Sentencia CIVIL Nº 328/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 947/2021 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000947/2021

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 328/2022

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000796/2020, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante- apelante Ascension, dirigida por el/la letrado/a Dª. SONIA SIMON FERRANDO y representada por el/la Procurador/a Dª HERMINIA ARNAU ARNAU, de otra, como demandado apelante Aureliano, dirigido por el Letrado D. FERNANDO SIMÓN PISONERO , y representado por el Procurador D. VICTOR DE BELLMONT REGODÓN , y de otra como demandado - apelado/s Daniel, dirigido por el/la letrado/a Dª. MARIA GUASCH RAMÓN y representado por el/la Procurador/a Dª MARIA ESPERANZA DE OCA ROS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. GONZALO CARUANA FONT DE MORA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA, con fecha 22/07/2021, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDAformulada por Dª Ascension contra Dº Daniel y Dº Aureliano, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de cuantos pedimentos fueron deducidos en su contra, todo, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguno de los litigantes.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante y por el demandado Aureliano se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 3/07/2022 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Ascension entabla acción contra sus dos hijos, Daniel y Aureliano, ejercitando la acción de nulidad absoluta del contrato de compraventa con modificación y subrogación hipotecaria otorgado ante notario en fecha de 23-6-2013, entre Gabriel (fallecido en el año 2019) y su hijo Daniel.

El demandado Aureliano se allanó a la demanda.

El codemandado Daniel contestó y se opuso a la demanda dada la realidad de la causa del mentado contrato.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia expone y reitera las dudas concurrentes y desestima la demanda, pero no impone las costas a la demandante por la concurrencia de dudas fácticas.

La demandante interpone recurso de apelación sustentado en el error de valoración de la prueba, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que estime la demanda.

El demandado Aureliano interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia y se estime la demanda.

El demandado Daniel se opone a los recursos de apelación e interesa la confirmación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

SEGUNDO.-No obstante ser de idéntico contenido los dos recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia del Juzgado Primera Instancia, el Tribunal ya advierte la inadmisibilidad del recurso de apelación del demandado Aureliano pues el mismo no es demandante en este proceso, sino demandado allanado, careciendo, en tal tesitura, de legitimación y de gravamen ex artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil, para solicitar un pronunciamiento declarativo de nulidad contractual pues no responde a su posición en el proceso y tampoco como tal demandado ostenta legitimación para pedir un pronunciamiento declarativo en contra del otro demandado, por ende, solo se revisa el recurso de la parte demandante.

TERCERO.-El Tribunal, dado el motivo esencial del recurso de apelación y su réplica en oposición, precisa que es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por tanto, apreciarla, de forma divergente a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, se cita las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: < >'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

El Tribunal Supremo, en la Sentencia 392/2011, del 14 de junio de 2011, dice: 'También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', y añade 'Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.'

En la misma línea, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, N.º de Resolución: 536/2018: ":2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'.".

Por ello, en cumplimiento del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, el Tribunal comparte el extenso y exhaustivo tratamiento legal y jurisprudencial expuesto y desarrollado en el FD Segundo de la sentencia recurrida sobre la simulación contractual como causa de nulidad radical del contrato por carencia de causa (ex artículo 1261). También el Tribunal comparte y acepta la norma de la carga de la prueba para esta clase de acción establecida en el primer párrafo del FD Tercero de la sentencia recurrida con especial recalco a la evidente dificultad (ex artículo 217 Ley Enjuiciamiento Civil) que ostenta quien no siendo parte en dicho negocio denuncia -por tal vía- la nulidad contractual, dado -obviamente- el empeño de los intervinientes en el negocio de darle una realidad que no es existente y de ahí la relevancia de las denominadas pruebas indirectas o aplicación de las presunciones ( artículo 386 Ley Enjuiciamiento Civil).

En cambio, tras revisar todo el contenido de los autos, pruebas practicadas y vistos los soportes de grabación como impone el mentado artículo 456 de la Ley Enjuiciamiento Civil, el Tribunal discrepa de la valoración probatoria de la Juez de Instancia expresada en el párrafo segundo del FD Tercero, pues no apreciamos las dudas expresadas por la Juez porque percibimos y verificamos elementos fácticos completamente acreditados de los que por vía presuntiva ( art 386 Lec) llegar a la conclusión de que el negocio jurídico objeto de la acción entablada resulta simulado por falta de causa, tanto en la configuración de la compraventa como en la hipoteca y, por ende, en su subrogación.

CUARTO.-La Sala en primer lugar va a establecer unos antecedentes fácticos de interés solutivo sobre los que contextualizar el contrato atacado (que será analizado profusamente con posterioridad) con los siguientes datos fácticos:

1º) Por sentencia de 17-6-2009 dictada por el Juzgado Violencia de la Mujer nº 2 de Valencia, acordando la disolución del matrimonio formado entre Ascension y Gabriel por divorcio, se establece, entre otras medidas, que el esposo debe abonar una pensión compensatoria a Ascension de 1.200 euros mensuales que pasarán a ser 1.500 euros al mes desde que la Sra. Ascension cese en el uso de la vivienda familiar, a causa de la liquidación de la sociedad de gananciales. Se atribuye el uso de la vivienda familiar (sita en AVENIDA000 NUM000, Valencia, propiedad privativa del esposo) a la Sra. Ascension hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

2º) A inicio del año 2011 Gabriel (bajo la dirección letrada de la Abogada en ejercicio Carmen Guasch) insta proceso de liquidación de sociedad de gananciales y en el incidente de formación de inventario recae sentencia de 31- 7-2011, donde no se incluye el inmueble sito en AVENIDA000 NUM000 y se dispone un derecho de crédito de la sociedad sobre los importes que bajo su vigencia fueron abonados sobre el préstamo hipotecario que gravaba dicha vivienda.

3º) Ante el impago por Gabriel de la pensión compensatoria, Ascension interpuso denuncia penal en octubre de 2011, ampliada en el mes siguiente, dando lugar al procedimiento penal nº 253/2013 en que el Juzgado de lo Penal nº 6 Valencia (Doc. 9) dictó sentencia de 3/4/2014 condenando a Aureliano como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones desde febrero de 2012 hasta marzo de 2014 (a razón de 1200 euros/mes) sin tampoco abonar la pensión compensatoria en los años ulteriores. Por tal concepto adeudaba a su ex -mujer la cantidad de 81.764,63 euros.

4º) En mayo de 2013 Gabriel insta -bajo la dirección letrada de Carmen Guasch-, procedimiento de modificación de medidas de divorcio interesando el cese en el pago de la pensión compensatoria y se le atribuyese el uso de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 NUM000 de esta capital, incoándose el oportuno proceso ante el Juzgado Primera Instancia nº 9 Valencia.

5º) En fecha de 23-6-2013, ante el Notario de Aldaia se otorga la escritura de compraventa con subrogación y modificación hipotecaria entre Gabriel y su hijo Daniel, sobre la vivienda sita en Valencia AVENIDA000- NUM000 cuyo contenido se expondrá en Fundamento aparte.

6º) En ese proceso de modificación de medidas de divorcio recayó sentencia de 9-6-2014 desestimando íntegramente la modificación solicitada. Recurrida en apelación es confirmada por la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 10ª de 26-11-2014. En ambas resoluciones se califica de mala fe la actitud del Gabriel en relación con la disposición de la vivienda por la escritura de compraventa referida en el anterior apartado, dado tener atribuido el uso quien fue su esposa.

QUINTO.-El Tribunal, seguidamente, analiza el contenido del contrato atacado de simulación, pues es de observar detalles de clara y gran relevancia para la acción entablada, no apreciados por la sentencia del Juzgado Primera Instancia. Así;

1º) La escritura pública no solo es de compraventa inmobiliaria de la vivienda sita en AVENIDA000 NUM000, (finca registral NUM001) sino también de subrogación y modificación hipotecaria.

2º) Según manifestación del vendedor, Gabriel, ostentaba la libre disposición (exponendo 1) y el uso de la vivienda no fue cedido en el proceso de su divorcio (estipulación primera párrafo segundo). También manifiesta estar al corriente en el pago de los gastos de comunidad del Edificio advirtiendo el notario, no obstante, la falta de corroboración por no aportar la certificación prevista en el artículo 9.1.e de la Ley Propiedad Horizontal.

3º) Interviene en dicha escritura pública, la entidad Afilco Asesores SLP (siendo su representante Ángela, administradora solidaria de tal entidad), por mencionarse que el inmueble está gravado -a favor de Afilco Asesores SLP- con una hipoteca constituida por escritura pública ante el mismo notario autorizante, de fecha de 29-6-2012, apostillando el fedatario (literalmente): 'Esta hipoteca al día de hoy no se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad, pero consta presentada en el Libro Diario según resulta de la nota informativa que luego se menciona' y continúa 'Salvo la expresada no tiene más cargas ni esta arrendada'.

Señala el notario en cuanto a la Información registral sobre descripción del inmueble, su titularidad y situación de cargas, resulta de las manifestaciones de la parte vendedora, del título de propiedad y de la 'nota simple del Registro de la Propiedad obtenida por mí que tengo a la vista'.

4º) El precio fijado es de 147 115, 86 euros. La forma de pago se estipuló en, 100.000 euros que el comprador retiene para hacer pago de la deuda con AFILCO Asesores SLP, garantizada con la hipoteca reseñada, subrogándose en la condición jurídica de deudor; 1835,58 euros por el importe a que asciende el IBI más recargos de los ejercicios 2010 a 2013 satisfechos por el comprador y que el vendedor otorga la carta de pago; el resto de 45.285,20 euros por aplazamientos de pago sin devengo de interés por;

a) 9990 euros que el comprador abonará por el pago de una factura que D. Juan Alberto emitirá por la intervención de prótesis dental al vendedor;

b) 4.500 euros por la deuda del vendedor mantenida con la TGSS por cuotas de autónomos de los meses de diciembre de 2012 a abril de 2013 y,

c) la cantidad restante para pago de los gastos de otorgamiento incluida la plusvalía y cuotas del régimen especial de Trabajadores autónomos del vendedor hasta que llegue a la edad de jubilación el día 8-6-2020.

5º) Se expresa que se modifica la escritura de constitución hipotecaria fijando el plazo para devolver la cantidad en el de dos años a contar desde el día 23-6-2013 en el domicilio de la parte acreedora.

6º) Se establece como cláusula que el comprador asume los gastos de la escritura pública.

SEXTO.-El Tribunal precisa que la acción entablada es de nulidad radical o absoluta de un negocio jurídico por falta de uno de los elementos constitutivos (causa, ex artículo 1261-3º Código Civil) y la legitimación para su denuncia es más amplia que la reglada en el artículo 1302 Código Civil (para la anulabilidad contractual) dado su significado, naturaleza y efectos, ostentándola -también- quien no siendo parte en dicho negocio, presente un interés jurídico legítimo y al caso es patente su concurrencia en la actora, ex esposa del vendedor y contra quien ostentaba un crédito por impago de las pensiones compensatorias devengadas hasta el fallecimiento de Gabriel y cuya deuda inició mucho antes de concertarse el contrato atacado.

A la vista de lo dispuesto anteriormente, la Sala debe concluir con la falta de causa en el contrato suscrito ante notario el día 23-6-2013, tanto en la compraventa como en la subrogación hipotecaria por las siguientes consideraciones jurídicas.

1º) No existe precio en la compraventa, elemento definidor de ese negocio jurídico ex artículo 1445 Código Civil, pues de entrada no concurre un pago dinerario de la cantidad de precio asignado, sino una singular asunción de deudas del vendedor, padre del comprador.

2º) Resultando por imperativo legal elemento constitutivo para el negocio real de hipoteca su inscripción en el Registro de la Propiedad ( artículo 1875 Código Civil y artículo 145 Ley Hipotecaria), la fata de tal requisito no determina su anulabilidad sino su completa inexistencia ( STS 7-11-2017). Por tanto, de esa inexistencia no puede derivar acto jurídico alguno válido o eficaz; en consecuencia, no puede concurrir una subrogación al igual que una modificación de un negocio jurídico cuando este negocio no existe.

3º) La inscripción registral no se cumple que la mera presentación del documento al Registro, (clara y meridiana es la dicción literal de los dos preceptos legales sustantivos referidos en el anterior apartado), siendo la apostilla del notario que según 'nota informativa' la escritura de constitución de hipoteca (por cierto, de un año antes) está simplemente presentada y en la nota simple que el Notario sí tiene a la vista, obviamente, nada expone sobre dicha carga hipotecaria.

No se ha aportado a los autos ni la escritura de constitución de la hipoteca a favor de Afilco, ni tampoco se ha aportado la inscripción de tal hipoteca y en cambio se aporta un documento notarial emitido por Ángela representante de Afilco manifestando a 20-2-2020, que la deuda está cancelada (documento notarial que no consta presentado ni anotado en el Registro de la Propiedad).

4º) Resulta llamativo que estando a fecha de 23-6-2013 otorgado el uso de la vivienda de AVENIDA000 NUM000 otorgada a Ascension, los intervinientes en el documento público (ex - esposo, hijo y la representante de Afilco, abogada en ejercicio con clara intervención en los procesos judiciales del Sr Gabriel) no manifestasen tal condición, ocultando al Notario la misma, es más expresando una situación de no atribución de uso, contraria por completo a la realidad, para así obviar los trámites legales impuestos para tal acto cuando acontece esa atribución de uso (ex artículo 96 Código Civil) como ya motivó la Sección Décima de esta Audiencia Provincial calificando de mala fe la conducta del Sr. Gabriel.

No es de recibo afirmar que a tal data (23-6-2013) había cesado el uso otorgado al demandante por presentarse la demanda de liquidación de la sociedad de gananciales, pues ese derecho de uso estaba otorgado judicialmente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales (momento en que se incrementaba la pensión compensatoria) y tal hito de manera alguna había acontecido, además no se compagina lo más mínimo con la demanda de modificación de medidas instada por el ex - marido y tampoco con la condena al Sr Gabriel por delito por impago de pensiones donde refiere siempre a 1.200 euros al mes (incluso los devengados con posterioridad a junio de 2013).

Por tanto, que el testigo Baldomero empleado de Afilco (claramente inseguro y más que dubitativo, como observa el Tribunal del soporte de grabación) desconociese la atribución de tal uso al momento de hipotecarse la vivienda (en escritura del año 2012 no aportada a autos) resulta irrelevante toda vez que la representante-administradora solidaria- de esa sociedad, Sra. Ángela, era perfectamente conocedorapor ser la abogada en ejercicio que dirigió a Gabriel en esos procedimientos judiciales y por ende con pleno conocimiento del derecho de uso atribuido sobre la vivienda a la esposa, además, de intervenir en el contrato ahora enjuiciado.

5º) Tampoco consta, contrariamente a la afirmación de la sentencia, pago por el comprador de precio alguno siquiera por la vía de asunción de deuda. En cuanto a la deuda del fallecido con Afilco, no se ha aportado instrumento alguno (recibo, transferencia etc.) de pago por Daniel lo que llama la atención dado que es la cantidad nuclear e importante (100.000 euros) que configura el precio afirmado en esa escritura y se trae solo un documento genérico de manifestación de cancelación de deuda otorgado cinco años después de expirar el vencimiento teórico para su abono.

En cuanto a la factura de la Clínica Dental J. Zaplana los instrumentos aportados, nº 4 a 8 de contestación, refieren siempre al fallecido y si bien expone en una casilla pago por Daniel en todas esas casillas está en blancoel importe pagado.

El documento 10 y 11 refiere a un pago en efectivo en la cuenta bancaria de la TGSS.

Los gastos de comunidad (Doc.9), alegados como precio de la compraventa, no estaban comprendidos en la asunción de deudas; es más se manifestó al notario no tener deuda alguna por tal concepto. Igual falta de conexión tienen los pagos por gastos funerarios.

A los gastos de esa escritura de 23-6-2013 (docs. 48 y 49) se obligó a abonarlos el comprador por lo que su importe viene fijado como obligación especial y especifica.

Por último, el apartado de cuotas de autónomos (doc.12 a 46) amen de absolutamente impreciso en su cuantía en la escritura pública, es que se aportan cargos en una cuenta bancaria, lo que no significa fuera dinero del hijo demandado (comprador) que se opone a la demanda y en todo caso este abono resulta completamente -en su cantidad- irrisorio comparado con el precio fijado en la escritura de la compraventa atacada.

En consecuencia, no concurre precio ni subrogación hipotecaria, razón por la cual no hay causa del contrato conforme impone el artículo 1261.3 y 1275 del Código Civil por lo que resulta procedente declarar la nulidad de tal contrato por estar completamente simulado.

SÉPTIMO.-Por los razonamientos expuestos es procedente estimar la demanda conllevando imponer las costas de la instancia al demandado Daniel, conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil, no así al otro codemandado Aureliano, dado su allanamiento.

En orden a las costas procesales de la alzada no se hace pronunciamiento dada la estimación del recurso de apelación de la parte demandante y que no debió admitirse el recurso de apelación del codemandado Aureliano.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación por cuanto antecede.

Fallo

Estimando el recurso de apelación de la parte demandante y rechazando el recurso de apelación del demandado Aureliano, contra la sentencia de 22-7-2021 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 16 Valencia en proceso ordinario nº 796/2020, revocamos dicha resolución y con estimación dela demanda presentada por Ascension, declaramos la nulidad por simulación absoluta del contrato de compraventa con modificación y subrogación hipotecaria sobre la vivienda sita en AVENIDA000, NUM000, de esta ciudad, otorgado ante notario en fecha de 23-6-2013, entre Gabriel (fallecido en el año 2019) y su hijo Daniel.

Las costas de primera instancia se imponen al demandado Daniel, sin pronunciamiento de las costas de la alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.