Sentencia Civil Nº 33/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 355/2007 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00033/2008

SENTENCIA Nº 33

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE GASTOS COMUNITARIOS, RECONVENCION, NULIDAD DE ACUERDOS.

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE ENERO DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 355 de 2.007 dimanante de Juicio Ordinario nº 922/06 , sobre reclamación de cantidad , del

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de

Abril de 2.007 , siendo parte, como demandado-apelante, DON Juan , representado, ante este

Tribunal, por el Procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias y defendido por el Letrado D. Ricardo Madrigal Galiana; y como

demandante-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada,

ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón , y defendida por el Letrado D. José Muñoz Plaza.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo de estimar y estimo la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BURGOS, contra DON Juan y en consecuencia debo de condenar y condeno al demandado a que pague a la actora la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (4.892,83 Euros), más los intereses legales precedentemente expuestos, así como al pago de las costas causadas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Juan se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por esta Sala en fecha 18 de octubre de 2.007 .

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda iniciadora de esta litis, la Comunidad de Propietarios del edificio de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Burgos, solicita la condena del demandado D. Juan , propietario del local comercial de la planta baja derecha centro del inmueble, al pago de la cantidad de 4.892,83 euros, correspondientes a derramas extraordinarias por la reparación de fachada y cubierta del edificio comunitario.

Contra la sentencia, que estima íntegramente la demanda, formula recurso de apelación la parte demandada, pretendiendo la revocación de la sentencia recurrida, con base en dos motivos: 1º.- infracción del art. 218 de la L.E.Civil por incurrir la sentencia "en grave defecto de exhaustividad e incongruencia omisiva" y 2º.- y por aplicación indebida del art. 9.e y f, y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal .

SEGUNDO: Infracción del art. 218 de la L.E.Civil

La parte demandada alega para fundamentar este motivo en que "conforme a dicho precepto las Sentencias han de guardar la debida exhaustividad y congruencia con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito decidiendo todas los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate"; y en que la Sentencia recurrida no ha llegado a pronunciarse respecto a la pretensión de la parte demandada que según sus propias palabras era del siguiente tenor: "Por la parte demandada se pretende un pronunciamiento judicial, por el cual se declarase que los acuerdos liquidatorios por los que se acuerda exigir a esta parte su contribución a las obras realizadas son contrarios al principio de proporcionalidad establecido en los arts. 5 y 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal , y ello por consecuencia de que la actora ha aplicado como coeficiente de participación en los gastos, un determinado porcentaje que no está determinado como coeficiente de participación y que no se encuentra determinado en el titulo, y por lo cual, la aplicación de un modulo de participación que no recoge la realidad material del edificio, se aparta por tanto del principio de proporcionalidad, equidad y justicia material".

La parte demandada, en su recurso de apelación, afirma insistentemente en que "su oposición a la demanda tenía por finalidad obtener una declaración de nulidad de unos determinados acuerdos liquidatorios, porque la cuota-valor (que entiende no es la cuota de participación), no puede servir de módulo de contribución a los gastos comunitarios, asi como que el hecho de que no haya impugnado los acuerdos o de que no haya formulado reconvención, no es obstáculo para que la oposición planteada sea eficaz.

La parte demandada, contra la que la Comunidad de propietarios formula una pretensión de condena al pago de una cantidad de dinero por el impago de derramas extraordinarias, por obras en cubierta y fachada aprobadas por la Comunidad en diversos Acuerdos; que no ha formulado reconvención, ni tampoco ha ejercitado la acción de impugnación de los acuerdos en los que se acuerda la ejecución de esas obras y la distribución entre los propietarios de su importe; pretende se desestime su demanda alegando la nulidad de esos acuerdos liquidatorios por ser contrarios a los artículos 5 y 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal en la medida en que el módulo de participación aplicado no respeta el principio de proporcionalidad que resulta del primer precepto.

Si la congruencia de las resoluciones judiciales, que exige el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone la necesidad de que entre la parte dispositiva de las mismas y las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes durante la fase expositiva del proceso, exista la máxima concordancia y correlatividad; difícilmente puede haber incurrido la Sentencia recurrida en el vicio de incongruencia por no resolver respecto " al pronunciamiento judicial pretendido por la demandada, declaración de nulidad de las liquidaciones practicadas, "cuando el único pronunciamiento judicial que puede, válidamente formular una parte demandada que no reconviene es la desestimación total o parcial de la demanda".

Es cierto que el demandado, que reconoce en su recurso de apelación que no ha reconvenido, en el suplico de la contestación a la demanda, además de la desestimación de la demanda solicita la declaración de nulidad de las liquidaciones aprobadas.

Pero esta pretensión resulta inoperante e ineficaz por cuanto que está expresamente prohibida la reconvención implícita (art. 406 L.E.C .) consistente en cualquier petición del actor que no sea la absolución total o parcial de la demanda.

El demandado que no ejercita una acción, por medio de una demanda reconvencional, carece de legitimación para formular cualquiera otra pretensión que no sea la de una absolución total o parcial de las pretensiones que contra él formula el demandante.

En un supuesto idéntico al caso de autos, frente a la reclamación de cantidad por gastos comunitarios impagados por un comunero, el demandado alega la nulidad de los Acuerdos comunitarios en que se fijan las cantidades que deben contribuir los propietarios , el Tribunal Supremo declaró en su Sentencia de 19 de Octubre de 2.005 : " no se está , por lo tanto, ante una simple oposición sino que lo pretendido es que se declare la nulidad de los Acuerdos lo que, necesariamente, exige el ejercicio de la correspondiente acción, ejercicio inexistente en este caso, al no haberse formulado la oportuna reconvención. Por ello no se da, ni en la Sentencia de primera instancia, ni en la de segunda, el vicio de incongruencia que se decía en el motivo que se desestima".

TERCERO: La oposición del demandado a la reclamación de cantidad, por nulidad del acuerdo liquidatorio en el que se aprueban las derramas extraordinarias que por reparación de la fachada y cubierta adeuda el demandado, en modo alguno puede prosperar, al no haber ejercitado la correspondiente acción de nulidad, bien en este proceso mediante demanda reconvencional, o con carácter previo en otro procedimiento.

Según reiterada jurisprudencia, los acuerdos que por infringir algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos, son solo anulables, y son por tanto susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad legalmente previsto, sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público, o por implicar un fraude de Ley hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 del Código Civil , e insubsanables por el transcurso del tiempo, (asi STS de 24 de Septiembre de 1.991, 7 de Junio de 1.997, 26 de Junio de 1.998, 5 de Mayo de 2.000, 27 de Mayo y 17 de Junio de 2.002 y 2 de Noviembre de 2.004 ). Igualmente que, mientras que la nulidad absoluta o de pleno derecho se puede hacer valer por vía de acción o de excepción, la nulidad relativa o simple anulabilidad solo se puede ejercitar accionando.

Los acuerdos comunitarios, aún en la hipótesis de que fueran susceptibles de anulación por infringir normas estatutarias o la Ley de Propiedad Horizontal si no son impugnados, ejercitando la correspondiente acción, son ejecutivos y exigibles; incluso habiendo mediado impugnación, si no se obtiene la medida cautelar de suspensión de su ejecutividad, que no es el caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18.4 LPH .

En el caso de autos, el demandado se opone a la demanda, alegando la nulidad de los Acuerdos liquidatorios porque el criterio de contribución de los comuneros al pago de las obras, aplicado por la Comunidad de Propietarios, conforme a la denominada "cuota-valor", igual para todos los elementos privativos del inmueble, es contrario al criterio de proporcionalidad de los arts. 5 y 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal .

Se trataría, en su caso, de un supuesto de nulidad relativa o anulabilidad, que solo puede ser válidamente alegada ejercitando la oportuna acción. No habiendo formulado reconvención (a tenor de lo dispuesto en el art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solo es reconvención la expresa, habiendo desaparecido de nuestro derecho, la llamada reconvención implícita) no pueden entenderse válidamente impugnados los Acuerdos sobre los que sustenta la Comunidad su pretensión, que son los siguientes:

La Comunidad de propietarios del edificio de la c/ CALLE000 nº NUM000 , con fecha 1 de Diciembre de 2.005 acordó por unanimidad de los presentes la reparación de la fachada, aprobando el presupuesto de la empresa Construcciones Altollano por importe de 27.862,01 €. En la Junta de 12 de Diciembre de 2.005 la Comunidad de Propietarios reiteró la voluntad comunitaria de proceder a la reparación. En Junta de 11 de Mayo de 2.006 se acuerdan los colores y acabado de la fachada. En la Junta de 22 de Mayo de 2.006 a la que asiste el demandado, se ratifican los acuerdos alcanzados el 1 de Diciembre de 2.005, se aprueban otros gastos inherentes a la obra aprobada y se acuerda la forma, importe y plazos de la aportación de cada propietario, de acuerdo con la cuota-valor fijada en los Estatutos de la Comunidad para cada elemento privativo, viviendas y locales, el 10% para cada uno de ellos. Cada propietario deberá pagar el 50% de importe que a cada uno le corresponda antes de 30 de mayo de 2.006 esto es 1.486,96 euros, y el 50% restante antes del 15 de junio de 2.006. Igualmente se acuerda aprobar la realización de la obra de reparación de la cubierta por importe de 19.189,11 €, debiendo ingresar antes del 15 de Junio de 2.006 el demandado la cantidad de 1.918,91 €.

En la Junta de 30 de Agosto de 2.006 se da cuenta del impago por el demandado de las cantidades por obras de fachada 2.973,92 € y de 1.918,91 € por obras en la cubierta. En total los 4.892,83 € que se reclaman en la presente litis.

No pudiendo siquiera entenderse impugnados los acuerdos, al no haber formulado demanda reconvencional, es claro que son adeudados por el demandado.

CUARTO: El apelante, en su segundo motivo de apelación alega aplicación indebida del art. 9 apartado e) y f de la Ley de Propiedad Horizontal . Alega que en el título no esta fijada la cuota de participación, pues en dicho título se reseña como "cuota-valor", igual para los 10 elementos privativos, el 10% ; cuota valor que no se puede identificar con cuota de participación.

Como ya se ha dicho la infracción de artículos de la Ley de Propiedad Horizontal en que hayan podido incurrir los acuerdos comunitarios no son nulos de pleno derecho, sino solo anulables, anulabilidad que solo puede pretenderse ejercitando una acción y no por vía de excepción. Bastaría recordar que la parte demandada no ha formulado reconvención para rechazar este motivo de apelación.

No obstante, aún en la hipótesis de poder entrar a examinar la alegación que hace la parte apelante, su pretensión no podría correr mejor suerte.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal los comuneros contribuirán a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido.

Consta inscrito en el Registro de la Propiedad que en la Escritura pública de constitución del edificio en régimen de propiedad urbana, se atribuye a los diez elementos privativos en que se divide el inmueble una cuota valor del 10%. Expresamente se establece que la Comunidad se regirá por la Ley de Propiedad Horizontal, y conforme a las normas especiales que se inscriben, siendo de interés para este pleito lo reseñado bajo la letra a) "los locales de la planta baja no colaborarán a los gastos de conservación y mantenimiento del portal y escaleras".

El articulo 5 de la Propiedad Horizontal dispone: ".... en el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local .........".Teniendo en cuenta que la única cuota que se establece en el título constitutivo del edificio de autos es la llamada "cuota-valor", no cabe sino entender que esta es la cuota de participación de cada piso ó local fijada en el titulo.

Pero aún en la hipótesis (que entendemos no concurre) de que con carácter general pudiera surgir alguna duda, desde luego no se daría para el demandado; pues específicamente en la escritura pública de compraventa de 17 de Abril de 1.986 se indicaba que el local que adquiere el nº 2 de la PH, local de la planta baja centro, se le asigna una cuota del 10% a efectos de derechos y cargas" ( folio 87).

Por lo que no hay duda que, conforme a lo expresamente aceptado por el Sr. Juan , su contribución a los gastos del inmueble será del 10%.

Es cierto que los locales, según el título, están exentos de contribuir a los gastos de conservación y mantenimiento de portales y escaleras, pero no existiendo ninguna previsión de exoneración respecto a fachada y cubierta, es claro que el local del demandado debe colaborar conforme a la cuota asignada con carácter general para todos los elementos privativos, tanto locales como viviendas, en el título, el 10%, y específicamente para el propio demandado en su título de dominio, escritura pública de compraventa.

Por último, y a mayor abundamiento, señalar en relación a la falta de proporcionalidad y equidad del porcentaje de participación de los propietarios en cargas y derechos fijado en el título el 10%, igual para todos los elementos privativos, que de conformidad con el art. 5 LH , que se dice infringido, no solo se ha de atender a la superficie de cada elemento privativo, sino tambien a otras circunstancias como emplazamiento interior, o exterior, situación y uso de los elementos comunes, etc...

QUINTO: La confirmación de la Sentencia determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 398 de la L.E.Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se confirma la Sentencia de fecha 4 de abril de 2.007 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos y se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Srª Magistrada-Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.