenida en el último inciso del art. 218.1LEC, cuando prescribe que la sentencia debe decidir sobre 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'.
Es cierto que, como hemos recordado en otras ocasiones, esa norma del art. 218.1LEC no exige un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, pero sí impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso ( sentencia 6/2011, de 10 de febrero). Al respecto conviene distinguir entre causas de pedir que justifican una determinada pretensión, que sí pueden constituir puntos distintos del objeto litigioso, y los argumentos empleados para sostenerlos. La sentencia ha de responder a las distintas causas de pedir que se hubieran acumulado para sostener una misma pretensión, en cuanto tengan una sustantividad propia y distinta de las otras, pero no tiene por qué dar respuesta a todos los argumentos empleados por la parte demandante o demandada para sostener sus posiciones.
Es indudable que uno de los puntos de debate objeto del proceso era la resolución por incumplimiento del pacto de recompra, distinto de la resolución fundada en el incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento. Y es claro que la sentencia de apelación lo obvia totalmente e incurre en falta de exhaustividad.'
Por lo anterior, debe entenderse que siendo la causa de pedir el incumplimiento de la CRTVE de no incluir en el Pliego de Condiciones de la licitación de 2015, la obligación de la empresa adjudicataria de subrogar a los trabajadores que desarrollaban el trabajo para la empresa anterior, debería haberse determinado si existió ese incumplimiento como base para valorar si la indemnización reclamada está causalmente vinculada al mismo, por ser los términos en los que se plantea la demanda.
Se hace constar en el recurso que el incumplimiento de la obligación de incluir en el Pliego de Condiciones la obligación de subrogación de los trabajadores de la empresa anterior, no fue negado de contrario y no se fijó como hecho controvertido en la Audiencia Previa, por lo que en sentencia debe partirse de su existencia, por ser hecho no negado.
Es cierto que en la contestación a la demanda se deben negar o admitir los hechos aducidos por el actor ( art. 405.2LEC) y en ese caso el demandado no negó la obligación antes reseñada y tampoco se fijó como hecho controvertido en la Audiencia Previa, pues lo que se niega es la relación de causalidad entre los actos de la parte demandada y la indemnización abonada a los trabajadores por la actora, que se considera deriva de sus propios actos empresariales.
Pero es que además como se hace constar en las sentencias de los Juzgados de lo Social que se aportan como doc. 13 con la demanda, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de noviembre de 2013, asunto 435/2013, fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 14 de Septiembre de 2015, nº 191 /2014, y en esta se establece:
'Las cuestiones que suscita el recurso de RTVE ya han sido específicamente resueltas por esta Sala en dos precedentes resoluciones [SSTS 20/09/10 -rco 17/10 -; y 04/06/13 -rco 58/12 -], que no solamente van referidas al mismo Acuerdo de 12/Julio/2006 y a las incidencias que aquí se debaten, sino que incluso dieron respuesta a motivos idénticos a los que RTVE plantea en las presentes actuaciones. Doctrina que reiteramos, por no ofrecerse en la presente ocasión razones que desvirtúen nuestras precedentes argumentaciones.
2.- Por lo que se refiere al primer motivo [incompetencia de jurisdicción para todos los pedimentos de la demanda], el criterio ya expuesto por la Sala es el de proclamar la competencia de este orden jurisdiccional social sobre la base de dos afirmaciones: a) que al haber sido suscrito entre representantes empresariales y sindicales para la Constitución de la Corporación RTVE, el Acuerdo de 12 de Julio de 2006 resulta asimilable a un convenio colectivo y deriva de una relación jurídica nacida 'entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo' ( art. 2.a/ de la LPL ); y b) que 'por más que este orden jurisdiccional no resultara competente para determinar cuál había de ser el contenido del pliego de condiciones de un contrato que no es de naturaleza laboral, sí lo es, en cambio, para entender acerca de si estuvo o no ajustada a derecho la decisión empresarial en el sentido de no incluir en dicho pliego de condiciones lo pactado en un Acuerdo con análoga naturaleza a un convenio colectivo'.
3.- En lo atinente al segundo motivo [vulneración del régimen jurídico de la Corporación RTVE] sostuvimos que los criterios expuestos por los preceptos que se dicen conculcados ' ... no resultan incompatibles, en contra de lo que alega el recurrente, con la inclusión en el pliego de condiciones de una cláusula que establezca la subrogación de los trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de la titularidad de la contrata, ya que la inclusión de dicha cláusula no constituye un 'criterio de selección' sino que forma parte del pliego de cláusulas administrativas, tal y como establece el artículo 99 de la Ley ['En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones de las partes del contrato']'. Y que '[a] mayor abundamiento la propia norma contempla la posibilidad de que en los pliegos de condiciones se incluyan cláusulas de subrogación. En efecto, el artículo 104 establece: 'En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información...''. O lo que es igual: a) la sentencia recurrida no impone un determinado contenido de los pliegos de condiciones, sino que se limita a señalar que la ausencia de clausulado referido a la subrogación, contradice compromiso previo de la demandada para incluirlo; y b) tal previsión no solamente viene impuesta por el acuerdo colectivo, sino que además está expresamente considerada -en la normativa contractual reguladora invocada- como posible contenido de las ofertas públicas contractuales de la demandada.
4.- Finalmente, por lo toca al tercer motivo recurrente [eficacia ad extra de un pacto con naturaleza extraestatutaria], hemos de reproducir la afirmación de que '[e]l acuerdo de 12 de julio de 2006 no se impone a quienes no lo firmaron, al contrario se impone a los que firmaron, en concreto, a RTVE, que viene obligada a cumplir lo que se comprometió en dicho Acuerdo, es decir, incluir en el pliego de condiciones para la prestación de servicios en la corporación, una cláusula que imponga la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata. A las empresas de servicios no se les impone el clausulado del Acuerdo de 12 de julio de 2006, simplemente si acuden al concurso público que, en su caso convoque RTVE, han de respetar la totalidad de las cláusulas generales y particulares y entre estas últimas está la subrogación en los contratos de los trabajadores. La obligación de subrogación de las empresas de servicios que concurran al concurso no deriva del Acuerdo de 12 de julio de 2006, sino de la aceptación que la empresa hace del concurso, al que libre y voluntariamente se ha presentado, sometiéndose a las cláusulas del mismo'. En otros términos: la obligación de subrogarse que la nueva contratista asume no se le impone por virtud de un Acuerdo extraño a ella y que por lo mismo no le vincula, sino que directamente deriva del pliego de condiciones que le impone la principal, siquiera las mismas sean -deban ser- plasmación de cláusulas prefijadas y consecuencia de un pacto para ella -principal- vinculante.'
Por lo anterior, la obligación de la parte demandada de incluir la obligación de subrogación en el Pliego de condiciones del expediente 2015/10131, no puede ser discutida.
Partiendo del incumplimiento anterior, debe ahora valorarse si los daños reclamados, es decir, lo abonado por la parte actora a los trabajadores que no fueron subrogados en la empresa adjudicataria, están causalmente vinculado con el incumplimiento señalado y ha quedado acreditado.
Pues bien, todas las sentencias que se aportan (doc. 13 y 14 de la demanda), declaran el despido improcedente de los trabajadores, haciendo constar que Servicios Seguritas S.A. no tiene obligación de subrogar a los trabajadores porque no se había establecido en el Pliego de condiciones esa obligación, y el Acuerdo de Peñascales a ella no le vincula por ser tercero ajeno, y añaden la obligatoriedad para CRTVE de incluir la obligación de subrogación y que la responsabilidad por el incumplimiento podrá exigirse donde proceda, implicando lo anterior que si la CRTVE hubiera cumplido con la obligación asumida, el adjudicatario de la licitación tendría que haber procedido a la subrogación de los trabajadores y, en consecuencia, el despido no se habría producido, ni, por tanto, la actora hubiera tenido que satisfacer la indemnización de todos ellos por despido improcedente.
Bien es cierto que la actora comunicó la baja de los trabajadores y que sería subrogados en la nueva empresa, cuando esto no sucedió, y que esa causa de despido fue la declarada improcedente, pero se insiste en la obligación que CRTVE asumió en el Acuerdo 5º, por el que las nuevas empresas en servicios externalizados tendrían que asumir a los trabajadores de la anterior contrata, pues incluyendo esa obligación en el Pliego tenía que ser asumida, y, en ese caso, no se habría producido el despido.
Tampoco puede admitirse que la apelante podría haber reubicado a los trabajadores en otro servicio o realizar el despido por otra causa, pues además de ignorar el resultado de esas posibles actuaciones, con ello se trata de desconocer la obligación de los empresarios de procurar el mantenimiento de sus trabajadores y no buscar opciones que impidan el derecho a continuar desarrollando su trabajo, obviando que si la demandada hubiera cumplido con la obligación asumida, el despido nunca se habría producido.
Pero es que además, no puede considerarse que la no impugnación por la apelante del Pliego de condiciones del expediente 2015/10131, impida reclamar ahora el daño, puesto que como establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, sec. 1º de 13 de julio de 2018, nº 675/2018, rec. 75/2018, que se reseña en el recurso 'sin que ello signifique que la posible afectación (perjuicio) del tercero beneficiario por el mal fin (incumplimiento) de la prestación de hacer convenida entre las partes firmantes no pueda ser reclamada su reparación por aquel y valorada desde la óptica del art. 1101 CC'.
Significar que aunque el pliego de 2011 no incluía esta previsión y la apelante asumió los trabajadores de la anterior empresa por pacto entre ellos, ese hecho no desconoce que la obligación de CRTVE es anterior y debe ser cumplida y, además en el Pliego de 2014/1001 sí que se incluía esa obligación y con la antigüedad que presentaban, y siendo adjudicataria la hoy apelante, asumió la obligación señalada, manteniendo eso sí a sus propios trabajadores y respetando la antigüedad que tenían desde que trabajaban para la anterior contrata.
El daño existe porque los trabajadores demandaron por despido improcedente, pero claro está si la nueva contrata cumpliendo la obligación que el Pliego debía haber contenido los hubiera asumido, tal hecho no se hubiera producido.
Por todo lo anterior, concurren los requisitos para que la acción ejercitada prospere y respecto de la indemnización reclamada, coincide con lo abonado por la parte actora a los trabajadores por despido improcedente y los intereses también satisfechos y en cuanto a los criterios que señala la parte demandada, existe resolución firme que excluía la valoración de esos parámetros, si bien, en todo caso, debe señalarse que la antigüedad de los trabajadores la asumió la actora por el expediente de 2014, desconociéndose que hubiera sucedido si no hubiera subrogado a los trabajadores de la anterior empresa, pues podía haber destinado a trabajadores propio con otros contratos de mayor o menor antigüedad y el hecho de haber convertido a trabajadores temporales en indefinidos o no haberlos despedidos por causas objetivas, no modifica la cuantía de la indemnización, puesto que aquí se valora el perjuicio que a la actora el incumplimiento de la demandada de la obligación asumida le ha causado, que es la indemnización efectivamente satisfecha, con independencia de las decisiones que en cuanto a contratos de trabajo con sus trabajadores, hay tomado, pues en definitiva todos fueron despedidos con el contrato y antigüedad que tenía y los tribunales de lo Social lo han considerado improcedente y en cuanto a los intereses, la parte actora fue demandada por despido improcedente y abonó las indemnizaciones reclamadas tras los procedimientos correspondientes, incluso constituyó avales y consignaciones según se deduce del doc. 15, por lo que no puede considerarse probado que existiera retraso injustificado en el pago.
Debe en definitiva y tal y como para un supuesto similar estableció la Sentencia de la Sección 14 de esta Audiencia Provincial, nº 168/2015 de 28 de Mayo de 2015, ser estimado el recurso, revocando la sentencia apelada.
Al estimarse la demanda las costas procesales causadas deben ser impuestas a la parte demandada, siendo innecesario analizar el motivo de recuro que hace referencia a la existencia de dudas de hecho o de derecho ( art. 394 LEC).
Respecto a costas no se hace expresa imposición de las de este recurso por su estimación ( art. 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.- Condenar y condenamos a la demandada a abonar a la actora la suma de 190.751,73 € e intereses por mora procesal
2.- Condenar y condenamos a la parte demandada al abono de las costas procesales causadas
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.