Sentencia Civil Nº 329/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 460/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00329/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 460/15

Asunto: ORDINARIO 123/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.329

En Pontevedra a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 123/08, procedentes del Juzgado Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 460/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Roman , representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. CRISTINA SUÁREZ GESTAL, y como parte apelado-demandado: D. Jose María , representado por el Procurador D. JOSE MANUEL DOMÍNGUEZ LINO, y asistido por el Letrado D. JESUS ESTARQUE MORENO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 12 junio 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Angulo Gascón en la representación que ostentaba de D. Roman , debo absolver y absuelvo al demandado Jose María de las pretensiones contra el ejercitadas, sin hacer expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Roman , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Roman se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 123/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad, que desestimó su pretensión indemnizatoria contra el odontólogo que le trató entre los años 1999 y 2007, en particular le colocó una prótesis fija de tres piezas con los dientes 13 y 14 como pilares, que se desprendió en varias ocasiones, lo que solucionaba cementando la misma pero sin que quedase en perfecto estado.

Alega que el motivo del desprendimiento constante se debió a que la prótesis que se apoyaba en dos piezas, terminó haciéndolo solo en una porque la número 14 sufrió una fractura que no solucionó y como quedó un solo perno de sujeción no fue suficiente, máxime cuando la pieza 13 también estaba deteriorada, lo que le llevó a la perdida de la misma. Concluyó realizando un nuevo tratamiento alternativo en Vital Dent que le llevó a la colocación de un implante. La sentencia es incongruente porque no valora si se emplearon los medios de diagnóstico adecuados y la necesidad de dar información y el consentimiento informado. Tampoco se valora el rechazo de la petición de indemnización por daño moral, limitándose a examinar si la periodontitis es anterior o no a la rotura de la pieza en cuestión. Se le imputa al doctor demandado la falta de diagnóstico de las demás circunstancias concurrentes, y se le reclama por la retirada de la prótesis, tratamiento periodontal de la arcada superior, la endodoncia de la pieza 15, y la colocación de un implante de titanio, de donde derivar el daño moral y el consentimiento informado. Existieron dudas de hecho que debían haber llevado a la estimación de la demanda, tal cual se hace constar en las costas.

La parte apelada, el DR. D. Jose María se opone al recurso alegando que su obligación no era de resultado sino de medios porque se trató al paciente dentro del campo del tratamiento curativo, que no estético, por lo que no rige principio alguno de alteración de la carga de la prueba. Que el paciente, que ya lo era anteriormente, acude a la clínica en 1999 exclusivamente para la colocación de un puente entre las piezas 12-14 en la que previamente debió realizar endodoncias uniradiculares de las piezas 13 y 14. El paciente padecía Hepatitis B, así como era consumidor habitual de sustancias psicotrópicas, no manifestó ser portador de VIH. En el año 2007 el puente se acabó desprendimiento por fractura radicular de la pieza 13, quedando apoyado en la pieza 14, y terminó por caer. El informe del actor, que no firma ningún dentista de la clínica Vitaldent, afirma que en el año 1999 el paciente presentaba una enfermedad periodontal que impedía el tratamiento protésico, lo cual es negado por dos peritos en autos, el Dr. Salvador y Obdulio . La enfermedad periodontal no consta en el año 1999, y sí que a partir de 2007 la tenía.

SEGUNDO.-En nuestra recientísima SAP de 19 de marzo de 2015 que cita la de 15 de junio de 2012 recogíamos el estado de la cuestión que nos ocupa sobre la negligencia médica del odontólogo, que hace expresamente a este caso:

"Por lo que hace al ámbito de la responsabilidad médica, en numerosas sentencias del Tribunal Supremo se reitera que, en la generalidad de los casos, la obligación del médico es una obligación de actividad o de medios, en el sentido de que se debe prestar al paciente el cuidado correspondiente a su enfermedad y solo excepcionalmente es una obligación de resultado, cuando se ha comprometido a la obtención de un resultado, distinción que tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, a la responsabilidad y a la prueba (entre otras, SSTS de fechas 22/4/1997 , 27/6/1997 , 9/12/1999 , 11/12/2001 , 12/3/2008 ).

Y es que, con carácter general, la relación que liga al enfermo con el médico se corresponde con un contrato de arrendamiento de servicios en el que el profesional compromete su actividad con arreglo a la 'lex artis ad hoc', pero también lo es que en determinados casos (que ha ido perfilando la jurisprudencia) la obligación es de resultado y el contrato de obra, viniendo particularmente buena parte de las veces a incluirse en estos casos los tratamiento odontológicos ( SSTS 22/4/1997 , 9/12/1999 ).

En la mayoría de las ocasiones, la calificación de arrendamiento de obra se aplica a los contratos que vinculan al paciente con el médico en el marco de la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, en que el interesado acude al médico no para la curación de una dolencia patológica sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético (lifting, implantes dentales, corrección miopía ...) o para la transformación de una actividad biológica (vasectomía...).

En cualquier caso, como señala la STS de fecha 12/3/2008 , la distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria o satisfactiva, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquico y social, y no solo físico.

Exponiendo a continuación la mencionada STS que 'la responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados y, en particular, proporcionarle la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22/11/2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25/4/1994 , 11/2/1997 , 7/4/2004 , 21/10/2005 , 4/10/2006 y 23/5/2007 )'.

En el sentido expresado, cabe citar las SSTS de fechas 20/11/2009 , 3/3/2010 , 19/7/2013 , 7/5/2014 y 3/2/2015 .

Por lo demás, en la ya citada STS de fecha 20/11/2009 , se viene a precisar:

1.-En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para aquellos supuestos debidamente tasados. El criterio de imputación del art. 1902 Cc se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24/11/2005 , 10/6/2008 ).

2.-El daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 ). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS 23/5/2007 , 8/11/2007 , 10 de junio y 23 de octubre 2008 ).

3.-Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la 'lex artis ad hoc'.

Finalmente, por lo que se refiere al consentimiento informado, señala la STS de fecha 20/1/2011 , que la información que se proporciona al paciente antes de la intervención y el correlativo consentimiento por parte de éste constituye un presupuesto y elemento esencial de la 'lex artis' para llevar a cabo la actividad médica, y se hace particularmente exigente en intervenciones médicas no necesarias, en las que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma y porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención (en tal sentido, SSTS 21/10/2005 , 4/10/2006 , 29/6/2007 ). Debiendo dicha información ser objetiva, veraz, completa y asequible, así como comprender las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, a fin de permitir al paciente hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y, a su vista, elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto (en tal sentido, SSTS de fechas 15/11/2006 , 22/11/2007 , 21/1/2009 y 22/9/2010 , entre otras)."

TERCERO.-Pues bien, sobre la base de tales consideraciones jurídicas y a tenor de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos, en el supuesto examinado no es dable la apreciación de un proceder indiligente por parte del demandado generador de responsabilidad.

Ha quedado acreditado en autos que el actor acude en el año 1999 a la clínica en la que trabajaba el demandado (Dentfor) a fin de que se le coloque un puente fijo en las piezas 12-14 del maxilar superior, la que fracasa definitivamente en el año 2007 con una movilidad que hubo de ser corregida en otra clínica, concretamente Vital Dent, que lo achaca a que se ha apoyado en una sola pieza con lesión periodontal irreversible y fractura de la otra, teniendo su causa más probable en la periodontitis anterior a la realización de dicho puente y a la ausencia de varios molares de suma importancia para la masticación. En dicha clínica se le extraen las piezas 13 y 14, se le trata periodontalmente la arcada superior y se le colca un implante de titanio en posición de la pieza 12.

La historia clínica del paciente revela que sufre una patología previa de VIH desde febrero de 1998, fumador y bebedor, toxoplasmosis cerebral, tuberculosis ganglionar.

Las piezas 13,12 y 11 muestran coronas protésicas, y tratamientos de conductos. Su boca presenta un amplio tratamiento según pone de manifiesto el perito judicial en su dictamen y un relevante descuido higiénico. La pérdida del diente 13 fue por fractura radicular, las raíces de los dientes pilares se fracturaron y el tratamiento restaurador fracasó, y señala además que los dientes endodonciados son más frágiles. Añade que la periodontitis es una enfermedad gradual localizada en las encías o en las estructuras soporte de los dientes de evolución lenta, típica de pacientes inmunodeprimidos o con enfermedades metabólicas, pero que no puede considerar que existiera en el año 1999 bajo ningún concepto sino que entre el año 99-2007 lo que demandó el paciente fue tratamiento para desprendimiento de la prótesis parcial fija y no por un problema periodontal.

En conclusión el fracaso de la prótesis puedo ser por fractura del pilar muy frecuente en dientes endodonciados, 3 veces superior a los sanos. También por pérdida de retención que la puede originar la cimentación defectuosa, la mala higiene del paciente, mal ajuste de la prótesis, el tallado dentario poco retentivo y el trauma oclusal. En el caso concreto debido a varios factores , aunque destaca como evidente los dos últimos.

Las consideraciones que realiza el juzgador a quo nos parecen impecables, y difícilmente atacables, son las siguientes:

"Fue designado perito judicialmente, Dr. Obdulio , y de su informe se concluye que no puede determinar la causa del desprendimiento de la rehabilitación protésica realizada al Sr. Roman , probablemente se asocian varios de los factores anteriormente referidos en su informe, aunque dos de ellos son evidentes: mala higiene oral y trauma oclusal por ausencia de los dientes posteriores.

También expone en su informe quedado que desde el año 1999 hasta el comienzo del 2007 conserva las mismas piezas dentarias, el paciente no presentaba una periodontitis de grado IV, no habiendo demandado tratamiento por problemas de enfermedad periodontal en esos años, lo que extrae de su historia clínica.

Destaca igualmente el informe la constancia en la historia clínica del actor, tanto en la del demandado como en la nueva clínica, del rechazo o desatención hacia los consejos de salud de los profesionales En el acto de juicio, el perito mantiene la existencia de periodontitis en la pieza 13 en el año 2007 a la vista de la radiografía y estima que la causa es la fractura siendo su solución la extracción desconociéndose el momento de la fractura, esto es, cuando se desprendió la prótesis y se procedió a su cimentación por el demandado. El fracaso de la prótesis viene entonces por fractura del pilar y no por problema de la pr6tesjs. También mantiene que ante el desprendimiento de una prótesis la praxis normal es efectivamente la cimentación y que también consta que el demandado intentó solucionar el problema con nuevo perno, sin que las fracturas puedan diagnosticarse necesariamente por radiografías, insistiendo en la falta de constancia de tal fractura antes del año 2007, algo puntual y que puede darse en cualquier momento.

Es más, aclara en el acto de juicio, si el paciente tuviera fractura anteriormente hubiera tenido hinchazón y otros síntomas y se hubiera reflejado en la historia clínica, no constando duchas fracturas en la historia clínica.

El perito ratifica que el tratamiento efectuado por el demandado lo valora como correcto y ajustado al protocolo que debía seguirse, sin que estime contradictorio valorar también como correcto el llevado a cabo en la nueva clínica, pues estamos ante dos situaciones distintas.

El problema periodontal lo atribuye a la fractura y de ahí que no pueda afirmar la evolución, propia de esa enfermedad, que se pretende en la demanda como desatención así imputable a negligencia del demandado por su tratamiento al actor durante años, y nunca se podría atribuir la causa de esa fractura a la praxis del demandado al igual que el desprendimiento de un puente, algo que por otro lado no es inhabitual."

El Dr. D. Salvador informó que no tiene a la vista la historia clínica de Vital Dent del paciente pero que el fracaso de la prótesis se debió a la fractura de los dientes pilares que la sujetaban y no a una fractura de la prótesis en sí misma. En el año 2008 no es posible determinar si en 1999 el paciente tenía periodontitis, y su progresión depende del grado de higiene que haga el paciente.

La Sra. Lorenza , que declara por exhorto en Madrid, trató en Vital Dent de Marín al actor, diagnosticó al paciente de periodontitis de grado IV que debió de curársele antes de ponerle la prótesis. La ausencia de piezas posteriores también agravó la situación.

CUARTO.-Partiendo de lo que acabamos de exponer este tribunal halla conforme a derecho y a las pruebas practicadas las conclusiones del juzgador a quo en la desestimación de la demanda toda vez que no se ha acreditado la existencia del tratamiento médico y el resultado dañoso ni del incumplimiento de la lex artis ad hoc porque el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ).

Como resalta la STS de 1 de junio de 2011 , 'el criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).

Ahora bien, para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado,es lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica. La primera por su carácter fáctico corresponde examinar al tribunal de instancia, la segunda de carácter jurídico es susceptible de ser revisada en casación en el ámbito de la aplicación del artículo 1902 CC , actuando entre otros criterios de imputación, la prohibición de regreso que impide que el reproche se realice exclusivamente fundándose en la evolución posterior del paciente ( SSTS de 14 de febrero de 2006 , 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 ; 29 de enero 2010 ).'

En efecto, ab initio debemos señalar que como bien resalta la resolución a quo, no interesa tanto la determinación de si nos hallamos ante un supuesto de arrendamiento de obra, o de un tratamiento curativo (probablemente lo fue de las dos cosas toda vez que previo al puente al fue la endodoncia de dos piezas en que aquel se apoyaría), sino la existencia de conexión causal e imputación objetiva al demandado del resultado achacado por el actor y ello de tal manera, que siendo la respuesta negativa, obvia toda referencia a un daño moral que pende inevitablemente de aquella primera premisa. Por tanto, se descarta toda posibilidad de incongruencia omisiva en la resolución recurrida.

Veamos, la intervención médica se sitúa temporalmente en el año 1999, el hecho de que siete años después hubiera fracasado la prótesis por el deterioro biológico de la pieza primero 13 y después 14, no tiene relación de causalidad alguna con aquel acto inicial si es que no está probado mínimamente que la periodontitis se padeciera ya cuando se hizo aquel tratamiento en el año 1999, y nos consta que las piezas en que se apoyaba eran más débiles porque estaban endodonciadas, incluso las patologías previas del paciente eran relevantes y los hábitos higiénicos no eran tampoco los deseables.

El recurso debe rechazarse toda vez que la parte actora no ha probado los fundamentos de su pretensión, según le incumbía en los términos del art. 217 de la LEC toda vez que efectivamente coinciden dos peritos en cuanto a que es muy difícil considerar que el paciente tuviera periodontitis cuando se le pone el puente, y menos de grado IV, todo apunta a que se debía a la oclusión o sobrecarga en el puente por efecto de la falta de molares, así como también por la debilidad y fractura de los apoyos en piezas endodonciadas a modo de pilares y por tanto más débiles. No existe prueba alguna de coincidencia del puente con la periodontitis anunciada en el año 1999 por más que apareciese con posterioridad y en cualquier caso nunca en un grado IV como se dice por la odontóloga que le trató por última vez, sea como fuere es compatible tanto con su patología previa como con una higiene por debajo de la adecuada; del mismo modo tampoco sabemos más que por la afirmación de parte de que el puente se hubiera caído antes de 2007.

De este modo en cuanto a lo relativo en particular a la prueba pericial ,indica la STS de 29 de abril de 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio, b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales, c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial, y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia. La resolución recurrida no incurre en ninguno de tales parámetros.

Para finalizar, la circunstancia de que no haya habido imposición de costas en la primera instancia por la concurrencia de dudas de hecho que el juzgador explicita en la concurrencia de 3 informes periciales no exactamente coincidentes, no provoca la modificación de la resolución de fondo en cuanto a la desestimación de la demanda toda vez que la no imposición de costas consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado, de tal manera que las 'serias dudas' que evitan la imposición de costas deben ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico. Dichas consideraciones de la resolución a quo, fundadas como decimos en dictámenes discrepantes- que este tribunal no comparte-, que ha quedado firme porque el demandado no lo ha recurrido, no sirven a juicio de este tribunal para variar el sentido del fallo.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Roman representado por la Procuradora Dª María del Amor Angulo Gascón contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 123/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.