Sentencia CIVIL Nº 329/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1263/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001263/2019
M
SENTENCIA NÚM.: 329/2020
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON LUIS
SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a seis de marzo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 001263/2019,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000891/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKINTER, S. A., representado por el
Procurador de los Tribunales doña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, y de otra, como apelados
a Antonieta representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S. A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA en fecha 16 de mayo de 2018, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Antonieta , frente a Bankinterdebo declarar y declaro nula la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, así como cláusula de intereses de demora, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de mayo de 2008, acordando su supresión del contrato, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad indebidamente pagada de 50% gastos de notaría la cantidad de 376,1.- euros 100% gastos de registro la cantidad de 113,55.- euros 50% gastos de tasación la cantidad de 118,90.- euros, como consecuencia de la cláusula de intereses de demora la cantidad de 79,80.- euros, más intereses legales desde su pago y los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde el dictado de la presente resolución, absolviéndola del resto de pretensiones en su contra. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER, S. A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada el 16 de mayo de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de primera instancia 25 de Valencia estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Dª Antonieta , frente a Bankinter y declaraba nula la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, así como cláusula de intereses de demora, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de mayo de 2008, acordando su supresión del contrato, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad indebidamente pagada de 50% gastos de notaría la cantidad de 376,1.- euros 100% gastos de registro la cantidad de 113,55.- euros 50% gastos de tasación la cantidad de 118,90.- euros, Asimismo, como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, acordaba el reintegro por la demandada a la demandante de la cantidad de 79,80.- euros, más intereses legales desde su pago y los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde el dictado de la presente resolución, absolviéndola del resto de pretensiones en su contra, sin expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la representación de la entidad BANKINTER SA ciñendo el recurso planteado a dos concretos aspectos: a) En primer lugar, improcedente condena al pago de lo supuestamente abonado en exceso por el impuesto sobre actos jurídicos documentados correspondiente a los intereses moratorios de la responsabilidad hipotecaria. Improcedente modificación de la responsabilidad hipotecaria a consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, por considerar que hay que distinguir la responsabilidad personal y la hipotecaria. El juzgador de instancia carece de competencia objetiva para revisar el impuesto abonado en su día, y además el TS ha declarado que el sujeto pasivo del mismo es el prestatario.

b) Improcedente condena al reintegro de los gastos de tasación que, en parte, se conceden en la sentencia recurrida.

Por ello solicita que se excluya de la condena a la demandada a abonar la cuantía supuestamente abonada en exceso de impuesto sobre actos jurídicos documentados correspondiente a los intereses moratorios de la responsabilidad hipotecaria; se reduzca en su totalidad la parte de la condena relativa al concepto gastos de tasación previa del inmueble, en tanto éste competía al prestatario; y haga expresa imposición a la parte demandante-apelada de las costas generadas en esta segunda instancia.

La parte actora se opuso al recurso, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Sobre la repercusión al demandado del exceso soportado por la parte prestataria y demandante por el IAJD en concepto de intereses de demora al ser declarada nula la cláusula sexta del contrato.

Hemos resuelto en reciente sentencia de 27 de febrero de 2020, recaída en rollo de apelación 1261/19, ponente Sr. Seller, lo que sigue: "Esta sala ya estableció su criterio sobre la cuestión en sentencia de 11 de diciembre de 2019 (R.768/2019 ) coincidente con el descrito por el magistrado de instancia.

'En primer lugar, porque del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se desprende que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional; y el efecto restitutorio que de ese artículo resulta ha sido interpretado por el TJUE en el sentido de que la cláusula declarada nula por abusiva 'no podrá tener efectos frente al consumidor', y 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' (cfr. STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 ); es decir, las cláusulas abusivas no deben producir efectos vinculantes para el consumidor (cfr. ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Por tanto, si a causa de la cláusula declarada abusiva, la de intereses moratorios, el consumidor tuvo que pagar una cantidad superior por impuesto de actos jurídicos documentados a la que hubiera pagado prescindiendo de esa cláusula abusiva, el empresario debe indemnizarle con el fin de restablecer la situación de hecho en la que se encontraría sin la cláusula anulada.'.

A diferencia de aquel asunto, la demandada aquí si se opuso expresamente, en primer lugar, a la nulidad de la estipulación de intereses moratorios y, subsidiariamente, a la restitución pretendida de lo abonado en exceso por el impuesto como efecto de la nulidad de la cláusula de intereses de demora.

Fundamentaba su oposición en la necesidad distinguir entre a responsabilidad personal y la real, no procediendo la modificación de la responsabilidad hipotecaria como consecuencia de la declaración de nulidad de los intereses moratorios. Reitera los argumentos en la alzada.

Tales argumentos, deben de rechazarse. Además de lo señalado en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2019 arriba reproducida, debemos considerar que, siendo correcto el planteamiento del apelante (distinción entre responsabilidad personal e hipotecaria que se fija con máximo en la escritura de préstamo hipotecario) también lo es que: i. Para obtener la reparación de lo pagado indebidamente por la imposición abusiva por la entidad de los intereses moratorios, no es preciso modificar la responsabilidad hipotecaria fijada en la escritura, que no se ha impugnado; ii. Que, dado que la cuota líquida del IAJD se calcula sobre las cuantías determinadas para la responsabilidad hipotecaria (principal, intereses -sin distinción- y costas), ( art. 30 LTPAJD y art. 114 LH ), no se vislumbra la indebida liquidación del impuesto (cuestión que, en cualquier caso, escapa de nuestra jurisdicción); iii. Que el deber de resarcir el perjuicio causado por el comportamiento de la entidad es compatible con el mantenimiento de los límites de responsabilidad hipotecaria y la corrección de la liquidación tributaria sobre aquella base.

Esta misma línea es la seguida por la audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, en Sentencia de 20 de noviembre de 2019 (R. 1974/18 ): 'En efecto, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD, 'estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. En consecuencia, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora. Es por ello que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), se justifica sobradamente, ex art. 1303 CC , la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto." En relación con el importe objeto de condena, no se efectuó impugnación ni en la contestación de la demanda ni en esta alzada, por cuanto se ha de confirmar el propuesto por el actor y aceptado por la sentencia.



TERCERO.- Sobre los gastos de tasación.- Esta Sala ha dictado múltiples resoluciones, desde las sentencias recaídas en fecha 21 de noviembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017, aplicando idénticos criterios sobre la cuestión controvertida. En particular, decíamos en la primera de las resoluciones expresadas que: "

SEXTO. Gastos de tasación del inmueble hipotecado.

La estipulación 5ª de ambas escrituras dice serán a cargo del prestatario los gastos ocasionados por; 'a) Tasación del inmueble hipotecado.' La sentencia motiva que esta cláusula resulta abusiva por mor del artículo 89-3 del TR-LGDCU por ser un gasto generado en exclusiva utilidad del prestamista y no puede repercutir al prestatario.

El artículo 89.3 del TR-LGDCU (inmerso dentro de la denominada 'lista negra' de cláusulas abusivas) dice que en todo caso resulta como tal: ' La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario '.

La parte recurrente alega que este coste no es propio de la formalización de la hipoteca sino un trámite previo que puede finalizar o no en la hipoteca y que la tasación se hace por encargo de la prestamista pero que al final la dispone el cliente que puede formalizar la operación con otra entidad e invoca una línea mayoritaria de resoluciones judiciales que amparan que tal gasto se fije contractualmente al prestatario al ser solicitante del préstamo.

La Sala en primer lugar advierte que el pacto no hace distinción sobre quien encarga la tasación e impone en todo caso su coste al consumidor. Dado que la acción ejercitada es la individual, el argumento primero del recurrente centrado en apartarlo por completo de la causa de la hipoteca para ubicarlo en una relación negocial de arrendamiento de servicios, se desvirtúa, al caso, con el dato de que el pacto de asunción del coste de la tasación del bien hipotecado, no se fija fuera de la escritura de préstamo hipotecario, en esa relación de encargo de la tasación, sino en la propia escritura pública y como gasto que por tal pacto se impone al prestatario.

Igualmente el Tribunal no desconoce la corriente mayoritaria de la Audiencias Provinciales que justifican la falta del carácter abusivo de este pacto en cuanto es un acto en interés del prestatario, indudablemente interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y por ende debe justificar que la misma es suficiente; pero -añadimos- igualmente resulta de interés a la entidad prestamista, a sensu contrario, para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real.

Estamos en un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dicho trámites.

En consecuencia, si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario es contrario a la buena fe y en perjuicio del consumidor rellenando el carácter de abusividad general ( artículo 82 TR-LGDCU ) y la específica que automáticamente produce el carácter abusivo del artículo 89-3 del mismo texto legal .

En conclusión, igualmente que el Juzgador, debemos ratificar la nulidad fallada en la instancia de dicho pacto".

La consecuencia de ello es el reparto, por mitad, de las cantidades abonadas, tal y como recoge la sentencia recurrida, que debe mantenerse en este punto.



CUARTO.- Procede, en consecuencia, desestimar los motivos de recurso planteados, si bien en atención a las dudas jurídicas suscitadas en cuanto a ambas cuestiones, la existencia de resoluciones contradictorias y la escasa claridad en el suplico de la demanda interpuesta en orden a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de intereses de demora que postuló en su día, no se imponen las costas de esta instancia, por expresa aplicación de la excepción prevista en el artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

Ello no obstante, sí ha de acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir (D.Ad. 15 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER SA contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del juzgado de primera instancia 25 de Valencia con fecha 16 de mayo de 2019, que se CONFIRMA, sin expresa imposición de costas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.