Sentencia CIVIL Nº 329/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 316/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 316/2019 -1

Materia: Precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 606/2018

Parte recurrente/Solicitante: Sebastián

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Laura Delgado Dotor

Parte recurrida: Adelina

Procurador/a: Jorge Belsa Colina

Abogado/a: Antonio Valverde Cornejo

SENTENCIA Nº 329/2020

Magistrados:

M dels Angels Gomis Masque Juan Bautista Cremades Morant Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez Elena Boet Serra

Barcelona, 17 de junio de 2020

Ponente: M dels Angels Gomis Masque

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 606/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de Sebastián contra sentencia de 7 de enero de 2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jorge Belsa Colina, en nombre y representación de Adelina.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr/a Lopez Chocarro en representación de D. Sebastián, debo declarar y declaro que no procede el desahucio por precario solicitado en la demanda contra Dª. Adelina respecto de la finca sita en la c/ AVENIDA000 NUM000, de Barcelona. Con imposición de costas a D. Sebastián. '

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/06/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO .-Con la demanda inicial el actor, Sebastián, titular del pleno dominio de la vivienda sita en AVENIDA000, núm. NUM000 de esta ciudad ejercita una acción de desahucio por precario que dirige contra Adelina, que la ocupa sin título alguno y sin pagar por ello renta ni merced. Relata que adquirió el pleno dominio de la finca por consolidación, tras haber recibido la nuda propiedad por testamento de su abuela Dª Eufrasia, en el que él fue instituido coheredero fiduciario y su padre, D. Celestino, hijo de aquélla y también coheredero, usufructuario vitalicio, quien falleció en 18.11.2010; que la demandada convivía con su difunto padre en dicha vivienda y que a su fallecimiento se mantuvo en la posesión aun sin ostentar derecho alguno para ello y a pesar de haber sido requerida por el actor para que la abandonara.

La demandada, tras invocar la falta de legitimación activa del demandante al no constar que ratificara la aceptación de la herencia efectuada en su día por su padre por representación ni que llevara a cabo actos de aceptación implícita, se opuso a la demanda alegando, en esencia, que ha adquirido la finca por usucapión e invocando la aplicación del art. 36 de la Ley Hipotecaria; asimismo, y con independencia de lo anterior, sostiene que ostenta un título que ampara su ocupación, consistente en un contrato de arrendamiento que suscribió con la Sra. Eufrasia, a través del cual ésta le quiso conferir un derecho de uso sobre la vivienda, afirmando que en realidad se trataba de un contrato simulado que encubría un comodato o un derecho de uso. En último término invoca, su derecho constitucionalmente reconocido a una vivienda digna ( art, 47 CE), así como la aplicación de la doctrina del retraso desleal y la de los actos propios, atendido que, dado el tiempo transcurrido sin que el actor haga uso de su derecho, la presente acción comporta un abuso de derecho y es contraria a la buena fe.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda, al considerar que la Sra. Adelina ocupa la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento concertado con la Sra. Eufrasia, abuela del actor de quien la titularidad de éste trae causa.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso y la impugna alegando que la sentencia es incongruente, al no tener en cuenta que la propia demandada reconoce que el contrato de arrendamiento es simulado, lo que deja a la parte actora en situación de indefensión; asimismo mantiene la inexistencia del alegado comodato y añade que, de haber existido, había de entenderse extinguido tras la muerte del padre del actor, teniendo en cuenta que la demandada dispone de dos viviendas en propiedad. Por último, y para el supuesto de confirmarse la sentencia, impugna el pronunciamiento relativo a las costas, solicitando se deje sin efecto la condena a su pago, al concurrir en el caso serias dudas de hecho.

Para la resolución del recurso se dispone del mismo material probatorio que en la primera instancia, al haber sido inadmitida la prueba documental propuesta en esta segunda instancia (auto 4/4/2019).

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia no acoge la excepción de falta de legitimación activa y afirma que no cabe entender que la demandada haya adquirido el dominio por usucapión; ni uno ni otro pronunciamiento han sido impugnados por la demandada, por lo que los mismos han devenido firmes y no forman parte del debate en esta segunda instancia.

Ahora bien, las alegaciones de la apelada en su escrito de oposición al recurso hacen oportunas las siguientes consideraciones:

(a) El demandado es propietario por herencia del pleno dominio de la finca, al haber recibido como heredero fiduciario la nuda propiedad de la vivienda y haber consolidado el pleno dominio tras el fallecimiento de su padre quien recibió a título de herencia su usufructo; titulo de dominio que se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad. En consecuencia, mientras esta titularidad no sea dejada sin efecto por una sentencia judicial firme (lo que no puede ser dilucidado en este procedimiento, ya que excede de su ámbito), el actor se encuentra plenamente legitimado para el ejercicio de la presente acción. La titularidad del pleno dominio se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad, pero en cualquier caso hemos de recordar, ante los argumentos de la apelada, que la inscripción en el Registro de la Propiedad no tiene carácter constitutivo, sino de publicidad, de tal modo que, aún prescindiendo de esta inscripción, la titularidad de la finca por parte del actor queda plenamente probada a través de los documentos aportados a los autos.

(b) El actor aportó con la demanda nota simple registral de la que resulta que es titular del pleno dominio, lo que, en principio, es prueba suficiente a los efectos de acreditar su legitimación para el ejercicio de la presente acción de desahucio (la titularidad del actor queda suficientemente acreditada con la nota simple registral, que, si bien no goza de fe pública registral, proporciona una información del registro, que no solo no ha sido desvirtuada, sino que puede ser corroborada por otros hechos, p.e. el devengo del IBI a su nombre). Y, efectivamente, la aportación en el acto del juicio de la escritura pública de fecha 27.10.1987 de ratificación de la aceptación de herencia efectuada por su padre en representación suya en la escritura pública de 18.5.1979 de formación de inventario, aceptación de herencia y adjudicación de bienes relictos en la herencia de Dª Eufrasia resulta plenamente encuadrable en el supuesto previsto en el art. 265.3 LEC, puesto que la necesidad de su aportación a las actuaciones viene determinada por las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda, que cuestionan dicha titularidad precisamente por la falta de tal ratificación. De modo que la admisión por parte del juzgador a quo de dicho documento es conforme a derecho.

(c) La demandada únicamente adquirirá el dominio de la finca por usucapión en el momento en que así se declare en resolución judicial firme, por lo que hasta ese momento la posible usucapión no es oponible al titular dominical registral de la finca en que se encuentra, excediendo esta cuestión del ámbito del juicio de desahucio por precario, por lo que habrá de estarse a lo que se resuelva, en su caso, en el proceso correspondiente, no excluyendo en el ínterin la procedencia del desahucio (no puede olvidarse que el objeto del presente pleito se limita a la posesión), tanto más si tenemos en consideración que la determinación de una eventual usucapión plantea una serie de cuestiones que exceden en mucho del limitado ámbito de este procedimiento. Y en cualquier caso, no podemos olvidar que el demandante adquirió en 1979 únicamente la nuda propiedad, siendo el titular del usufructo su padre Sr. Celestino, por lo que el primero ninguna acción para reclamar la posesión podía hacer en vida de este último (que falleció en 16.11.2010) a quien correspondía el derecho de posesión de la vivienda, y que los actos tolerados no afectan a la posesión.

TERCERO.- La sentencia desestima la acción de desahucio por precario al considerar que, habiendo acreditado un título posesorio arrendaticio, la demandada ostenta título que le legitima para seguir ocupando la finca de autos.

La demandada acompaña a su contestación un contrato de arrendamiento, por tiempo indefinido y con una renta de 30.000 pesetas anuales, suscrito en fecha 1.5.1977 con la anterior propietaria de la vivienda Sra. Eufrasia; dicho documento no ha sido impugnado de contrario.

Ciertamente, la propia parte demandada, que opone este contrato como título que ampara su posesión, sostiene que se trata de un contrato simulado que en realidad encubre un comodato o un derecho de uso, hecho que no es contemplado por la sentencia de primera instancia.

La parte actora apelante sostiene que, por ello, la sentencia incurre en incongruencia y le ha provocado indefensión.

Como indica la STS de 18.3.2010, ' El deber de congruencia, como dice reiterada jurisprudencia de esta Sala, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos'. Desde esta perspectiva, la sentencia no puede ser calificada de incongruente al resolver sobre las cuestiones que le han sido planteadas (la procedencia del desahucio por precario por carencia de título y la existencia de un título que ampara la posesión), tratándose este extremo de una alegación que el juzgador no ha considerado relevante para la resolución del pleito.

CUARTO.-Entrando en el fondo del asunto, corresponde determinar si el contrato al que nos hemos referido en el fundamento anterior legitima la posesión de la demandada.

Ésta afirma que, en realidad, el contrato de arrendamiento es un contrato simulado que encubre un comodato.

Constituye el precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia. Dicho concepto es una creación doctrinal y jurisprudencial a partir de los términos del artículo 1565.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que se mantiene en la actualidad a pesar de su derogación por la actual LEC, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de concesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia, teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, bien a través de una reivindicatoria bien a través de un juicio de desahucio por precario. Así pues, alegada la existencia de un precario procede examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde a éste, y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión.

Por otra parte, el comodato es un contrato típico regulado en los arts. 1741 y siguientes del Código Civil, que es definido como la entrega de una cosa mueble o inmueble no fungible a fin de servirse de ella por cierto tiempo o para un uso determinado, con obligación de restitución y siendo esencialmente gratuito, en consecuencia, el comodatario usa la finca sin pagar renta ni merced, no obstante, su ocupación no puede ser calificada de precario (definido jurisprudencialmente como se ha indicado) sino que se encuentra amparada por el indicado título contractual, siendo la característica especial que diferencia al comodato del precario que la entrega se establezca con un uso determinado y por un tiempo cierto, ya que el art. 1750 CC establece que 'si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa pretendida,..., puede el comodante reclamarla a su voluntad', con lo que el comodato sin uso o duración determinada se configura como un precario, en tal caso el comodante únicamente puede reclamar la restitución de la cosa antes de los plazos convenidos ('después de concluido el uso para que la prestó') si 'tuviere el comodante urgente necesidad de ella' ( art. 1749 CC).

Así, la figura del precario y la del comodato coinciden en que se trata de una cesión de uso gratuita, radicando la diferencia esencial en que en el comodato tal cesión se efectúa para un uso determinado o un tiempo cierto, configurándose como un auténtico contrato. Tal distinción en su naturaleza jurídica comporta que el titular de la cosa (finca) pueda poner fin a la ocupación en el supuesto de precario por su sola voluntad, lo que no acontece en los supuestos en que nos encontramos ante un comodato ( art. 1256 CC: el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes), en que no cabe el desistimiento (resolución por voluntad unilateral de una de las partes), por lo que sólo podrá ponerse fin al mismo por las causas generales de extinción de los contratos o en los casos expresamente contemplados en el art. 1749 CC, a saber: (1) expiración del plazo, (2) finalización o conclusión del uso o destino para el que se prestó y (3) urgente necesidad del comodante.

Dadas las notas diferenciales entre el precario y el comodato, la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión entre familiares del uso de una finca de su propiedad sea que, salvo prueba en contrario, la cesión se hace en consideración al familiar, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación, o un testamento. Por lo tanto, únicamente puede apreciar la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia, el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Nos hallaríamos también ante un precario aun pudiendo haber existido una inicial situación de comodato. En este sentido constituye doctrina declarada en STS 25 de febrero de 2010 (ROJ 778/2010 ) la que establece que: 'No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario '.

En definitiva, teniendo en cuenta lo expuesto no cabe sino deducir la inexistencia del comodato alegado.

Pero es más, aún considerando que, como hace el juzgador de primera instancia que el contrato suscrito en su día es un título arrendaticio, deberíamos concluir que dicho contrato no legitima la ocupación de la vivienda frente a su propietario el hoy actor.

Tanto el tribunal que resuelve como la Sección 4ª de esta Audiencia (entre ambos conocen de la totalidad de procesos con objeto arrendaticio) coinciden en entender que cuando un contrato de arrendamiento cae en desuso, el mismo deja de legitimar la ocupación, produciéndose una novación en la relación existente entre las partes que, a salvo de otras posibilidades que hay que probar, degenera en situación de precario.

Y no podemos sino entender que se ha producido esa novación extintiva pues: (a) No consta que en ningún momento la demandada haya abonado desde su conclusión cantidad alguna en concepto de renta (lo que ratifica la afirmación de la propia demandada relativa al carácter simulado del contrato); (b) Tras el fallecimiento de la propietaria arrendadora, la demandada continuó ocupando la vivienda en su condición de pareja del usufructuario de la finca, por lo que aquél contrato se extinguió, sin que pueda pretenderse que haya 'revivido' tras el fallecimiento de aquél para obligar al nudo propietario que consolidó con este hecho el pleno dominio; (c) La demandada desde noviembre de 2010 en que falleció su marido, usufructuario de la vivienda, no ha abonado renta alguna (ni siquiera ha hecho ofrecimiento) al propietario de la misma Sr. Sebastián.

Por último, en cualquier caso, la demandada carece de derecho alguno sobre la finca, ya que no podemos obviar que tanto el usufructo como el derecho de uso o habitación son derechos reales que han de constiturse de acuerdo con lo dispuesto por la ley. Tampoco puede mantenerse que el supuesto deseo de Dª Eufrasia pueda vincular y obligar a su nieto y coheredero, por cuanto, ninguna carga en este aspecto se le impuso en el testamento (se legó el usufructo al Sr. Celestino y se estableció al Sr. Sebastián como heredero fiduciario en favor de su hijo Pedro Jesús). En definitiva, ni queda probada la voluntad o deseo de la Sra. Eufrasia de que la Sra. Adelina tuviera el uso vitalicio de la vivienda (recordemos que modificó un testamento anterior en que legaba el usufructo vitalicio de la casa torre, por partes iguales a su hijo Sebastián. y a la Sra Adelina, y la totalidad para el sobreviviente de ellos) ni tal supuesto deseo puede vincular u obligar a su nieto y coheredero, al no haberse articulado el mismo de manera válida en derecho.

En conclusión, y por todo cuanto antecede, procede, estimando el recurso, revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar dictar otra por la que, estimando la demanda interpuesta, se de lugar al desahucio instado.

QUINTO.-Respecto al hecho de que la situación de precario haya venido siendo consentida por el actor, la STS 581/2017 de 26 de octubre expresamente establece que ' la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada'.

Así las cosas, la mera ocupación de la finca litigiosa constituye una situación de precario que debe cesar cuando desaparece la tolerancia de la propiedad, y es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción. Por otra parte al poseedor real es a quien corresponde poner fin a esa situación de tolerancia dependiendo exclusivamente de su voluntad, sin que el ejercicio de esa acción en defensa y reclamación de su derecho pueda considerarse como abusiva.

En definitiva, el hecho de que el actor haya esperado algo más de siete años para ejercitar la acción de desahucio por precario (recordemos que con anterioridad a la muerte de su padre -usufructuario- carecía de legitimación para ello) contra la esposa de éste, con quien convivió hasta su fallecimiento, no puede considerarse como abusiva ni configuradora de un retraso desleal, tanto más si tenemos en consideración que la acción de desahucio por precario es imprescriptible, por aplicación analógica de la norma del artículo 544.3, en relación con el artículo 121.2 del Código Civil de Cataluña , y que los actos tolerados no afectan a la posesión.

5º.-La estimación de la demanda comporta la condena a la demandada al pago de las costas devengadas en la primera instancia ( art. 394.1 LEC).

No procede una especial imposición de las costas de esta alzada, al haber sido estimado el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC).

Conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ, se ordena la devolución del depósito constituido para interponer el recurso.

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sebastián contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2017 dictada en el juicio verbal núm. 609/18 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 46 de Barcelona, SE REVOCA la indicada resolución y en su lugar se dicta otra por la que, estimando la demanda interpuesta por el citado apelante contra Adelina, SE DECLARA haber lugar al desahucio por precario instado, y SE CONDENA a la demandada a desalojar la vivienda sita en AVENIDA000, núm. NUM000 de esta ciudad, dejándola libre, vacua y expedita a disposición del actor, con apercibimiento de lanzamiento.

Se condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia. No se hace especial declaración sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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