Sentencia Civil Nº 329/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 323/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00329/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0008627

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000323 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000765 /2013

Recurrente: NOVAGALICIA BANCO, S.A.

Procurador: FERNANDO LORENZO ALVAREZ

Abogado: JOSE LUIS REGUERO SIERRA

Recurrido: Prudencio

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO

SENTENCIA NÚM. 329/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000765 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000323 /2014, en los que aparece como parte apelante, la entidad NOVAGALICIA BANCO, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNANDO LORENZO ALVAREZ, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS REGUERO SIERRA, y como parte apelada, Prudencio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de don Prudencio contra NOVAGALICIA BANCO S.A., y, en consecuencia:

1º- declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas a que se contrae este juicio y concertados, respectivamente, los días 3 de noviembre de 2003 y 15 de junio de 2005;

2º.- declaro la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones que hubieran percibido en razón de esos contratos, lo que deberán hacer en los términos que se dejan explicados en el párrafo tercero del fundamento de derecho noveno de esta resolución; y,

3º- condeno a la demandada a estar y pasar por esas declaraciones y sus efectos, así como a abonar el interés previsto en el art. 576 sobre la cantidad líquida que ha de restituir desde el momento en que el contrario haga efectiva la retrocesión de los títulos obtenidos por el canje de las participaciones y obligaciones expresadas.

Con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad Novagalicia Banco, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 21 de octubre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto la demandada discute las consideraciones que han llevado a la sentencia de instancia a declarar la nulidad de las suscripción de participaciones preferentes de la antigua entidad CAIXA GALICIA en el año 2003 y la suscripción de obligaciones subordinadas en el año 2005, sobre la base de la inexistencia de error, existencia por el contrario de una completa información sobre las características del producto, tanto verbal, como escrita con los trípticos entregados y el conocimiento financiero del cliente a la vista de la suscripción de unas anteriores obligaciones subordinadas, como consta en autos, lo que en todo caso hace que el error, si lo hubo, sea inexcusable o vencible.

SEGUNDO.-Como quiera que los hechos se refieren a la suscripción de participaciones preferentes en noviembre de 2003 por importe de 126.000 euros y la ulterior de deuda subordinada de la entidad en junio de 2005 por importe de 40.200 euros, es menester distinguir entre las dos clases de productos suscritos a los que se refiere la presente acción para resolver la cuestión debatida: A) por lo que se refiere a las participaciones preferentes. Se trata de participaciones preferentes, en relación a las cuales esta Sala ha dicho en la sentencia de fecha de 27 de marzo de 2014 lo siguiente: ' Sobre la naturaleza y la regulación de las participaciones preferentes, ya se ha pronunciado éste Tribunal en Sentencias de 29 de julio de 2.013 y 5 de marzo de 2.014 , con cita de la de la Sección 5ª de ésta misma Audiencia de 23 de julio de 2.013 , en el siguiente sentido:

« Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea e Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

El artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera.

Dice, en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 que «las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...».

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: «(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento».

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores.

Debe recordarse también, a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información»....

TERCERO.-Sobre la suscripción de los productos subordinados, hay que diferenciar la deuda subordinada de las Cajas de Ahorro de otros productos como los Valores Santander, sobre los la sentencia de 14 de marzo de los corrientes, ya ha definido este mismo producto y lo ha diferenciado de las preferentes, declarando que El informe pericial aportado con la demanda considera que los 'Valores Santander' son bonos convertibles en acciones, y que estos son un producto financiero complejo, un híbrido entre los bonos simples (renta fija) y las acciones (renta variable), y también como obligaciones subordinadas, puesto que se sitúan en el orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables, si bien, por delante de las acciones Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito. Tampoco son las condiciones de la emisión asimilables a la de los Valores Santander a los que nos referíamos en la sentencia anterior, éstos son valores convertibles en acciones del banco de la forma que sigue: si no se adquiría 'ABN Amro' se amortizarían los títulos el 4 de octubre de 2.008, con reembolso de su valor nominal (5.000 € por título), y si se adquiría dicha entidad, los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias 'Santander' de nueva emisión, siendo el canje de los Valores y la conversión de las obligaciones simultáneos, de modo que el inversor recibiría acciones 'Santander' cuando ocurriese el canje, previéndose canjes voluntarios el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y también en cualquier momento siempre que el Banco decidiese no pagar remuneración pudiendo pagarla, y el canje obligatorio el 4 de octubre de 2.012 y también en los supuestos de concurso, liquidación o situaciones similares del emisor; la remuneración pactada, pagadera por trimestres vencidos, era del 7,30% hasta el 4 de octubre de 2.008, y del euribor más el 2,75% desde entonces, condicionándose la remuneración a la existencia de beneficio distribuible; y para la conversión, la acción 'Santander' se valoraría al 116% de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles; los valores quedaban subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluída deuda subordinada y participaciones preferentes, y cotizarían en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, mientras que se trata de obligaciones sujetas a los factores de riesgo mencionados sin liquidez inmediata, lo que es trascendente para una ahorrador del perfil de la demandante, que precisan la venta en un mercado directo de renta fija y con duración de 10 años, siendo el emisor quien lo puede amortizar con anterioridad a ese plazo.

La Sentencia de la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013 , dice que las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo en el actual art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , que puede servir de referencia interpretativa si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación, sin que tenga este producto las garantías y convertibilidad de los valores Santander, como se deduce de la documental y pericial.

CUARTO.-Por tanto uno y otro, en este caso, dado que no nos hallamos ante los llamados Valores Santander de características específicas a los que nos hemos referido, que no tiene las subordinadas objeto de la litis, hemos de colegir que se trata de productos complejos que requieren de una información específica sobre los riesgos y adaptada al perfil del cliente, cuya prueba incumbe a la entidad. Es cierto que no había entrado en vigor en la fecha de la suscripción la normativa MIFID, pero dicho deber de información, conforme hemos declarado con anterioridad, era exigible con la LMV en su anterior redacción ( artículo 79 y RD 629/93 ), interpretado a la luz de la Directiva aun no traspuesta y en general conforme a los principios tuteladores de los derechos de los consumidores, como ya dijimos en sentencia de 29 de octubre de 2010 . De este modo y salvada la caducidad, sobre la que nada se dice en el recurso, no prueba la entidad que hubiera información suficiente atendida la complejidad del producto, las condiciones del sujeto y su riesgo, lo que provoca el error esencial causante de la nulidad que hay que calificar de excusable o invencible; precisamente el grado de confianza del cliente con la entidad abunda en la existencia del error, sobre el que hemos de decir, conforme hemos declarado en sentencia de fecha 3 de octubre de 2014 , de acuerdo con los criterios de la sentencia de pleno de 20 de enero de 2014 ' que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información'. Se trata de la suscripción de dos productos complejos y de riesgo ofertados al demandante, un albañil jubilado sin conocimiento alguno de los productos financieros, como se argumentará y que tenía sus ahorros a plazo fijo. En contra lo argumentado por la recurrente, no hay la más mínima prueba de la existencia de la información adaptada a cada suscripción y adaptada al perfil. Como con acierto señala la apelada no se prueba la entrega del tríptico invocada por la parte, ni que tuviese tampoco capacidad para su comprensión sin una precisa información complementaria por otra parte tampoco consta que el perfil del demandante sea de inversor avezado, como analizan las sentencia del TS de 8 y 9 de Septiembre de 2014 singularmente la primera de ellas y esta Sala también ha declarado a efectos de valorar la excusabilidad o inexcusabilidad del error. Y en el sentido indicado por tales sentencias del TS hemos dicho en la sentencia de fecha 1 de junio de 2012 y en la de 3 de noviembre de 2011 lo siguiente: ' la respuesta a la falta de información y su física invalidante no es absoluta ni genérica, sino que atiende al nivel de información suministrado en cada acaso y a otros datos, como es el nivel de formación y el perfil del sujeto que firma el contrato de permuta financiera , de ahí que supuestos en los que la información ha sido similar han dado lugar a respuestas diferentes y a la absolución de la demandada cuando se acredita que el grado d e conocimientos del demandante , a diferencia de otros supuestos, era tal que convierte en vencible o inexcusable el error que se aduce como vicio invalidante del consentimiento. En este sentido, declaramos en Sentencia de fecha 15 de marzo de 2012 Partiendo de tales premisas aplicables al contrato de autos debe resolverse la cuestión litigiosa, como lo hace la sentencia apelada a en al que el juez a quo cita toda la anterior doctrina y alude a la falta de información del contrato de autos pero estima que no nos hallamos ante un error invencible al ser por completo imputable a la parte demandante , dadas las características que concurren en la actora y además lo considera convalidado por lo que resuelve todos los problema planteados, si bien lo hace en contra de la tesis del recurrente. En palabras de la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito dela excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)... otras 27 de octubre de 2010. En el caso enjuiciado, las deficiencias de información en la fase previa a la suscripción de este (que existieron) pudieron haber sido subsanadas y fácilmente superadas por la accionante, de actuar con la debida diligencia, sin que en ningún caso se tradujese en un error esencial determinante de la nulidad; en efecto la empresa demandante tiene un nivel apreciable, cuenta con 60 empleados, y en su estructura posee un departamento financiero encargado de asesorar a la dirección en al suscripción de estos productos que venía concertando desde tiempo atrás con la demandada, por lo que es evidente que pudo y debió conocer con certeza los riesgos ocultos en los que se apoya para pedir la nulidad. Concretamente, frente a lo alegado por la demandada, no sólo desde el 2006 sino desde el 2004 (documentos 2 y 3 de la contestación) venía perfeccionado productos similares con BANESTO, en un ejercicio de estrategia financiera del que no puede apartarse por producirle en este momento un mayor coste: En este sentido, durante el año 2006 liquidó positivamente al banco un total de 11.964,10 euros según admite, por tanto ni cabe considerar aisladamente el contrato litigioso de las operaciones previas pactadas entre las partes no impugnadas, que se han traducido en resultados favorables a la demandante que no cuestiona, en las que se produce una doble circunstancia, o bien hubo una información suficiente, o bien el devenir de las distintas permutas financieras concertadas, han permitido conocer la mecánica del producto y sus efectos, que se dicen desconocidos, ni tampoco ignorar las características de la entidad contratante, con un departamento financiero en el que el personal que en el presta sus servicios puede conocer con certeza y asesorar al administrador sobre todas las características del producto, supliendo la falta de información, y en este sentido se ha pronunciado también la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2011 , teniendo presente las características del sujeto que recibe la información defectuosa sobre esta clase de contratos, la cual declara Hemos de concluir, por tanto, que en el concreto caso que se nos plantea, y teniendo en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas de los contratantes, ya expuestas, el Banco ofreció a las demandantes información suficiente sobre el producto y sus riesgos, riesgos que estas entendieron y aún así asumieron, inducidas quizá por una errónea valoración del Banco acerca de la evolución de los tipos dentro del plazo de vencimiento de los 'SWAPS', pero sin que tal circunstancia sea susceptible de invalidar el consentimiento prestado por las actoras, que contrataron el producto, pese a ser conscientes (o debieron serlo), por las propias circunstancias del mercado inmobiliario en que desarrollaban su actividad, de que se estaba iniciando un período de inestabilidad que podía influir de forma imprevisible en los mercados financieros, pues, como dice laSentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2.007, «...la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en elartículo 1.266 del Código Civilsobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea excusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso.).... y en el presente supuesto no hubo error invencible, pues a las demandantes se les ofreció una información proporcionada al nivel de formación, conocimientos y experiencia de las personas que administraban y gestionaban las sociedades demandantes, y si alguna duda albergaban éstas sobre el comportamiento del producto y/o su cancelación anticipada, habrían podido despejarla fácilmente, pues su nivel de formación y experiencia, les habrían permitido hacer las preguntas e indagaciones pertinentes a tal fin, sin que la supuesta premura en la contratación del producto, ni el alto nivel de confianza existente entre las partes, constituyan tampoco en este caso obstáculos insalvables que hubiesen impedido a las demandantes adquirir un conocimiento suficiente sobre los riesgos del producto; conocimiento que reconocieron haber tenido, tanto en los propios contratos, como en los correos electrónicos remitidos el día antes de su suscripción....;Sin embargo dicha doctrina no es aplicable al caso enjuiciado y debemos incluir este caso en el carácter excusable del error, tal y como la apelada declara, pues por el hecho de que suscribiese unas obligaciones subordinadas de pequeña cuantía en el año 2001 (emitidas en 1999) no puede considerarse al actor como un inversor avezado, máxime cuando no consta el grado y características de la información en aquel momento suministrada, por lo que se confirman las acertadas consideraciones que al respecto hace constar la sentencia de instancia, cuya íntegra confirmación procede.

QUINTO.-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON FERNANDO LORENZO ÁLVAREZ, en nombre y representación de la entidad NO VAGALICIA BANCO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 765/2013, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.