Sentencia Civil Nº 33/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2005 de 24 de Octubre de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 33

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan José Reigosa González

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, veinticuatro de octubre de dos mil seis.

En el recurso de casación 48/05 interpuesto por la Procuradora Dª. Teresa Pita Urgoiti en nombre y

representación de D. Gregorio , Dª. Verónica y D. Pedro y dirigidos por el Letrado D. Antonio Platas Tasende, y en el que es parte recurrida D. Carlos María , representados por la Procuradora Dª. Concepción Pérez García y asistidos por el Letrado D. Xosé Carlos Pintos Barreiro, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de dieciséis de junio de dos mil cinco (rollo de apelación número 130 de 2005), como consecuencia de los autos del Procedimiento Ordinario número 420 de 2003, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Tui, sobre acción negatoria de servidumbre.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La Procuradora Dª. María Antonia Duque Sierra, en nombre y representación de D. Carlos María y en el de la comunidad de Propietarios del edificio de la PLAZA000 nº. NUM000 , NUM001 y NUM002 de Tui, mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera de Tui, formuló, el 23 de junio de 2003 , demanda de Procedimiento Ordinario contra D. Gregorio , Dª. Verónica y D. Pedro . En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia pola que se declare a procedencia da acción negatoria ejercitada e se declare que a finca descrita no feito nº 2 desta demanda non está gravada con ningún tipo de servidume de paso a favor das fincas propiedade dos demandados, condeándoos a estare paser poer esta declaración e a absterse de realizar calquera acto que a contradiga.

Subsidiariamente, e para o caso de que pola adversa se probase algún dereito de servidume de paso que a asista, se declare a súa extinción de acordo có establecido nos art. 25 e ss da LDCG e do art. 530 e ss do CC .

Para o caso de estimarse as anteriores peticións, que se condene ós demandados a indemización de danos e perxuízos causados ou que se ocasionen no muro realizado por esta parte para cerrar a súa propiedade e que a día de hoxe todavía non están determinados: Todo elo con expresa imposición das custas procesuais á parte adversa..

2. Admitida la demanda (el 18 de julio de 2003) y emplazada la demandada, el Procurador Sr. Diz Guedes, compareció en los autos (el 12 de diciembre de 2003) en nombre y representación de D. Gregorio , Dª. Verónica y D. Pedro y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesto con imposición de costas a la actora.

3. Las partes fueron convocadas para juicio el día 9 de febrero, a la que comparecieron las partes debidamente representadas. En el acto se planteó por la demandada la falta de representación del actor, siendo desestimada en el acto dicha excepción. Por la actora se manifiesta su renuncia al tercer pedimento del suplido de su demanda. Admitido el pleito a prueba y practicada la admitida se les concedió un plazo de diez días a las partes para presentar los escritos de conclusiones y quedaron los autos conclusos para sentencia.

4. El Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tui dictó sentencia con fecha de ocho de enero de dos mil uno , cuyo fallo es como sigue:

Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Duque Sierra, en nombre y representación de D. Carlos María , en su propio nombre y en el de la Comunidad de Propietarios de edificio sito en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Tui, debo absolver y absuelvo a D. Gregorio , Dª. Verónica y D. Pedro de las pretensiones frente a ellos formuladas. Se imponen las costas de esta instancia a la parte actora.

SEGUNDO: La representación de la demandante interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia con fecha de dieciséis de junio de dos mil cinco , que en su parte dispositiva dice:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Tui (Pontevedra), y en consecuencia se revoca la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui , estimándose parcialmente la demanda interpuesta por la parte recurrente en el sentido de declarar la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por cuanto la finca con nº registral 18.429 del Registro de la Propiedad de Tui descrita en el hecho segundo de la demanda, no está gravada con ningún tipo de servidumbre a favor de las fincas propiedad de los demandados y colindantes con la finca de la actora.

Que estimando la impugnación realizada por la parte apelada procede fijar la cuantía del proceso en 11.088,86 euros. Todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

TERCERO: 1. La representación de la demandada y apelada presentó escrito el 4 de julio de 2005 en el que manifestaba su propósito de interponer recurso de casación en esta Sala contra la sentencia dictada el anterior 16 de junio por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra . Ésta, por providencia de fecha 27 de julio de 2005, tuvo por preparado el recurso de casación y concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días hábiles para su interposición.

2. La procuradora Dª. María José Jiménez Campos, en nombre y representación de D. Gregorio , Dª. Verónica y D. Pedro , mediante escrito presentado en dicha Sección el 29 de septiembre de 2005, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de 16 de junio de 2005. Por providencia del día 4 de octubre siguiente, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordó emplazar a las partes por término de treinta días a fin de que comparecieran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior y remitiendo los autos a ésta, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 6 de abril de 2006 por el que acordó no admitir los motivos de infracción presentados bajos los números uno a seis, en el recurso planteado por la representación de la recurrente. Se admiten los motivos de casación planteados por la indicada representación bajos los ordinales séptimo a noveno. Notificado éste a la parte recurrida, en nombre y representación de D. Carlos María la Procuradora Dª. Concepción Pérez García formalizó escrito de oposición al recurso el 18 de mayo de 2006.

La Sala, por providencia de 31 de mayo de 2006 , señaló día, el 19 del mes de septiembre, para la votación y fallo del recurso.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Fundamentos

PRIMERO: En el apartado A) de la primera de sus alegaciones la parte recurrida discrepa de los criterios expuestos por este Tribunal en su auto de seis de abril de 2006 en el que decide sobre la admisibilidad de tres motivos del recurso - séptimo, octavo y noveno - y sobre la inadmisibilidad de los demás. Baste recordar que el auto en cuestión no es susceptible de recurso alguno de acuerdo con lo establecido en el artículo 483.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de manera que las cuestiones en él resultas han ganado firmeza y así el párrafo segundo del artículo 485 no autoriza a volver sobre ellas.

En el párrafo primero del apartado B) se vuelve a incidir en algo que ya se resolvió en el fundamento cuarto del auto mencionado. En el párrafo segundo se alude a la cuantía del pleito siendo así que ésta es indiferente en orden al recurso de casación, según lo establecido en el artículo 2.2 de la vigente Ley de casación de 25 de abril de 2005 y en el artículo 1-a), inciso final, de la Ley de 15 de Julio de 1993 que eliminaba el requisito de la summa gravaminis con plena aquiescencia del Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de marzo de 2004 .

No pueden, pues, aceptarse las causas de inadmisión que ahora se nos ofrecen.

SEGUNDO: El primero de los motivos admitidos del recurso de casación, el séptimo, se nos presenta al amparo de lo establecido en el artículo 2.2 de la Ley de 25 de abril de 2005 reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, por infracción del artículo 25 de la Ley de 24 de mayo de 1995 de derecho civil de Galicia, en relación con los artículos 7.1 y 7.2, 536, 537, 539, 540 y 1.282 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular. Se divide en tres submotivos, el primero de los cuales se refiere a la constitución de la servidumbre por negocio jurídico bilateral.

Para un correcto enjuiciamiento de este motivo sobre la base de que el asunto sometido a nuestra consideración versa sobre el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso, parece conveniente precisar los hechos tal y como han resultado acreditados en el proceso. Son sencillos en sus aspectos fundamentales y esta sencillez nos simplificará la solución del problema:

En un principio nos encontramos con un terreno que constituye el 'campo da feria' de la localidad pontevedresa de Tui de modo que era usado por los vecinos y forasteros según los fines de mercado pecuario propio de estos recintos. Las viviendas de los demandados, por sus patios colindantes, se servían de puertas de entrada a las que se accedía desde el terreno referido que era de uso común. El día veintiuno de diciembre de 1951 el Ayuntamiento de Tui, por prescripción inmemorial, inmatricula la finca a su favor en el Registro de la Propiedad ( folio 35 ) y es considerada como solar y bien de propios municipal, según se deduce de la certificación del secretario municipal obrante al folio 58. El día veintiocho de mayo de 1981 la corporación decide segregar quinientos ochenta y seis metros cuadrados de la finca matriz y esta nueva finca, contigua a las propiedades de los demandados, es cedida gratuitamente al Instituto para la Promoción Pública de la Vivienda para la construcción de viviendas sociales pero bajo las condiciones que señala el artículo 97 del Reglamento de bienes de las corporaciones locales de 27 de mayo de 1955 . En un pleno municipal habido el día veintitrés de febrero de 1982 se da lectura a un informe del Sr. secretario contrario al reconocimiento de una servidumbre de paso a favor de los hoy demandados, pero ni consta dicho informe ni el concejo tomó decisión alguna sobre el particular ( folio 56 ). Tras el otorgamiento de la pertinente escritura pública, se inscribe el solar a nombre del Instituto el día ocho de junio de 1983, sin cargas. Durante todo este tiempo los demandados se han servido de las puertas que dan al terreno que nos ocupa.

La administración cesionaria de la propiedad - ahora ya el Instituto Galego da Vivenda e Solo - edifica las viviendas sobre toda la extensión adquirida, pero en el proyecto y en su ejecución se deja una zona porticada o en forma de túnel desde la calle a fin de que los hoy demandados puedan seguir utilizando el paso ( folios 237 y 238 ) por presumir la existencia de una servidumbre. Incluso el veintiuno de agosto de 1984 el Ayuntamiento concedió un vado permanente para paso de vehículos.

Adjudicadas las viviendas y locales, los comuneros construyen un muro a fin de impedir el tránsito a los demandados, que se ven obligados a interponer la correspondiente demanda sobre recuperación de posesión cuya estimación por sentencia de veinte de septiembre de 2002 desemboca en la pretensión negatoria que nos ocupa.

TERCERO: A la vista de lo anterior podemos concluir que al terreno que nos ocupa, y a través del cual los demandados han venido transitando para acceder a los patios de sus viviendas, nunca le ha convenido la calificación de dominio público. En un principio porque se trataba de un 'campo da feria', cuya naturaleza jurídica, en general, como bien de propiedad privada en común ha sido tratada ( fundamento tercero ) por este Tribunal en su sentencia 4/2005 de 9 de febrero, siquiera sea de forma muy tangencial, y por extenso en la 4/1998 de 8 de abril . Pero al margen de lo anterior, porque es cuestión no tratada en este proceso e innecesaria para su correcta resolución, es lo cierto que el Ayuntamiento ha calificado siempre la finca, desde que la inmatriculó a su nombre, como bien de propios y de ahí la referencia al artículo 97 del Reglamento de bienes de las corporaciones locales de 27 de mayo de 1955 , pues no podemos olvidar que el apartado b) del artículo 96 del citado reglamento exigía para la cesión gratuita, entre otros requisitos, una certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de que los bienes se hallan debidamente inscritos en concepto de propios de la Entidad Local. Por el contrario, no existe indicio alguno de expediente de desafectación que hubiera posibilitado la ulterior enajenación de un bien de dominio público o comunal si esta hubiera sido, que no lo era, la calificación jurídica del bien en cuestión. En esta calidad de bien de propiedad privada del municipio se cede a la administración central, luego autonómica, y en tal concepto ésta la transmite a los adjudicatarios de las viviendas y locales construidos con constitución del régimen de propiedad horizontal.

CUARTO: Fijada esta idea previa, pasamos a su inevitable consecuencia: la facultad atribuida al propietario de una finca para establecer las servidumbres que tenga por conveniente de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 de la Ley de derecho civil de Galicia de 1995 - la servidumbre de paso se adquiere...por negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquel se expresase -, en armonía con lo dispuesto en los artículos, 539 y 594 del Código Civil .

Son numerosas las sentencias de este Tribunal que se ocupan de la concomitancia entre los preceptos de ambas leyes. La 5/2005, de 22 de febrero, nos recuerda la de 26 de enero de 2002 en la que decíamos lo siguiente:

'En efecto, como también esclarecedoramente señala la STS de 24-2-1997, siguiendo a la de 6 de diciembre de 1985 , la constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594 ) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado - sentencia de 2 de junio de 1969 y 26 de junio de 1981 -. Añadiendo que no cabe, como se pretende en el motivo, mantener la inexistencia de consentimiento en la constitución de la servidumbre del caso de autos, ni, tampoco, la ausencia del título prevenido en el artículo 539 del Código Civil , toda vez que esta exigencia no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, al considerarse por título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente, como así se desprende de las sentencias de 20 de octubre de 1993, en sintonía con la de 26 de junio de 1981, y 1 de marzo de 1994 ...'

'A lo anterior hay que añadir, que el artículo 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia , citado por la recurrente como inaplicado, es todavía más explícito que el Código civil con esa anterior doctrina, pues ya indica entre los modos adquisitivos de la servidumbre de paso el negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquél se expresase'.

De acuerdo con el artículo 540 del Código Civil - nos indica la citada sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1993 - la falta de título no sólo puede ser suplida por el reconocimiento del dueño del predio sirviente en documento, sino también por sentencia firme, y ésta se tiene que producir como consecuencia de un pleito en el que se pruebe que hubo título para su constitución o, en otras palabras, negocio jurídico creador de la servidumbre, no que hubo un título en el sentido de documento en el que se consignó aquel negocio (S. de 26 de junio de 1981 y las que cita). Se trata de título en sentido jurídico-material y no meramente formal. La prueba, entonces, debe hacerse por los medios admitidos en Derecho, sin que exista precepto alguno que cercene aquéllos en estos pleitos.

Ya hemos hecho mención al hecho de que la administración cesionaria y promotora del edificio dejó a propósito el paso que ahora se cuestiona pues es ella en su calidad de dueña de la obra, y no el arquitecto, la que decide construir según el proyecto arquitectónico que se le presentó y asumió. Este relevante dato nos lleva a la conclusión de que el tránsito por el lugar de referencia no deriva de un acto de mera tolerancia o permiso revocable a voluntad, al modo de lo establecido en el artículo 444 del Código Civil que viene siendo entendido como acto de mera cortesía o condescendencia, de simple abandono o complacencia, como falta de oposición, como, en definitiva, mera pasividad o permisividad ante aquellos excesos e intromisiones soportables que a veces se producen en las relaciones de vecindad o de comunidad y que, por no causar perjuicios sustanciales, son tolerados por los demás interesados en dichas relaciones ( sentencia del T.S. de 19 de noviembre de 2002 ), sino que deriva de un acto propio vinculante para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe en el tráfico jurídico.

Los actos propios - nos recuerda la sentencia del T.S. de 26 de julio de 2000 - para ser tenidos como expresión de consentimiento precisan realizarse con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica de los autores de los mismos y es necesario que aparezcan plenamente probados, como recogió la añeja sentencia de 9 de octubre de 1981 y han repetido otras posteriores de 16 de junio y 21 de diciembre de 1984, 15 de febrero y 19 de noviembre de 1985, 22 de junio, 23 de septiembre y 16 Oct. 1987, 18 Ene. 1990, 4 Jun. 1992, 10 Jun. 1994, 31 Ene. y 30 Oct. 1995, 23 Ene. y 24 Jun. 1996. Así, el consentimiento del dueño del predio sirviente se induce ( artículo 386 de la L.E.C . ) de un hecho inequívoco, pues es quien configura arquitectónicamente el paso, quien lo crea al construir el edificio, por lo que estamos en presencia de un negocio jurídico bilateral de transcendencia real que constituye título hábil para la constitución de la servidumbre de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 de la LDCG de 1995 y concordantes del Código Civil. Por otra parte, el uso del paso denota, de un lado, la posesión de los dueños de los predios dominantes, expresiva de la tradición ( artículo 609 del C.C . ); y, de otro, la aceptación de la expresión de voluntad del dueño de la finca sirviente. No importa entonces que el negocio inter vivos a título gratuito no conste en escritura pública pues la LDCG es de aplicación preferente a lo dispuesto en el artículo 633 del C.C . desde el momento en que a aquella, ya se ha expuesto, le resulta indiferente la forma en que el negocio se exprese.

En consecuencia, cuando los hoy demandantes adquieren sus viviendas y locales en régimen de propiedad horizontal ya se encuentra gravado el inmueble con una servidumbre de paso a favor de los hoy demandados y un derecho real es oponible frente a todos.

QUINTO: Se comprende así la revocación de la sentencia de apelación en la medida en que basa el núcleo de su argumentación en considerar que el solar antes de su enajenación a los actores tenía la consideración de dominio público, aunque, contradictoriamente, en el último párrafo de su fundamento tercero admite que se trata de un bien de propios.

De otra parte, es cierto que la inscripción registral a favor del Instituto para la Promoción Pública de la Vivienda nos indica que la finca se encuentra libre de cargas, pero esto no significa que con posterioridad a su adquisición el nuevo dueño no la haya gravado, como así ha sucedido, en el momento de levantar el edificio, sin olvidar que el principio de exactitud registral en su vertiente de legitimación ( artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria ) implica tan sólo una presunción legal iuris tantum que ha quedado destruida.

Esto significa confirmar la sentencia de primera instancia que desestima la acción negatoria de servidumbre en tanto en cuanto encuentra el título del gravamen, no en la prescripción o cualquier otro, sino precisamente en el acto concluyente del organismo público al que hemos hecho referencia. No obstante, se confirma la sentencia de apelación en cuanto hace a la cuantía por cuanto el asunto no ha sido planteado y por lo demás la resolución de la Audiencia es correcta en este punto.

Resulta innecesario analizar los demás submotivos en que se divide el séptimo, primero de los admitidos, pues en realidad no son sino variantes redundantes de la misma argumentación, al igual que sucede con el motivo octavo, segundo de los admitidos. El noveno, tercero y último de los admitidos, se nos presenta de forma subsidiaria o alternativa.

SEXTO: En cuanto a las costa de este recurso, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad de acuerdo con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . .

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gregorio , Dª. Verónica y D. Pedro contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en día 16 de julio de 2005 en el rollo número 130/2005, con casación parcial de la misma debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tui el día 1 de septiembre de 2004 en los autos número 420/2003, excepto en lo que se refiere a la cuantía.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Juan José Reigosa González.- Pablo Saavedra Rodríguez.- José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados'.

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.