Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MÁLAGA.
JUICIO VERBAL SOBRE DESAHUCIO POR PRECARIO.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 109/2020.
SENTENCIA NÚM. 329/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez .
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 17 de mayo de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, sobre desahucio por precario, seguidos a instancia de Doña Reyes y Don Belarmino contra Don Bernardo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga dictó sentencia de fecha 22 de octubre de 2019 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por DOÑA Reyes Y DON Belarmino contra IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en CALLE000 numero NUM000, URBANIZACION000, La Cala del Moral, Malaga y DON Bernardo, debo CONDENAR A LOS DEMANDADOS a desalojar la vivienda sita en CALLE000 numero NUM000, URBANIZACION000, La Cala del Moral Malaga, CP 29720. dejandola libre y expedita a disposicion de los actores apercibiendoles de Lanzamiento.
Imponiento las costas al demandado que ha formulado oposicion.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandado, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 11 de mayo de 2021.
Fundamentos
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que desestimase íntegramente la demanda presentada de contrario en los términos peticionados en la oposición a la misma, con expresa condena en costas a la parte demandante. Alegó como único motivo de su recurso su condición de no precarista, debiendo destacar que por contrato privado de compraventa el ahora demandado adquirió en fecha 6 de junio de 2001 la vivienda a 'Aifos' por precio de 203.938'98 euros. Como señal abonó la suma de 3.000 euros y como entrega inicial la suma de 50.128 euros. Que, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia Uno de Málaga, de fecha 23 de mayo de 2005, en autos 1007/2004, se le obligaba a 'Aifos' al cumplimiento del contrato, mediante otorgamiento de escritura pública y entrega de la posesión previo pago del resto del precio. Que, una vez confirmada por la Audiencia Provincial de Málaga dicha sentencia, se dictó auto en ejecución de dicha sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Málaga por el que se requería a la parte ejecutada, es decir, a 'Aifos' para que cumpliese en el plazo de un mes. Que se dictó auto de fecha 2 de septiembre de 2009, por el que el Juzgado de Primera Instancia Uno de Málaga acordaba suspender la ejecución al haber sido declarada la mercantil 'Aifos' en concurso de acreedores, en los autos 947/2009 del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga. Que con fecha 1 de septiembre de 2009 se presentó por esta parte un escrito en el concurso alegando su crédito. Que se promovió por esta parte demanda suscitando incidente concursal ante el Juzgado de lo Mercantil y se dictó sentencia, de fecha 21 de diciembre de 2011 por la que se estimaba la demanda por allanamiento de 'Aifos'. En dicha demanda se solicitaba en su suplico que se declarase que se había omitido de modo indebido la inclusión de la finca NUM001 del Registro nº 7 de Málaga, sita en el Rincón de la Victoria, en el activo del concursado, así como se le declare que se había omitido de modo indebido la inclusión del crédito debidamente comunicado, ordenando incluir en la lista de acreedores el crédito debidamente comunicado en forma por D. Bernardo. Así mismo, se solicitaba se ordenara el otorgamiento de escritura pública a favor del Sr. Bernardo, previo el pago del precio restante en el plazo que prudencialmente se fijase. Y, subsidiariamente, que se declarase que el Sr. Bernardo tiene crédito contra la masa en cuantía de 68.704'11 euros. Así las cosas, la figura jurídica del precario, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, exige la concurrencia de dos circunstancias, cuales son, de un lado, que el ocupante del inmueble no pague renta ni merced alguna, y que carezca de título que justifique el uso y disfrute de inmueble; de otro, es, pues, precarista todo el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o en virtud de título nulo o que haya perdido su validez o vigencia (posesión degenerada), o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta quien ejercita la acción de desahucio; siendo el requisito de la gratuidad la esencia del precario, pudiendo la misma obedecer a dos causas distintas, cuales son la liberalidad, equivalente a concesión graciosa, y la tolerancia, expresiva de condescendencia por parte del propietario o poseedor real del inmueble (posesión tolerada). Teniendo todos estos casos de precario en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa. La controversia en la instancia ha quedado reducida a la cuestión estrictamente jurídica de si el demandado tiene título que justifique el uso y disfrute de la vivienda objeto de la presente litis o si no lo tiene. Pues bien, entendemos que de los hechos establecidos como probados en los autos, el Sr. Bernardo tiene y mantiene título justificativo de dicho uso y disfrute, titulo bastante que empezó a desplegar sus efectos desde el momento que formalizó la compra del inmueble en cuestión, con el pago parcial del precio pactado, entendiendo que es intrascendente que los demandantes desconocieran dicha circunstancia, entendiendo que el juzgador no ha valorado correctamente la existencia o no del requisito de la ausencia de título, que en el presente supuesto existe. Por todo ello, y corolario de lo anteriormente expuesto, solicitamos se dicte una sentencia en la que, estimando íntegramente el presente recurso, se revoque la de instancia y se desestime la demanda presentada de contrario, con todos los pronunciamientos favorables para esta parte.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación deducido por la parte demandada, ratificándose la sentencia dictada en la instancia, con expresa condena en costas a la parte recurrente, añadiendo que, además de incurrir en defectuoso modo de realizar el recurso de apelación, en el sentido de que no ha citado los pronunciamientos que impugna, por lo que esta parte no puede hacer una oposición referida a lo concreto que se apela de contrario, aparte de que se nos produce indefensión, no puede ir la apelante en contra de sus propios actos, matizando ahora su contestación a la demanda y afirmando hechos que antes no los ha realizado. La parte contraria define el título de su apelación como 'De la condición de no precarista de mi principal' (sic), y no ha justificado en ningún momento tener título para seguir en la vivienda, antes al contrario, es un precarista, no paga renta ni merced, solo el descaro de estar sin consentimiento en una vivienda que no le pertenece. El propio letrado de contrario reconoce que ha sido denunciado el demandado por ocupación ilegal de la vivienda. Por lo que ningún título se tiene de contrario. Igualmente reconoce el propio Letrado de contrario que el demandado ha vivido en otros domicilios de la zona, ha sido precaristas en otros sitios hasta que lo han ido echando. En ningún momento se prueba que el demandado sea dueño, antes al contrario, engaña a esta parte diciéndole: compra que me voy si tu compras. Y lo que en realidad se demuestra es que el que compra cuando venga me tendrá que pagar para que me vaya. Y queda claro que no paga a esta parte ni renta mi merced, además de que interrumpe a la Comunidad para que arregle el tejado y los sumideros y desinsecte la vivienda y zonas anexas. Se afirma por esta parte y luego también por la testigo propuesta de contrario que los demandantes se registraron en la inmobiliaria 'La Haya', y que había 23 personas en la lista de espera para comprar. Lo que ha quedado claro es que todo el que ha ido a la casa se marcha al verla con ocupantes ilegales. La hija del demandado, testigo propuesto de contrario y también ocupante ilegal de la vivienda, manifiesta que efectivamente han venido más compradores a la casa, saben que está en venta, lo que demuestra que no tienen título, y que si lo tuviesen habrían actuado en defensa del mismo y no lo han hecho, porque por ocupar un mes un chalé se ahorran 900 euros, según ellos mismos en su contestación manifiestan que han pagado en la zona. Así, cuanto más dure la situación mejor para los ocupantes ilegales de la vivienda. Y conocen que está en venta pues manifiestan que han contactado con 'La Haya' para comprar (y esto es incongruente pues, si eres propietario, no vuelves a comprar, lo que pasa es que ahora es más barata). Reconoce la testigo que no han pagado el resto del dinero para comprar la vivienda. No la han comprado, no es suya, por tanto, no tienen título. Y, a mayor abundamiento, manifiesta que, pese a haber tenido tantos años y oportunidades para pagar, no han tenido la oportunidad. Pero que ahora ella trabaja y su hermano es funcionario y que ahora sí pueden comprar la vivienda. Lo cierto es que los demandantes son titulares de la vivienda y no quieren que esté el demandado en la misma, quieren se marche, así lo han solicitado y así lo dice la sentencia. Estamos ante la profesionalización de los precaristas, vemos cómo en todo el proceso se han limitado a estirar los plazos al máximo, desde la contestación hasta la fecha de juicio, por un lado, alegando un cuadrante que quería que se adecuara el Juzgado a él, y, por otro, la suspensión del juicio previsto en principio el 28 de junio de 2019, que se suspende por la presentación, dos días antes de su celebración, de una inoportuna enfermedad, y sin traslado a Procurador y por ventanilla. Es evidente la mala fe de contrario y se pide que se le condene a la parte apelante en las costas de esta apelación tan temeraria. No vemos más que excusas infundadas y a los solos efectos de dilatar el proceso, no hay más, pues es muy clara la sentencia y muy claros los hechos. Con los antecedentes que se citan, el demandado solo describe interesadamente en esta apelación y en su contestación a la demanda, que el 1 de septiembre de 2009 es cuando insinúa su crédito al concurso, pero omite interesadamente el resto. O sea, que ha sido consciente de todo el concurso de 'Aifos' pues ha estado personado, pero no dice que no ha pagado lo que debía, sino que lo que quería era que le devolviesen lo que pagó por la reserva de la vivienda y como crédito contra la masa, sin entrar a ser ordinario y repartirlo con el resto de la masa de acreedores. Está claro que no quiere la vivienda, dado que en cuatro ocasiones que ha tenido y 10 años para ello, nunca ha pagado lo que debía; así las cosas, la vivienda se ejecutó. El demandado, desde la última vez que el Juzgado Mercantil le reiterase que pagara, es decir, desde el 21 de noviembre de 2017, no hace nada y posteriormente, 3 años después, es 'Cajamar' la que insta su crédito privilegiado en 2014 y ejecuta el mismo, y tampoco se opone ni alega nada el precarista apelante. Dice que tiene título (no dice cuál), pero no paga para comprar la vivienda, por lo tanto, lo que no se paga no se adquiere. Por ello es obvio que no tiene título sobre la vivienda.
TERCERO.-Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', la parte actora interpone demanda de desahucio por precario, siendo una acción de carácter personal dirigida frente al demandado como detentador del inmueble reseñado, propiedad de los actores, con la finalidad de obtener la recuperación de la posesión de hecho de la referida vivienda, que se pretende detentada por el demandado en precario, esto es, gratuitamente, sin vínculo contractual ni título alguno, sino por liberalidad o tolerancia del poseedor real, la actora. Tras referirse el juzgador a la figura del precario y con cita del artículo 1750 del Código Civil, señala que incumbe a la parte actora la prueba de su real posesión sobre la finca que reclama a título de dueño, o por cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; incumbiendo, por el contrario, a la parte demandada acreditar que su ocupación obedece a algún título que le vincula al actor y al objeto litigioso y que paga, como contraprestación a dicha ocupación, renta o signo equivalente. Cita a nivel procesal también el artículo 250.1.2º de la LEC, indicando que el juicio de desahucio por precario pasa a tener carácter plenario, ya que la sentencia que recaiga en el mismo tendrá eficacia de cosa juzgada, al no encontrarse entre los casos especiales que, según el artículo 447 de la LEC, carecen de dicha eficacia. Partiendo de lo expuesto y tras examinar lo actuado, expresa el juzgador que con el escrito de demanda se aporta como documental la escritura pública de compraventa ante Notario, de fecha 12 de junio de 2018, así como su inscripción en el Registro de la Propiedad número 7 de Málaga. Y se aporta burofax por el que se requiere extrajudicialmente al demandado. Y ya en el acto del juicio los actores aportan certificación literal del Registro de la Propiedad, de la que resulta que la finca objeto de litis era titularidad de 'Aifos' y estaba gravada con hipoteca a favor de 'Caja Rural Intermediterránea SCC', que posteriormente se inscribe el dominio por adjudicación en el procedimiento de ejecución 1491/2014 del Juzgado de lo mercantil Uno de Málaga, a favor de 'Cimenta2 Gestión e Inversiones SAU'. Como inscripción 5ª figura la venta de dicho inmueble a favor de 'Blue Earth lnvest S.L.', y como inscripción 6ª la venta a favor de los demandantes, que compran por mitades indivisas, quedando inscrito el dominio a favor de los actores por título de compraventa. Así mismo aportan Comunicación del Administrador de la Comunidad de Propietarios en la que se informa respecto al adosado 3 que en junio de 2018 se vende dicho inmueble y la actual propietaria tiene domiciliado los recibos de la Comunidad, encontrándose al corriente de pagos. Como documental aportan también póliza de seguro de hogar a nombre de la parte actora sobre la vivienda objeto de autos; domiciliación de IBI y Basura a partir de octubre de 2018, y padrón actual de la vivienda de fecha 29 de marzo de 2019 en el que figuran empadronados los actores, si bien se reseña el número NUM002 de la CALLE000. Entiende el Juez que con la documentación aportada resulta acreditado que los actores son los actuales propietarios de la vivienda sita en CALLE000 número NUM000, URBANIZACION000', Málaga. Añade el Juez que el demandado alega que no es precarista ya que, por contrato privado de compraventa, adquirió con fecha 6 de junio de 2001 la vivienda a la promotora 'Aifos' por precio de 203.938'98 euros; que como señal abonó 3.000 euros y como entrega inicial 50.128 euros. Y aporta como documental con su escrito de contestación a la demanda una sentencia del Juzgado de primera Instancia Uno de Málaga, de fecha 23 de mayo de 2005, dictada en los autos 1007/2004, por la que se obliga a 'Aifos' al cumplimiento del contrato privado de compraventa, mediante otorgamiento de escritura pública y entrega de la posesión, previo pago por el comprador del resto del precio. Dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Málaga. y aporta el auto dictado en ejecución de dicha sentencia por el Juzgado, por el que se requiere a la parte ejecutada para que cumpla en el plazo de un mes. Así mismo aporta auto de fecha 2 de septiembre de 2009, por el que el Juzgado de Primera Instancia Uno de Málaga acuerda suspender la ejecución al haber sido declarada la mercantil 'Aifos' en concurso de acreedores, en los autos 947/2009 del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga. Y en fecha 1 de septiembre de 2009 se presenta escrito por el demandado en el concurso alegando su crédito. Se aporta igualmente la demanda promoviendo incidente concursal ante el Juzgado de lo mercantil y la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2011 por la que se estimaba la demanda por allanamiento de 'Aifos' a su suplico: 'Se declare que se ha omitido de modo indebido la inclusión de la finca NUM001 del Registro 7 de Málaga sita en el Rincón de la Victoria en el activo del Concursado. Se declare que se ha omitido de modo indebido la inclusión del crédito debidamente comunicado. Ordene incluir en la lista de acreedores el crédito debidamente comunicado en forma de Bernardo. Ordene el otorgamiento de escritura pública a favor del Sr. Bernardo, previo el pago del precio restante en el plazo que prudencialmente se fije. Y subsidiariamente se declare que el Sr. Bernardo tiene crédito contra la masa (concursal) en cuantía de 68.704'11 euros'. Aporta empadronamiento del demandado y su familia de marzo de 2019; Certificado de electricidad (contrato) de 4 de febrero de 2013, contrato de suministro de 14 de febrero de 2013 y documentación sobre la instalación y el servicio de aguas. En el acto del juicio la hija del demandado manifestó que viven en la vivienda desde 2013, que habían entregado dinero a cuenta, pero queda el resto por pagar, y que no lo han pagado porque no le han dado oportunidad. Razona seguidamente el juzgador que de las pruebas reseñadas, entiende acreditado que, si bien el demandado puede ostentar un crédito contra 'Aifos' y sin perjuicio de las acciones que al mismo puedan corresponder, lo cierto es que no se llegó a perfeccionar el contrato de compraventa privado formalizado entre el Sr. Bernardo y 'Aifos', no se le entregó la posesión de la vivienda, ni se formalizó otorgamiento de escritura pública, sin que tampoco se haya perfeccionado el contrato de compraventa al no haber abonado el precio fijado en el mismo. Y concluye que el demandado y su familia ocupan la vivienda si título y sin pagar merced por la misma a los titulares (registrales) de dicha vivienda, a lo que no obsta que abone los suministros ya que son de su uso; no habiéndose acreditado que abonara el IBI, ni las cuotas de la Comunidad de Propietarios, cuyos pagos se encuentran domiciliados a su cargo por los actores desde la compra de la vivienda en escritura pública en 2018. Y declara que en el presente supuesto se cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que prospere la acción de desahucio por precario. Respecto a las costas del procedimiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC, las impone a la parte demandada, dada la estimación de la demanda. Estima, en definitiva, íntegramente la demanda formulada y condena al demandado y los otros ocupantes a desalojar la vivienda sita en CALLE000 número NUM000, de la URBANIZACION000', en La Cala del Moral, Málaga, dejándola libre y expedita a disposición de los actores, apercibiéndoles de lanzamiento en otro caso.
CUARTO.-Considerando que debe partir la Sala en la resolución de la apelación de unos hechos básicos que se consideran suficientemente acreditados: los demandantes son propietarios de la vivienda en cuestión, como acreditan con la escritura notarial debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad; que dicha vivienda se halla ocupada por, al menos, el demandado, Sr. Bernardo, con su familia y sin titulo que ampare dicha ocupación, ni pago de contraprestación alguna por la misma, ni autorización de la propiedad. De la documental aportada y obrante en autos se aprecia que los demandantes son titulares de la vivienda, y que el demandado nunca ha tenido ningún título para ocuparla, solo el contrato privado con la promotora que no se tradujo en la escritura pública correspondiente, sino que le faculta para exigir en el concurso de acreedores de la misma la devolución de la señal y de la cantidad anticipada. Dicho contrato privado, como tantos otros celebrados con 'aifos' por particulares, no pudo formalizarse en cuanto no hubo entrega del bien inmueble y tampoco pago del precio, y, como se ha dicho, lo entregado a cuenta se convirtió en crédito a exigir en el concurso de acreedores. Consta que el contrato es de 6 de junio de 2001 y que la declaración de obra nueva y división horizontal es de 2004, por lo que, como dice la parte apelada, es en esta fecha cuando nace realmente la finca (inscripción primera). Consta que el demandado acude el 15 de julio de 2004 a la Notaría para levantar acta de que aún no tiene la vivienda. Cierto que el 23 de mayo de 2005 el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga, requiere al ahora apelante para que abone al precio de la vivienda y a 'aifos' para su entrega, y ni una ni otra obligación se cumple y no consta que instase la ejecución provisional. Solo lo hace el 7 de mayo de 2009, cuatro años después de poder haberla instado, ya en trámite el concurso de 'Aifos' en el Correspondiente Juzgado de lo Mercantil. Por tanto, siendo el decreto del concurso de 'Aifos' de 31 de julio de 2009, y habiéndose por ello suspendido la ejecución, no es sino hasta 2011 que el Juzgado de lo Mercantil dice al apelante que pague lo que queda de precio y se le entregará la vivienda, pero lo cierto es que el demandado no paga el precio pendiente. La vivienda es objeto de ejecución hipotecaria, y el 31 de octubre de 2014 se dicta auto de liquidación de 'Aifos', constando en el procedimiento el demandado personado a fin de que se le abone su crédito. Es la entidad 'Cajamar' la que insta la Ejecución Hipotecaria y el demandado, personado, no se opone ni alega ningún derecho. El 3 de junio de 2015 se produce la subasta interesada por 'Cajamar' y el 30 de ese mismo mes y año se hace la cesión del remate a la entidad 'Cimenta2, Gestión e Inversiones SAU', que vende a 'Blue Eart S.L.', siendo el primer título que aparece en la escritura de los actores y es inscripción previa a la de venta a los demandantes por esta última empresa. Bajo este prisma, la posesión de la finca 'se protege' no solo desde el punto de vista penal, en estos tiempos, sino también desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos. Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada en el artículo 245.2º del CP; y en la vía civil, que es la que aquí nos interesa, la posesión del titular dominical se protege a través de diversas acciones: además de la acción reivindicatoria (declaración de dominio más restitución de la posesión perturbada) cabe acudir a procesos 'sumarios' o interdictales ( artículo 250.1.4 de la LEC, en relación con el 446 del C), al sumario para la protección de los derechos reales inscritos ( artículo 250.1.7 de la LEC, en relación con el artículo 41 de la LH) o al desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata) que es el elegido por los demandantes, y que tiene fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al artículo 444 del CC, no afectan a la posesión). Así pues, del abanico de acciones que la ley ofrece corresponde al titular del derecho, siempre que concurran los presupuestos legales exigidos para cada una de ellas, escoger la acción que considere oportuno ejercitar, aquí el desahucio por precario, por lo que en este caso no cabría hablar de inadecuación de procedimiento, y amparándose en la certificación del Registro; y se debe tener en cuenta que no nos encontramos ante un procedimiento de tutela sumaria para la protección de derechos reales inscritos - artículo 250.1.7ª - que exija la aportación de una certificación registral literal, por lo que la legitimación activa puede ser acreditada por cualquier de los medios de prueba válidos en derecho. Conforme al art. 250.1.2º de la LEC, se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado artículo 1565.3 de la LEC de 1881, y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( artículo 447.2 de la LEC). Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1565.3 de la LEC de 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o porque ha perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer. De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real); 2) identificación de la finca; 3) legitimación pasiva (que el demandado disfrute o tenga en precario una finca ajena y disfrute de ella sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real); debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación, pues se abonan en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad, no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso. Tales requisitos, concurren manifiestamente en el presente caso al que es también de aplicación el artículo 1750 del CC, pues compete al accionante acreditar su carácter de poseedor real de la cosa a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le confiera derecho a disfrutarla; y en este sentido la legitimación se deriva de la posesión real mediata de la parte actora, a título de dueño, reforzada con el principio de legitimación del artículo 38 de la LH (en caso de hallarse el título inscrito, como ocurre en el supuesto ahora enjuiciado), y es que tal precepto permite presumir que todos los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento registral respectivo que se halla bajo la salvaguardia de los Juzgados y Tribunales, y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud. La titularidad de los actores queda suficientemente acreditada con la escritura de compraventa, debidamente inscrita. Y, si se pusiera en duda la vigencia de esa acreditación, al ser un hecho obstativo/impeditivo, correspondería al demandado que lo alegase su acreditación. Asimismo, no se prueba título alguno de ocupación, más allá de la tolerancia de la inicial actora en base a un contrato de compraventa privado que, no solo no se elevó a público, sino que no derivó en la entrega del bien y del precio, siendo que la pequeña parte adelantada por el comprador se exigió, en devolución, en el seno del concurso de acreedores de la promotora vendedora. Debiendo tenerse en cuenta que la vivienda respondía, entre otros bienes, de un préstamo hipotecario y la entidad prestamista sí lo ejecutó, vendiendo luego la vivienda a la empresa que fue causante de los demandantes, sin perjuicio de que antes pudo el demandado pagar judicialmente el precio a fin de serle entregada la vivienda, y no lo hizo. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2017 expresamente establece que 'la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta Sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario...'. Así las cosas, la mera ocupación de la finca litigiosa constituye una situación de precario que debe cesar cuando desaparece la tolerancia de la propiedad, y es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción. Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, manteniendo la imposición de las costas de la primera instancia al demandado, conforme al artículo 394.1 de la LEC.
QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Bernardo contra la sentencia dictada en fecha veintidós de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Málaga en sus autos civiles 47/2019, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
